DICTAMEN: 54/10, de 18 de febrero MATERIA: Responsabilidad patrimonial DEPARTAMENTO: Salud PONENTE: Josep Enric Rebés i Solé

Transcripción

1 DICTAMEN: 54/10, de 18 de febrero MATERIA: Responsabilidad patrimonial DEPARTAMENTO: Salud PONENTE: Josep Enric Rebés i Solé Reclamación de indemnización instada por el Sr. J. F. R. M. por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que le prestaron en el Hospital de Mataró, Consorcio Sanitario del Maresme, con motivo de un esguince del tobillo izquierdo, y que atribuye a una infección nosocomial derivada del tratamiento quirúrgico a que se lo sometió ANTECEDENTES Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. Objeto y motivo del Dictamen El presente Dictamen tiene por objeto la reclamación formulada por el Sr. J. F. R. M. por los daños y perjuicios que considera que le han ocasionado con motivo de la asistencia sanitaria que le prestaron en el Hospital de Mataró, Consorcio Sanitario del Maresme, con cargo a la sanidad pública, y a raíz de un esguince del tobillo izquierdo, y que atribuye a una infección derivada del tratamiento quirúrgico que le practicaron. La petición de dictamen ha sido formulada por la consejera de Salud al amparo de lo previsto en los artículos 10.1 de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, reguladora de este órgano, y 26.1 del Decreto 69/2006, de 11 de abril, de aprobación del Reglamento de organización y funcionamiento de la Comisión, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 8.3.a) de la mencionada Ley, que prevé la intervención preceptiva de este órgano consultivo en los supuestos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial cuya cuantía sea igual o superior a los euros, como es el caso, ya que se reclama la cantidad de ,59 euros. En el presente Dictamen, se plantean las siguientes cuestiones: a) Habrá que examinar si se está ante una infección nosocomial; b) Si ha habido falta o deficiencia en el consentimiento informado; c) Si hay daño; si este se puede calificar de desproporcionado, y si es imputable a la Administración. Todo ello, aparte de examinar los requisitos que deben concurrir a fin de que pueda prosperar la reclamación de responsabilidad, según se tendrá ocasión de examinar más adelante. II. Aspectos formales y procedimentales La legitimación no plantea ninguna cuestión. La activa, porque el reclamante es la misma persona perjudicada; y la pasiva, o Administración reclamada, no ofrece tampoco dificultad, ya que 1

2 la asistencia sanitaria fue prestada por la sanidad pública a través del Hospital de Mataró (Consorcio Sanitario del Maresme), con lo cual el Servicio Catalán de la Salud (CatSalut) ha contratado la asistencia de enfermos agudos, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 345/2001, de 24 de diciembre, por el cual se regula el establecimiento de convenios y contratos de gestión de servicios sanitarios. La resolución de la reclamación corresponde al director del mencionado Servicio, de acuerdo con el artículo 60.2 de la Ley 15/1990, de ordenación sanitaria de Cataluña, modificada por la Ley 11/1995, de 29 de septiembre. El artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC), y el artículo 4.2 del Real Decreto 429/1993, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial (RPRP), establecen que el derecho a reclamar prescribe al cabo de un año de haberse producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse el efecto lesivo y, para el supuesto de daños físicos o psíquicos, el dies a quo es el de la curación o la determinación del alcance de las secuelas. En el caso objeto de dictamen, hay que afirmar que la reclamación interpuesta el 10 de abril de 2008, en la oficina de correos, se ha hecho en tiempo hábil, ya que el paciente fue dado de alta médica el 12 de abril de La tramitación del expediente no puede pasar inadvertida por este órgano consultivo, ya que además de constituir una garantía para el administrado constituye también la vía formal de una serie de actos en los que se concreta la actuación administrativa y se deja constancia del respeto a los derechos de los interesados. El procedimiento debe realizarse de acuerdo con las exigencias de la LRJPAC, del RPRP, y de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña, lo cual se ha hecho de forma cuidadosa por parte del instructor. En este sentido, se ha pedido el historial clínico y se han efectuado las notificaciones oportunas para formular alegaciones y trámite de vista (artículos 84 de la LRJPAC y 11 del RPRP). Finalmente, consta la propuesta desestimatoria, efectuada por el jefe de la División de Asesoría Jurídica. En cualquier caso, se tiene