A U T O Ilma. /os. Sra. /es: Dª. Ana del Ser López.- Presidenta D. Manuel García Prada.- Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

Transcripción

1 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 LEON AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 1ª LEÓN. UNIDAD DE APOYO DIRECTO AUTO RESUELVE RECUSACIÓN. Tfno.: Fax: TEXTO LIBRE (CON CABECERA) N.I.G: Rollo: TJ TRIBUNAL DEL JURADO /2015 Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON Proc. Origen: TRIBUNAL DEL JURADO /2015 A U T O Ilma. /os. Sra. /es: Dª. Ana del Ser López.- Presidenta D. Manuel García Prada.- Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado En la ciudad de León a 15 de julio de VISTO ante el Tribunal de la SECCIÓN PRIMERA de la Audiencia Provincial de LEÓN, integrada por los magistrados reseñados y actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ, el INCIDENTE DE RECUSACIÓN del procedimiento de Tribunal del Jurado nº 37/2015 de esta Audiencia Provincial, dicta la presente resolución con base en los siguientes: I.- ANTECEDENTES DE HECHO

2 PRIMERO.- En el procedimiento de Tribunal del Jurado nº 37/2015 (Audiencia Provincial de León) se formuló recusación del Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente, D. Carlos-Javier Álvarez Fernández, por el Ilmo. Sr. Fiscal-Jefe de la Audiencia Provincial de León, alegando la causa prevista en la regla 11ª del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Formado incidente de recusación se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que, por auto de fecha 1 de julio de 2015, declaró la competencia de la Audiencia Provincial de León para resolver sobre la recusación. TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este tribunal se nombró al Ilmo. Sr. D. Alberto-Francisco Álvarez Rodríguez para la instrucción del incidente de recusación. Por auto de fecha 9 de julio de 2015 se acordó la admisión a trámite del incidente de recusación. Las actuaciones se remitieron a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León para resolver sobre la recusación formulada, designando como Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. D. Ricardo Rodríguez López. Se señaló el día 14 de julio de 2015 para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día señalado. II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Fundamentos de la recusación. Se invoca como causa de recusación la establecida en el nº 11 del artículo 219 de la LOPJ: Haber participado en la instrucción de la causa penal.... Causa que se invoca en relación con el derecho a un juez o tribunal imparcial: en el auto de la Sección 3ª de la AP de León de fecha 29 de enero de 2015 se vierten manifestaciones que se consideran representativas de un

3 prejuicio resultante del contacto previo del tribunal con las diligencias instructorias practicadas. En concreto, se extraen del escrito de recusación las manifestaciones en las que aquella se funda: 1.- esta Sala no duda de la existencia de indicios contra la imputada, manteniendo en ese punto la misma apreciación que en su auto anterior de 25 de agosto de Ahora bien, al mismo tiempo, no puede negarse que la Sala no aprecia ahora la solidez indiscutible de tales indicios que afirman las acusaciones, puesto que no es descartable que los indicados datos indiciarios tengan otras explicaciones alternativas, distintas de las de entender que existió indudablemente una confabulación previa de las imputadas en la que la ahora recurrente asumió el papel de receptora y ocultadora del arma homicida, y con cierta probabilidad igualmente lógicas. 2.- En este sentido, en el inicio de la instrucción pudo pensarse que tales indicios o sospechas podían verse confirmados o incluso agravados por nuevos datos o revelaciones y ello justificaba plenamente la decisión de adoptar inicialmente la prisión y denegar después de la libertad provisional... Pero tampoco ha habido relevantes investigaciones que confirmen o agraven tales indicios, tal y como sostienen las acusaciones, puesto que el resultado de las que se han practicado con posterioridad, a nuestro juicio, han decepcionado las expectativas. Y no es esperable que, en el estado actual de la instrucción, puesto que la misma está muy próxima a concluirse, tal situación pueda cambiar, lo que justifica una rectificación de la impresión inicial que motivó la prisión provisional. 3.- En relación con el riesgo de fuga: el más que suficiente arraigo personal, familiar, social y laboral en esta ciudad de León de la imputada [...] además, sin duda deben tenerse en cuenta las circunstancias ya referidas de que la imputada colaboró con la Policía al entregar el arma en el

4 momento en el que ni el procedimiento judicial ni la investigación se dirigían contra ella, siendo también claro que, de conocer la existencia del arma en su vehículo desde instantes después del crimen, pudo haberse desecho de la misma, con lo que hubiera podido entorpecer el esclarecimiento de los hechos; e, igualmente, que la misma dispuso de la oportunidad para fugarse en plazo comprendido entre la entrega del arma y la decisión judicial posterior de acordar su prisión, y no lo hizo efectivamente. 4.- Y en el apartado QUINTO del auto se dice: en resumen, teniendo en cuenta lo anteriormente razonado, por una parte, la cuestionada solidez de los indicios, no pudiendo descartarse que los mismos no resulten suficientes para atribuir definitivamente a la imputada su participación activa en el homicidio o, cuando menos, solo sirvan para condenarla por el delito de encubrimiento (cuya pena legal es de prisión de seis meses a tres años y sin que sea descabellada la apreciación de una atenuante con lo que la pena se situaría en la mitad inferior de la señalada legalmente) y, por otra, la atenuación del peligro de fuga por los motivos expuestos... la Sala, en la necesaria ponderación de los intereses en conflicto..., se inclina por preservar este último y acuerda estimar el recuso de apelación, dejando sin efecto el auto recurrido y decidiendo en su lugar la libertad provisional de la imputada. En el escrito de recusación se dice que tales afirmaciones contienen valoraciones sobre la instrucción, niegan la solidez de los indicios incriminatorios, confieren valor a hechos que han de ser probados en el acto del juicio oral, aventuran el resultado de los indicios incriminatorios y adelantan posibles calificaciones penales y las penas correspondientes. El tribunal al que corresponde resolver sobre la recusación, por el carácter restrictivo de esta institución, debe de ceñirse estrictamente a la causa

5 invocada por el recusante que, como más adelante se desarrollará, se incardina en ámbito de la imparcialidad objetiva. SEGUNDO.- Sobre la legitimación del Ministerio Fiscal para recusar con base en la causa prevista en la regla 11ª del artículo 219 de la LOPJ. Ninguna duda cabe de la legitimación del Ministerio Fiscal para la recusación (artículo 218.2º de la LOPJ), pero más dudas plantea la legitimación del Ministerio Fiscal para la recusación por la causa anteriormente citada. El Tribunal Constitucional ha interpretado de manera muy restrictiva la posibilidad de extender a la acusación particular la legitimación para la recusación del juez o el tribunal por la causa antedicha. Y así, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 60/1995 de fecha 17 de marzo de 1995 solo reconoció a quien es juzgado legitimación para recusar por la causa prevista en el artículo ª LOPJ: En relación con este derecho fundamental a no ser juzgado por quien ha sido previamente instructor de la causa, tiene declarado este Tribunal que, debido a que su finalidad consiste exclusivamente en evitar, por parte del órgano jurisdiccional encargado de conocer del juicio oral y de dictar Sentencia de determinados prejuicios acerca de la culpabilidad del acusado (SSTC 145/1988, 168/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990 y 113/1992), bien sea en la primera o en la segunda instancia (STC 320/1993), dicho derecho lo es de la exclusiva titularidad de la defensa, por lo que carece de legitimación activa la acusación particular para pedir su eventual restablecimiento (STC 136/1992). El Tribunal Constitucional considera que la causa de recusación ya citada trata de evitar determinados prejuicios acerca de la culpabilidad del acusado y restringe a la defensa la legitimación para la recusación en estos