que observar la excesiva duración del trámite procedimental relativo a la emisión del informe del ICAM. También hay que indicar que, dado que el tema principal versa sobre la existencia de una infección nosocomial, se echa en falta un requerimiento del órgano instructor dirigido al Hospital de Mataró a fin de que informara sobre los protocolos y las medidas adoptadas. También hay que señalar lo que este órgano recuerda (dictámenes 40/91, 2/99, 22/07, 39/07, 217/07, 266/07 y 60/08, entre otros) respecto de la conveniencia de que los órganos preinformantes tramiten los expedientes determinando la valoración de los daños, aunque la propuesta sea de desestimación, ya que este es un elemento sobre el cual la Comisión también se debe pronunciar; aspecto que en el presente caso se ha cumplimentado, por lo que hay que resaltarlo positivamente. 2

3 No hay nada que decir en cuanto a la conformación del expediente, dado que se ha enviado una copia autenticada, paginada y precedida del índice correspondiente. III. Consideraciones generales; infecciones nosocomiales A) La responsabilidad patrimonial ha sido concebida desde un punto de vista normativo como un sistema unitario de garantía patrimonial por los daños que se puedan derivar de cualquier actuación de la Administración, es decir, configurando el daño como un resultado. Las características de que se esté ante una responsabilidad directa y objetiva por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos tal y como establece el artículo de la LRJPAC confirman dicha idea unitaria. Sin embargo, esta garantía patrimonial no es aplicable de forma monolítica en todos los supuestos, ya que a menudo es necesario hacer matices y a veces muy sustantivos, lo que ha llevado a un sector de la doctrina a hablar de una especie de escalera de la responsabilidad patrimonial, ya que todos los servicios públicos no son susceptibles de un tratamiento unitario. Y eso es lo que sucede precisamente en los supuestos de la responsabilidad médica en los que la focalización no está en el resultado, sino en los medios, dada la naturaleza perecedera del ser humano, y, por lo tanto, se puede afirmar que, en líneas generales, el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario pocas veces se da. La lex artis ad hoc constituye la corrección del carácter objetivo de la responsabilidad, hasta el punto de hacer una transformación culpabilística que se diluye con una actuación diligente. Pero eso no quiere decir que se produzca una especie de relajamiento valorativo, al contrario, quiere decir que el rigor del carácter objetivo de la responsabilidad queda sustituido por el rigor en la garantía de medios. Es decir, que hay que acreditar que se ha tenido en cuenta el cumplimiento de la lex artis ad hoc, o sea, en relación con un paciente individualizado. B) La lex artis también puede darse en las infecciones nosocomiales consideradas como un acontecimiento indeseado de la asistencia sanitaria y de la seguridad del paciente, y pueden generar daños que se pueden imputar a la Administración. Las infecciones nosocomiales se definen como aquellas contraídas durante una estancia hospitalaria y que no se habían manifestado ni estaban en periodo de incubación en el momento en que internó el paciente; o por otros, como una enfermedad o afección (dolores, inflamación) causada por un agente infeccioso o sus toxinas por haber estado el paciente en un centro asistencial o haberse sometido a un procedimiento sanitario. Estas infecciones constituyen una preocupación constante de todos los agentes implicados en la asistencia sanitaria. Son un ejemplo, a nivel mundial, la atención de la Organización Mundial de la Salud, que ya en el año 2004 inició la Alianza Mundial para la Seguridad del Paciente (2004); y, en Europa, también constituye una preocupación relevante, como lo demuestra la Recomendación del Consejo, de 9 de junio de 2009, sobre la seguridad de los pacientes, en particular la prevención y lucha contra las infecciones relacionadas con la asistencia sanitaria. A nivel estatal, es destacable 3