6 casos, excluyendo a la acusación particular. Entendemos que el mismo razonamiento se puede extrapolar a la acusación pública, al restringir a la defensa la legitimación para la recusación por la causa precitada. De tal doctrina resulta que la imparcialidad objetiva que es la que se alega en el escrito de recusación- solo puede ser invocada para evitar prejuicios sobre la culpabilidad del acusado, pero no para el caso de prejuicios sobre lo que constituye el objeto de la acusación. Otra cosa, diferente, sería la imparcialidad subjetiva, que no ha sido planteada como causa de recusación. Aunque el artículo 219 de la LOPJ ha sido modificado con posterioridad a la sentencia precitada, no se ha alterado en lo sustancial y, por supuesto, no ha introducido novedad alguna que lleve a cuestionar la anterior doctrina; sin olvidar, además, que el Tribunal Constitucional no está sometido a la legalidad en su labor de defensa de la Constitución. Por ello, la legitimación del Ministerio Fiscal (como de la acusación particular) se pone en entredicho en la sentencia del Tribunal Constitucional antes citada. TERCERO.- Sobre la causa de recusación alegada. Para dar cabida al derecho fundamental indicado tanto la Jurisprudencia constitucional como la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo han creado un cuerpo de doctrina que vincula el derecho a un Juez imparcial con la causa prevista en la regla 11ª del artículo 219 de la LOPJ, desarrollando el concepto de imparcialidad objetiva que tiene como finalidad evitar que el contacto previo con la causa condicione o genere un prejuicio en relación con aquello sobre lo que ha de resolver. A modo de ejemplo se cita la sentencia 36/2008 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2008: Junto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial, que es la que se refiere a la ausencia de una relación

7 del Juez con las partes que pueda suscitar un interés previo en favorecerlas o perjudicarlas, convive su vertiente objetiva, que es la ahora discutida, que se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso. El derecho al juez o tribunal imparcial se establece como derecho fundamental de las personas en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de Este derecho se incardina en el ámbito del artículo 24 de la Constitución Española (derecho a un proceso con todas las garantías), conforme a reiterada Jurisprudencia constitucional (por todas ellas, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, antes citada, de fecha 17 de marzo de 1995) y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (por todas ellas, la sentencia 36/2008, de 25 de febrero). En ambas sentencias se trata sobre la imparcialidad objetiva, y en la última citada se trata, en particular, de un supuesto en el que aquella se planteaba por supuestos prejuicios derivados de manifestaciones contenidas en un auto que confirmó en apelación el dictado por el Juez de Instrucción que revocaba el sobreseimiento. Dado que la imparcialidad objetiva pretende corregir el prejuicio que puede resultar de haber participado en las actuaciones del proceso antes del enjuiciamiento, su finalidad se encamina directamente a evitar que aquel no se materialice en la sentencia. Es decir, se trata de evitar que el prejuicio anule la razón de ser del juicio; que el prejuicio sobrepase la directa convicción que se ha de obtener en el acto del juicio. Así se indica en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo anteriormente citada: En definitiva, de la

8 jurisprudencia anteriormente expuesta puede concluirse que lo relevante para poder apreciar la vulneración del derecho al juez imparcial, en supuestos como el que nos ocupa, es comprobar si la decisión adoptada por un Juez que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de ese modo, un pronunciamiento anticipado que prejuzgue la solución del litigio (por todas, SSTC 39/2004, de 22 de marzo, FJ 3; 41/2005, de 28 de febrero, FJ 3; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4). Así pues, la imparcialidad objetiva ha de ser examinada desde la que es su estricta finalidad: evitar cualquier tipo de correspondencia entre el prejuicio obtenido por la participación en la fase instructoria y la sentencia que se ha de dictar; prejuicio que puede extraerse de las manifestaciones vertidas en la resolución que hubiera podido dictar el tribunal de apelación al conocer del recurso de apelación interpuesto contra resoluciones del Juez de Instrucción. Tribunal del Jurado. CUARTO.- Sobre la recusación del Magistrado-Presidente del a) Planteamiento general. El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado no es quien emite el veredicto, aunque sí dicte la sentencia, pero lo ha de hacer sobre la base del veredicto del Jurado. Por esa razón, la imparcialidad objetiva deja de tener sentido al ser ajeno el Magistrado-Presidente a los fundamentos mismos de la decisión a adoptar. Esta conclusión se funda en la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: En el presente caso, concurre además una singularidad

9 que no puede ser orillada. Y es que el espacio funcional que la LO 5/1995, 22 de mayo, reserva al Magistrado-Presidente, cuya relevancia no necesita ser argumentada, no incluye una función decisoria propiamente dicha. De acuerdo con el art. 4 de la citada ley, aquél "... dictará sentencia en la que recogerá el veredicto del Jurado e impondrá, en su caso, la pena y medida de seguridad que corresponda. (...) También resolverá, en su caso, sobre la responsabilidad civil del penado o terceros respecto de los cuales se hubiera efectuado reclamación". El Magistrado-Presidente no participa de la valoración probatoria- Ésta se atribuye en exclusiva al colegio decisorio, del que él no forma parte. Es cierto que el art. 49 de la LO 5/1995, le autoriza a la disolución del Jurado "... si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado". El ejercicio de tal facultad encierra, qué duda cabe, una valoración de la suficiencia del material probatorio ofrecido por las acusaciones. Sin embargo, en el presente caso, esa capacidad disolutoria no puede esgrimirse como argumento para respaldar el efecto contaminante. De entrada, no consta en el acta en el que se reflejan las sesiones del juicio oral que la defensa instara -como así le permite el citado art la disolución anticipada del Jurado y que ésta fuera denegada por un Magistrado-Presidente ya contaminado por su participación en el proceso anterior. También es cierto que la disolución anticipada puede ser acordada de oficio. Pero parece evidente que del no ejercicio de esa facultad, mal puede derivarse la conclusión de una supuesta quiebra de su imparcialidad objetiva. Otro dato conviene ser ponderado. Y es que la jurisprudencia de esta misma Sala no ha encontrado obstáculo alguno para que en los casos en los que se produce un enjuiciamiento sucesivo de un episodio delictivo en el que han participado varias personas, los mismos Magistrados que han dictado la sentencia condenatoria asuman luego el enjuiciamiento, cuando llegue el momento, de los imputados ausentes. (sentencia 444/2011 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 4 de mayo de 2011). En el mismo sentido, la sentencia 154/2012 de la Sala 2ª del Tribunal

10 Supremo de 29 de febrero de 2012, que reitera la doctrina establecida en la primera de las sentencias citada. recusación. b) En relación con los motivos expuestos en el escrito de En el escrito de recusación se realiza una exposición sobre las potestades y funciones del Magistrado-Presidente, y se hace alusión a ellas de manera enumerativa con referencias genéricas a posibles desviaciones y sus consecuencias. Pero no se expone correlación alguna entre las manifestaciones que supuestamente revelan el prejuicio y el ejercicio concreto de esas potestades o las posibles desviaciones que pudieran tener lugar. Se alude a la potestad del Magistrado-Presidente de acordar el sobreseimiento anticipado, a la potestad de fijar los hechos que han de ser objeto del juicio a través del auto de hechos justiciables, a la potestad de disolución anticipada del Jurado, a la de intervenir en la redacción del veredicto si no está redactado con claridad o sencillez o si resulta confuso, a la potestad de dar instrucciones a los jurados, a la devolución del veredicto para la corrección de defectos y a la sentencia a dictar por el Magistrado-Presidente. Son enumeraciones de potestades que están previstas legalmente y que corresponden a todo aquel Magistrado llamado a presidir un Tribunal de Jurado. La sospecha de parcialidad puede ser consecuencia de un prejuicio objetivo derivado del contacto con las actuaciones instructorias que es el que se alega en el escrito de recusación- o de un prejuicio subjetivo que resulte de un posicionamiento personal a favor de alguna de las partes o de conductas desarrolladas que lo pongan de manifiesto imparcialidad subjetiva, a la que no se alude en el escrito de recusación-. En este último caso no planteado- es