4 el Estudio de Prevalencia de las Infecciones Nosocomiales en España (EPINE), cuyo director es el responsable del Servicio de Medicina Preventiva y Epidemiología del Hospital Universitario Vall d Hebron; así como el Estudio nacional de efectos adversos relativos a la hospitalización. Hay que añadir todavía que en Cataluña existe el VINCat, que constituye un programa del Servicio Catalán de la Salud que establece un sistema de vigilancia unificado de las infecciones nosocomiales en los hospitales de Cataluña, que tiene como misión contribuir a reducir las tasas de estas infecciones mediante la vigilancia epidemiológica activa y continuada. Hablar de infecciones nosocomiales como eventuales generadoras de responsabilidad patrimonial comporta (como ha recordado muy recientemente esta Comisión en el Dictamen 48/10) reflexionar sobre la previsibilidad y la inevitabilidad de este tipo de infecciones. No se puede olvidar que estas infecciones son normalmente previsibles, y, además, habitualmente pueden ser evitables. Este segundo aspecto resulta más delicado ya que, si a pesar de ser evitable se produce la infección, quiere decir al menos teóricamente que no se ha hecho todo lo posible para evitarla y, por lo tanto, se ha roto en algún momento la llamada cadena de la asepsia. De forma sintética, se podría sacar la conclusión que, en los supuestos de infección nosocomial, la Administración, en principio, debe responder, ya que los daños, es decir, la infección, se convierte en antijurídica porque el ordenamiento no obliga a soportarla, precisamente porque es previsible y evitable (artículo de la LRJPAC). En cuanto a las infecciones nosocomiales (es decir, las adquiridas en el hospital o con ocasión de haber estado en el hospital), todo el mundo está de acuerdo que no se tienen que producir, pero, igualmente, todo el mundo acepta que pueden suceder. Y el motivo es complejo, ya que es necesario buscar la causa en las actuaciones clínicosanitarias, en las eventuales manipulaciones del propio paciente o en su situación clínica. Hay que añadir todavía otro elemento a tener en cuenta [...] y es que el mayor rigor en el cumplimiento de los protocolos sobre la asepsia tiene una indiscutible incidencia reductora de la tasa de las infecciones, de modo que, cuanto más asepsia, menos infecciones (dictámenes 123/07 y 48/10). Este es uno de los aspectos resaltados por la literatura médica sobre la asepsia y, en particular, en los que tienen este objeto, como es el caso del Estudio de Prevalencia de las Infecciones Nosocomiales en España (EPINE) 2007, citado por el ICAM, y de los otros que han sido citados por esta Comisión. Pero este estudio EPINE, para al caso que se examina, tiene un interés relativo por la finalidad pretendida por el ICAM, ya que expone la evolución de la prevalencia de las infecciones en los hospitales como si su presencia fuera inevitable. Se trata, por lo tanto, de estudios sobre las infecciones nosocomiales, de las que importa resaltar su reducción, dado que, el año 1990, la prevalencia de los enfermos con infección nosocomial fue del 8,5 %, mientras que la de 2007 se sitúa en el 7 %, más concretamente, en el 6,99 %. Por lo tanto, importa resaltar que dicha reducción, tal y como se recoge en el mencionado estudio y se dijo en el Dictamen 237/09 y, más recientemente, en el Dictamen 48/10, es precisamente fruto de la vigilancia en la aplicación de las medidas oportunas de asepsia, hasta el punto que hoy se sostiene que una 4

5 tercera parte de las infecciones serían evitables; e incluso, la Sociedad Española de Medicina Preventiva considera que en las infecciones por catéteres el riesgo es posible reducirlo prácticamente a cero. En cualquier caso, hay que reconocer que las infecciones nosocomiales, puesto que pueden ser consecuencia de una falta de diligencia, pueden ser generadoras de responsabilidad patrimonial, motivo por el cual hay que examinar detalladamente las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Eso explica que este órgano haya formulado pronunciamientos con resultados distintos; son un ejemplo los dictámenes 46/96, 404/99, 219/04 y 29/06, con un pronunciamiento desestimatorio; y los dictámenes 91/06, 277/06, 106/07, 123/07, 60/08 y 48/10, entre otros, en sentido total o parcialmente estimatorio. IV. Daño y nexo causal a) De acuerdo con la citada LRJPAC, y el RPRP, para que pueda prosperar la acción de responsabilidad patrimonial deben darse necesariamente los siguientes requisitos: a) debe existir un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizable en relación con una persona o un grupo de personas (artículo de la LRJPAC); b) Este daño debe ser antijurídico, en el sentido de que quien lo sufra no tenga el deber jurídico de soportarlo (artículo 141 de la LRJPAC); c) Debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (artículo de la LRJPAC), y d) Debe haber ausencia de fuerza mayor (artículo de la LRJPAC). b) El reclamante, trabajador autónomo de 28 años, relata que con motivo de un partido de fútbol que tuvo lugar el día 2 de octubre de 2005 se hizo daño en un tobillo, por lo que fue al Hospital de Mataró, donde le diagnosticaron un esguince. Este daño evolucionó de tal manera que el día 20 de marzo de 