11 donde podría tener cabida una actuación sesgada o parcial en el ejercicio de las potestades enumeradas en el escrito de recusación, pero en el ámbito de la imparcialidad objetiva única que se plantea- solo la potestad de acordar el sobreseimiento o la de disolver el Tribunal del Jurado podrían guardar relación con ella, en la medida en que el prejuicio que pudiera haberse manifestado en la resolución dictada se trasladara como fundamento de alguna de estas decisiones. Dicho de otro modo: el contacto previo con la fase instructoria y la toma de conocimiento y valoración anticipada de los hechos objeto del proceso puede despertar sospecha objetiva de su proyección en la decisión final sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, pero no en la actitud del Magistrado en el desempeño de sus funciones o, en concreto, en su labor procesal. La imparcialidad objetiva sigue un camino paralelo a la subjetiva, sin confluencia entre ellas, porque atienen a una finalidad diferente y su vulneración da lugar a distintas causas de recusación. Si se traspasa el ámbito de la imparcialidad objetiva para trasladar el prejuicio al ámbito subjetivo, la causa de recusación sería sobrevenida y se tendría que hacer valer cuando el Magistrado mostrara su parcialidad en el ejercicio de sus potestades; la anticipación del prejuicio contenido en una resolución judicial se vincula al veredicto, y no a cómo va a ejercer el Magistrado sus potestades en el curso del procedimiento. Por todo ello, y conforme a la Jurisprudencia citada, rechazamos que la imparcialidad objetiva por manifestaciones contenidas en un auto que resuelve sobre la prisión pueda incardinarse en la causa de recusación prevista en la regla 11ª del artículo 219 de la LOPJ en relación con el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado. Reiteramos que estamos analizando únicamente la imparcialidad objetiva, y por ello no entramos a analizar cuestiones acerca de si las manifestaciones contenidas en el auto de fecha 29 de

12 enero de 2015 pudieran reflejar un prejuicio subjetivo de posicionamiento personal que ni siquiera se alega. Del auto citado no se infiere, en absoluto, lo que podríamos calificar como una predisposición del Magistrado recusado a dictar un auto de sobreseimiento o a acordar la disolución del Jurado. En su momento deberá resolver al respecto lo que proceda conforme a Derecho si se dan los presupuestos legales, pero del auto dictado no se infiere, en modo alguno, un prejuicio que permita suponer la anticipación de un auto de sobreseimiento o de disolución del Jurado. En el auto dictado no hay mención alguna a la exculpación de todos o alguno de los acusados, ni tampoco se hace referencia alguna a la inexistencia o ineficiencia de los indicios incriminatorios, como analizaremos con más detalle en el fundamento siguiente. QUINTO.- Sobre el prejuicio supuestamente manifestado en el auto de fecha 29 de febrero de Aun cuando entendiéramos que el Ministerio Fiscal está legitimado para la recusación con base en la causa 11ª del artículo 219 de la LOPJ, y que fuera admisible en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado respecto de su Magistrado-Presidente, en el auto antes citado no se contienen expresiones de las que inferir un prejuicio que vicie el enjuiciamiento. Y retiramos que la imparcialidad objetiva que se alega como causa de recusación no se funda en la sospecha de que el Magistrado sea parcial, sino en que pueda llegar a serlo por las convicciones que hubiera expresado en la resolución que dictó. La resolución antes citada resuelve un recurso de apelación interpuesto contra el auto que deniega la pretensión de libertad provisional solicitada por la representación procesal de Dª.. El tribunal

13 de apelación estima el recurso interpuesto y acuerda su libertad provisional con fianza de euros. Todo auto de prisión conlleva valoración, porque así lo exige la necesaria motivación de esta medida cautelar que afecta a uno de los derechos fundamentales de mayor rango de protección, la libertad. El cumplimiento de los requisitos del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe de ser razonado, y para ello es imprescindible una valoración. En concreto, en el primero de los apartados del número 1 del artículo citado se exige: Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito.... Lo que puede fundar la impugnación de la imparcialidad objetiva no son las valoraciones y, en general, fundamentos de la resolución adoptada, sino el tratamiento que se les otorgue. Cuando se analizan las circunstancias de modo global, o cuando se realizan valoraciones argumentativas o se plantean hipótesis o meras conjeturas motivadas o, en general, cuando se ponen en la balanza las actuaciones solo para sopesarlas y resolver sobre la medida cautelar, no se emite prejuicio alguno porque no se está juzgando sino analizando de manera ponderativa. Por lo tanto, hay que distinguir entre la implicación directa de la motivación, que tiene lugar cuando la valoración se convierte en conclusiones o posiciones asumidas, y la valoración ponderada de los datos concurrentes con exposición de conclusiones meramente argumentativas y valoraciones provisionales. En definitiva, se trata de analizar si el Magistrado que se recusa se posiciona de manera particularizada en relación con los hechos. Así, la sentencia 882/2008 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 2008, dice: el instructor que dicta el auto de prisión, como los Magistrados que conocen del mismo por vía de apelación, se limitan a valorar una serie de circunstancias o elementos que el legislador considera, en abstracto, como supuestos que aconsejan la prisión o

14 por el contrario como causas de su libertad. La existencia de un hecho que tenga caracteres delictivos, la cuantía de la hipotética pena, los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho o la alarma social, constituyen claves interpretativas y orientativas para adoptar una decisión sobre la situación personal del investigado y, una vez que lo ha decidido así el Juez de Instrucción, la Sala que conoce de la apelación se limita a comprobar si se dan o no los supuestos o previsiones legales, sin que ello suponga ningún juicio previo sobre la futura culpabilidad del acusado. En todo caso, es innegable que el órgano enjuiciador, tiene que formar su convicción esencialmente sobre lo que ha visto y presenciado en el acto del juicio oral, por lo que no puede decirse que ha adquirido prejuicio probatorio alguno en función de su decisión sobre la prisión o libertad de una persona posteriormente enjuiciada (véase STS de 23 de noviembre de 2.001). Para resolver al respecto seguiremos la sistemática expuesta en el fundamento de derecho primero de esta resolución al reseñar las manifestaciones cuestionadas por el Ministerio Fiscal como expresión de falta de imparcialidad objetiva: 1.- Se subraya, en el escrito de recusación, la referencia que la Sala hace a los resultados de la instrucción cuando dice: la Sala no aprecia ahora la solidez indiscutible de tales indicios que afirman las acusaciones, puesto que no es descartable que los indicados datos indiciarios tengan otras explicaciones alternativas. Se trata de un análisis ponderado que no contiene prejuicio alguno: - Porque no es una valoración particularizada de las diligencias instructorias. No entra a determinar qué eficacia probatoria atribuye a todas o a algunas de las diligencias instructorias, ni las interrelaciona.