2005 el traumatólogo le aplicó una infiltración local y le pautó rehabilitación, que acabó el 17 de mayo de La persistencia de dolores aconsejó la realización de una resonancia magnética (RM) que confirmó el diagnóstico de síndrome del seno del tarso del pie izquierdo, y lo derivaron al citado Hospital con el fin de hacer la valoración quirúrgica. Hechos los estudios radiológicos y de gammagrafía, el 14 de diciembre de 2006 ingresó para que lo intervinieran quirúrgicamente con el fin de hacerle un curetaje del seno del tarso. La herida empeoró, lo que motivó una limpieza quirúrgica el 20 de febrero de Acudió al mismo Hospital el 30 de marzo de 2007 y al día siguiente le practicaron una nueva limpieza quirúrgica. El 5 de abril de 2007 fue intervenido de nuevo y se detectó la presencia de muestras pseudomonas aeruginosacon. El paciente fue dado de alta el 12 de abril de A partir de aquí la infección evolucionó favorablemente, pero le quedan las siguientes secuelas, según el dictamen médico que aporta: a) flexión dorsal: 0º (lado sano:25º) (limitación del 25º que representa una limitación del 1005; b) Flexión plantar: 35º (lado sano: 50º) (limitación 15º que representa una limitación del 30º; c) Inversión dolorosa y muy limitada (5º); d) Eversión limitada (5º). Presenta dolor a la presión 5

6 sobre el seno del tarso. En el informe del ICAM, en la consideración final séptima, describe como secuelas las siguientes: La evolución posterior ha sido favorable a pesar de la persistencia de secuelas en forma de limitación de la movilidad en el tobillo izquierdo, algias en la deambulación y cicatrices en la región maleolar externa. En resumidas cuentas, se puede afirmar que se está en presencia de unos daños cuya extensión se determinará más adelante que tienen la calificación de personal o individualizable, real, efectivo y evaluable económicamente en los términos previstos en el artículo de la LRJPAC. c) En cuanto al nexo causal, hay que tener presente las siguientes consideraciones. En primer lugar, hay que identificar si las secuelas referidas son consecuencia de la actuación asistencial. Del examen de la reclamación, así como del historial clínico, se desprende la existencia de dos tipos de daños, uno en el seno del tarso, y otro por la infección por pseudemonas aeruginosa, que precisa de dos desbridamientos. Ciertamente, el reclamante se refiere en la reclamación a ambos aspectos, pero de lo que realmente se hace cuestión es de la infección, prueba de ello es que le dedica un epígrafe. Respecto del síndrome del seno del tarso, según el jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología (COyT), se trata de un síndrome no habitual secundario en una entorsis de tobillo, ya que es una complicación que puede ocurrir, pero que no constituye una negligencia médica en el tratamiento, sino en la lesión que se puede producir en la zona anatómica en traumatismo inicial. Por una parte, el que este médico hable de la correcta práctica médica, criterio reiterado por el ICAM, y, por otra, que en el escrito de alegaciones el reclamante diga que creemos que de nuestra reclamación previa ya queda claro que el motivo de la reclamación de daños y perjuicios no es la aparición de este síndrome, sino que el origen de las secuelas que presenta mi mandante es la infección nosocomial, y complicaciones posteriores, lleva la eventual mala praxis a la infección nosocomial. Centrado el tema en este aspecto, hay que constatar que en el expediente queda documentado y no discutido por nadie que el paciente hoy reclamante sufrió una infección vinculada a la actuación sanitaria de la que fue subalterno, y que esta infección la produjo la pseudemonas aeruginosa. El siguiente aspecto que hay que determinar es si esta infección es la causante de las secuelas, es decir, si hay relación causal entre ambos aspectos. Para el reclamante hay nexo de causalidad, ya que lo que se imputa como consecuencia del funcionamiento anormal o no ajustado a la normopraxis son las modificaciones anatómicofuncionales derivadas de la infección nosocomial sufrida como consecuencia de la primera intervención, practicada en el Hospital de Mataró. No hay en el expediente ningún informe relativo al cumplimiento de los protocolos de asepsia que no sea el contenido en la consideración quinta del ICAM, que dice a pesar de las precauciones habituales protocolizadas que se siguen en toda intervención quirúrgica, el paciente sufrió una infección nosocomial por pseudomonas aeruginosa que precisó de dos 6

7 desbridamientos, y recibió el tratamiento adecuado con ciprofloxacina en dosis y tiempos adecuados ; informe que resulta insuficiente ya que se limita a repetir en idénticos términos lo que dice el jefe del Servicio de COiT y, por lo tanto, ambos tienen un contenido genérico que lo hacen insuficiente cuando se formula una reclamación en donde se imputa a la Administración la causa de la infección, y esta no argumenta para el caso concreto el cumplimiento de los estándares protocolizados; prueba que, como se ha dicho en otros supuestos, corresponde a la Administración, y aquí no se ha hecho. Es oportuno en este momento hacer un comentario a la conclusión final, octava, del informe del ICAM, en donde se dice que el médico no se obliga a obtener en cualquier caso su curación, sino a poner en su actuación toda la actividad y diligencia que deriva de su preparación científica y práctica. Dado que no hay posibilidad de asegurar normalmente en ningún caso el definitivo resultado de la actividad médica, que puede verse influida por el coeficiente de innumerables e inesperados factores ajenos a la propia normal de la actividad profesional del médico [...]. Ciertamente, en el ámbito de la actividad médica no siempre se pueden obtener los resultados deseados, motivo por el que rige el principio de garantía de medios y no de resultados, según ha establecido una reiteradísima doctrina jurisprudencial y ha recordado esta Comisión Jurídica Asesora (dictámenes 194/94, 244/94, 128/96, 586/98, 273/99, 183/00, 354/02, 230/05, 241/05, 24/06, 159/06, 260/06, 123/07, 261/09, 69/09, 95/09 y 48/10). En este contexto la vigilancia y la aplicación de las técnicas preventivas con el fin de evitar las infecciones nosocomiales constituyen una modalidad importante de la garantía de medios, motivo por el cual es natural que a la hora de determinar responsabilidades se sea especialmente riguroso con respecto a la aplicación de estos medios, ya que estos sí son objetivables. Por lo tanto, teniendo presentes todas las consideraciones anteriores, este órgano consultivo considera que existen unos daños imputables a la Administración sanitaria con los términos y la cuantía que se determinará acto seguido. d) Configuración del daño sufrido como daño desproporcionado. El reclamante, amparándose en el informe pericial, sostiene que las secuelas que sufre constituyen un daño desproporcionado más grave de lo que cabría esperar de un simple esguince de tobillo, incluido en los casos como en el presente, en que derivan a un posterior síndrome del seno del tarso, que tras varias infiltraciones, se interviene quirúrgicamente para mejorar el estado de la lesión. La utilización de este argumento se efectúa para invocar la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado en el sentido de que, cuando este se da, presupone la culpabilidad del autor y que, por lo tanto, si se ha producido un resultado dañino, solo es porque hubo una conducta negligente (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003). Pero, para que se pueda llegar a esta afirmación, hay que estar en presencia de un daño susceptible de ser calificado de desproporcionado, lo cual, como se verá acto seguido, no es así. 7

8 En efecto, los daños desproporcionados son aquellos que, teniendo en cuenta la situación clínica del paciente y la actuación médica practicada, hacen difícil de entender o justificar el resultado producido. Se trata de supuestos que la doctrina sitúa en el ámbito de la res ipsa loquitur, ya que la gravedad o la muerte totalmente inesperada ponen de manifiesto la existencia de una posible negligencia (Dictamen 244/07). No es el caso sobre el cual se dictamina, ya que la doctrina jurisprudencial ha reservado el concepto del daño desproporcionado para aquellos casos en que el resultado no tiene ninguna justificación explicable, dada la patología del paciente. Se trataría de actuaciones médicas que no comportan ningún riesgo y, sin embargo, los resultados no solo no son esperados, sino que son totalmente injustificables y normalmente desvinculados con la patología relacionada con la intervención, por lo que comportan una cierta presunción de culpa. Como se dijo en el Dictamen 108/06 y se reiteró en el Dictamen 209/09, los ejemplos de la persona que se muere como consecuencia de una inyección intramuscular mal inyectada (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 11 de mayo de 1999), o el supuesto del joven jugador de fútbol que, como consecuencia de una fractura simple del peroné y de la subsiguiente intervención quirúrgica, se le gangrena la pierna y se la tienen que amputar, son supuestos emblemáticos del res ipsa loquitur y del daño desproporcionado. Como es evidente, este no es, ni mucho menos, el caso examinado, en el que se produce un síndrome