15 - Porque tiene un claro componente contradictorio: confronta el contenido incriminatorio resultante de la instrucción con el contenido exculpatorio al decir que no se puede descartar que los datos indiciarios tengan otras explicaciones alternativas. - Porque no asume posición a favor de ninguna de las partes y se limita a dejar constancia de la contradicción. Tanto es así, que poco antes del texto precitado, dice: esta Sala no duda de la existencia de indicios contra la imputada, manteniendo en ese punto la misma apreciación que en su auto anterior de 25 de agosto de Es decir, no está restando eficacia incriminatoria a las diligencias de investigación. - Porque son afirmaciones de mera posposición temporal: no prejuzga, en absoluto, la eficacia de las pruebas incriminatorias (ni tampoco, como es lógico, las de las exculpatorias). Que no tengan la solidez indiscutible no significa que no sean sólidas, sino que al ser controvertidas pasan a ser discutibles, y, ciertamente, han de ser discutidas en el acto del juicio. - Porque son afirmaciones meramente proyectivas: se parte de unos indicios no contradichos y se evoluciona hacia la contradicción, y por eso alude a posibles alternativas; pero no por convicción sino por certeza (la Defensa articula otra valoración de las diligencias de investigación y otras posibles interpretaciones de los hechos). 2.- El tribunal no se manifestó acerca de la eficacia de las pruebas cuando dijo: tampoco ha habido relevantes investigaciones que confirmen o agraven tales indicios. O cuando dice: el resultado de las que se han

16 practicado con posterioridad, a nuestro juicio, han decepcionado las expectativas. apartado precedente. Nos remitimos a las mismas observaciones realizadas en el Reiteramos que con tales manifestaciones no se hace referencia a ninguna diligencia probatoria en concreto, sino al conjunto de las practicadas con posterioridad al primer auto dictado por el tribunal de apelación sobre la medida de prisión provisional. En modo alguno les resta eficacia; tan solo hace referencia a que no fueron relevantes como genérica categorización que, además, no supone restar eficacia incriminatoria a las diligencias de investigación previas. Que las posteriores no sean relevantes no significa que las previas no lo fueran; tan solo se limita el auto a indicar que transcurre el tiempo con una de las imputadas en situación de prisión provisional y las diligencias que se van practicando no permiten descartar posibles hipótesis alternativas que plantea la Defensa. Por ello, con las afirmaciones indicadas no se pretende restar eficacia incriminatoria a las diligencias practicadas con posterioridad, y menos aún a las que precedieron, pero la prolongación de la prisión provisional ante resultados cuestionados (por la Defensa) no se entiende justificada si las nuevas diligencias instructorias no refuerzan exponencialmente las iniciales diligencias incriminatorias. Es decir, tanto las primeras diligencias como las subsiguientes pueden tener eficacia incriminatoria, que en modo alguno se descarta. Téngase en cuenta que en el auto se dice: en el inicio de la instrucción pudo pensarse que tales indicios o sospechas fundadas podrían verse confirmados o incluso agravados por nuevos datos o revelaciones.

17 Cuando después dice que las diligencias posteriores han decepcionado las expectativas lo hace sobre la base de unas expectativas muy altas. Por ello, se ven decepcionadas porque el tribunal entiende que no se alcanza esa alta eficacia esperada, pero eso no significa, en absoluto, un posicionamiento concreto sobre culpabilidad o inocencia (o sobre el grado de participación de la imputada), y ni siquiera sobre la eficacia probatoria de las pruebas que se pudieran practicar en el acto del juicio (no se juzga sobre la base de las diligencias de investigación, sino sobre la base de las que se practiquen en el acto del juicio). 3.- El tribunal de apelación, en relación con el riesgo de fuga, dice: sin duda deben tenerse en cuenta las circunstancias ya referidas de que la imputada colaboró con la Policía al entregar el arma en el momento en el que ni el procedimiento judicial ni la investigación se dirigían contra ella, siendo también claro que, de conocer la existencia del arma en su vehículo desde instantes después del crimen, pudo haberse desecho de la misma, con lo que hubiera podido entorpecer el esclarecimiento de los hechos; e, igualmente, que la misma dispuso de la oportunidad para fugarse en plazo comprendido entre la entrega del arma y la decisión judicial posterior de acordar su prisión, y no lo hizo efectivamente. Todas estas afirmaciones se realizan en relación con el riesgo de fuga, y no en relación con los indicios incriminatorios o exculpatorios. Es decir, no se está otorgando mayor o menor credibilidad a unas diligencias de investigación que a otras, pero la presunción de inocencia en relación con la prolongación de una medida cautelar de prisión provisional lleva al Tribunal a analizar la posibilidad de riesgo de fuga, y al hacerlo se funda en diligencias de investigación practicadas, aunque las conclusiones puedan resultar controvertidas.