del seno del tarso que todo el mundo está de acuerdo con que es una complicación posible; prueba de ello es que, como ya se ha visto, el actor no reclama por este concepto, sino por la infección que, aunque ciertamente no se tenía que haber producido, se puede considerar como un daño desproporcionado en los términos a los que se refiere la jurisprudencia y la doctrina de esta Comisión Jurídica Asesora. Tampoco se puede omitir, y es oportuno comentarlo en este momento, que en el dictamen médico pericial aportado por el reclamante hace una primera consideración en relación con que el traumatólogo aconsejó al paciente (que hoy postula el daño desproporcionado) que hiciera reposo y, pese a ello, se fue a esquiar. En este dictamen médico se pretende quitar importancia a este hecho explicando la protección de las botas y que el paciente reconoce que esquió poco, para acabar diciendo que esta circunstancia poco pudo influir en una lesión que ya llevaba en ese momento, más de cinco meses, y lo que es más rotundo, nunca pudo ser causa originaria de su proceso ni de su infección. A pesar de parecer cierta esta conclusión, tampoco parece que se pueda descartar: primero, que el paciente no siguió el tratamiento establecido; y segundo, que no se puede negar que esta actividad practicada no era recomendada y, por lo tanto, susceptible de interferir negativamente. V. Consentimiento informado El consentimiento informado requiere un cierto detenimiento por tres razones: la primera, porque constan en el historial clínico los documentos de consentimiento informado sustanciados 8

9 con motivo de las distintas intervenciones médicas a las que se sujetó el paciente, comprensivas de las respectivas operaciones quirúrgicas, así como las anestesias necesarias; la segunda, porque para el reclamante los documentos de consentimiento informado relativos a las intervenciones quirúrgicas eran deficitarios porque no recibió la información oportuna, ya que si me hubieran informado con precisión de la posibilidad de llegar a tener las secuelas que sufro, no me hubría sometido voluntariamente a la intervención ; consideraciones a las que añade que los documentos que firmó eran un mero formulario sin más explicación; la tercera, porque la Administración también dedica alguna reflexión al consentimiento, como lo demuestra que en la conclusión final cuarta del informe del ICAM (que recoge el informe del doctor en jefe del Servicio del COyT) se dice que existió consentimiento informado, firmado por el paciente (anexo 23) antes de realizarle la primera intervención quirúrgica en el Hospital de Mataró, en el que se especifican los posibles riesgos en forma de no mejoría, persistir el dolor e infección, como si esta referencia excluyera la eventual responsabilidad patrimonial de la Administración. Por lo tanto, la referencia al consentimiento está justificada al no ser una cuestión ajena al expediente. El consentimiento informado ocupa un lugar determinante en el ámbito sanitario y constituye una clara aportación del derecho en el ámbito médico. Como ha dicho a menudo este órgano consultivo, el cumplimiento de esta exigencia no siempre plantea unos contornos definidos con respecto a lo que debe ser objeto de información. La información sobre la salud ya se estableció como elemento fundamental según ha recordado esta Comisión (por todos, el Dictamen 90/07, y reiterado en el 48/10) en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad (artículos 5 y 8), y después en la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información relativos a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica; norma aprobada por el Parlamento de Cataluña. Esta norma fue seguida por la Ley básica estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que contiene una regulación prácticamente idéntica a la anterior. Este fenómeno normativo no es un hecho aislado, sino consecuencia de la importancia que tiene la información como presupuesto del consentimiento informado, que ha tenido proyección en otras normas que no hay que detallar, pero que llegan también al Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 (artículo 23.3). La finalidad de todo eso no es ninguna otra, como se recordaba en los dictámenes 37/07, 85/07, 97/07 y 208/08, que el paciente conozca el estado de su salud y tenga la información necesaria con el fin de decidir libremente lo que le convenga. El consentimiento constituye una exigencia que no se puede rehuir. Sólo hay que ver el artículo 6 de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, cuando dice: 1. Cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre, y haya sido informada previamente, de acuerdo con lo que establece el artículo 2.2. Este consentimiento tiene que hacerse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que comportan riesgos e 9

10 inconvenientes notorios y previsibles, susceptibles de repercutir en la salud del paciente. Esta exigencia está igualmente recogida en el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de diciembre. Por lo tanto, el consentimiento informado era, en el caso sobre el cual se dictamina, necesario. A pesar de todo, en la susodicha previsión normativa, se contienen algunas excepciones para los supuestos en los que el consentimiento informado no se puede obtener, pero ninguna de estas circunstancias es aplicable al presente caso. En cuanto al primer aspecto, se constata que efectivamente en el expediente figuran los documentos de consentimiento informado, en los que consta la posibilidad de infección. Sin embargo, como ya ha dicho esta Comisión Jurídica Asesora, el cumplimiento de esta exigencia, aunque debidamente tramitada, del consentimiento informado no constituye una cláusula de liberación de responsabilidad de la Administración, ya que exige el cumplimiento de la lex artis ad hoc de carácter clínico. Es decir, que la asunción vía consentimiento informado del riesgo creado y derivado de la intervención quirúrgica solo es eficaz cuando queda acreditada la diligencia médica con satisfacción de los protocolos, ya que el documento del consentimiento informado no es ni un formulismo ni un formalismo. A fin de que los daños no se puedan imputar a la Administración, es necesario que esta acredite que se han cumplido los protocolos relativos a la asepsia y otras previsiones encaminadas a evitar las posibles infecciones. Pues bien, en el presente caso solo se encuentran dos referencias a este aspecto. Una, en el informe del citado jefe del Servicio de COyT, en el que se dice que a pesar de las precauciones habituales protocolizadas en una intervención quirúrgica como la que fue sometido el paciente, hizo una infección nosocomial por pseudomonas aeruginosa que hubo de menester dos desbridamientos, el primero en el seno del tarso y el segundo en la vaina de los tendones peroneales y la articulación del tobillo. Se estableció el tratamiento antibiótico específico (ciprofloxacina) a dosis, intervalos y duración pertinentes. La otra, se encuentra en la conclusión quinta del informe del ICAM, donde se hace suyo lo que dice el jefe del servicio. Estas consideraciones no bastan cuando, precisamente, de lo que se trata es de demostrar que la actuación de la Administración se ajustó a los protocolos. VI. Valoración Establecida la existencia de un nexo causal entre la actuación de la Administración y las secuelas producidas, hay que examinar acto seguido cuál es el alcance de estas y cuál es la cuantía indemnizatoria. A pesar de todo, tampoco se puede desconocer que en un momento determinado, como se ha visto más arriba, el paciente no siguió el tratamiento del reposo recomendado por el traumatólogo y se fue a esquiar, lo cual no parece que le tuviera que hacer ningún bien. En el caso sobre el cual se dictamina, este órgano tiene dos parámetros de comparación indemnizatoria. Uno, el que figura en el informe médico pericial que da lugar a una cuantía total de 10

11 67.477,59 euros y por los conceptos más arriba referidos; y el otro, el que contiene la propuesta siguiendo las recomendaciones de este órgano según se ha visto en el fundamento jurídico III, aunque sea desestimatoria, y que se ha efectuado teniendo presente, de forma analógica, la Ley 30/1995, 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados, y el baremo indicado en el Real Decreto legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la misma materia, según la cual considera que la cuantía fuera de ,34 euros. En vista de estos elementos valorativos y de los conceptos considerados, esta Comisión Jurídica Asesora considera que, dadas las circunstancias del caso, así como la actuación del paciente al margen de las recomendaciones médicas, la cuantía de euros es más adecuada para el caso concreto. CONCLUSIÓN Procede estimar parcialmente, en los términos indicados en el último fundamento jurídico, en euros, la reclamación de indemnización instada por el Sr. J. F. R. M. por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que le prestaron en el Hospital de Mataró, Consorcio Sanitario del Maresme, con motivo de un esguince del tobillo izquierdo, y que atribuye a una infección nosocomial derivada del tratamiento quirúrgico al que se le sometió, sin perjuicio de la actualización a la fecha de la resolución y de los intereses que se puedan devengar. 11