18 Por otra parte, tampoco se indica por la parte recusante qué diligencias de investigación revelan que lo indicado en el auto sea un posicionamiento y no una mera constatación de lo actuado. No ponemos en duda que las haya, pero para decidir si unas manifestaciones pueden suponer un prejuicio primero habría que saber si son objetiva representación de los datos obrantes en las diligencias, como mera transposición, o si suponen un posicionamiento del tribunal. En cualquier caso, y como se ha indicado, no son afirmaciones que se realicen en relación con la incriminación/exculpación sino en relación con el riesgo de fuga. Por último, tales afirmaciones en modo alguno suponen un posicionamiento de exculpación que pudiera hacer previsible un sobreseimiento o una disolución anticipada del Jurado. Y, como hemos dicho, la valoración de las pruebas y el veredicto no lo emite el Magistrado-Presidente sino el Jurado. 4.- En el escrito de recusación se dice: En definitiva, en el auto cuestionado se contienen prejuicios sobre el valor probatorio que puedan tener los elementos que fueron tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia y se adopta la decisión sobre la libertad no por razones periféricas sino por consideraciones sobre la intensidad incriminatoria de los indicios existentes como prueba de cargo. Un prejuicio no es una valoración; un prejuicio es una conclusión. Solo cuando una valoración contiene su propia conclusión se puede considerar prejuicio. Tal y como se indica en el escrito de recusación, la decisión se adopta analizando la intensidad incriminatoria de los indicios existentes. Esta afirmación contiene la respuesta a la recusación formulada: no se analizan

19 las diligencias de investigación en particular y, por lo tanto, tampoco se emite un valoración por interacción de cada una de las diligencias practicadas; se emite una valoración de conjunto de carácter hipotético y, como se indica en el escrito de recusación, sobre la base de los indicios existentes. Para ello el tribunal ha de tener en cuenta tanto los incriminatorios como los exculpatorios. Lo que pone de manifiesto la imparcialidad objetiva no es la valoración del conjunto sino la convicción que de ella resulte a favor de unos determinados hechos. El auto de prisión no se funda en la convicción sino en la ponderación de las actuaciones practicadas, y en ningún momento cuestiona la eficacia incriminatoria que pudiera resultar de las diligencias de investigación, y menos aún de las que se pudieran practicar en el acto del juicio oral. Y así se indica reiteradamente en el auto: esta Sala no duda de la existencia de indicios contra la imputada, manteniendo en este punto la misma apreciación que en su auto anterior de 25 de Agosto de 2014 (fundamento 4º). Esta afirmación no se contradice, en absoluto, con la contenida en el fundamento quinto, porque cuando alude a la cuestionada solidez no se está refiriendo a que el tribunal la cuestione sino a que esa solidez ha sido cuestionada (lógicamente, por la Defensa). No se dice en el auto cuestionable solidez sino cuestionada solidez. Por eso en el auto se dice después: no pudiendo descartarse que los mismos no resulten suficientes para atribuir definitivamente a la imputada su participación en el homicidio (la solidez de los indicios se cuestiona por la Defensa y no se puede descartar que no resulten suficientes). Lo que se expone en el auto recurrido son dos de las alternativas sobre el grado de participación en el delito: no pudiendo descartarse [...] su participación activa en el homicidio (autoría que se sostiene con la acusación) y solo sirvan para condenarla por el delito de encubrimiento (encubrimiento, que sostiene la Defensa), sin que siquiera aluda directamente a

20 la otra posibilidad (inocencia), aunque para darle cabida utiliza la prudente expresión cuando menos (para no descartar una hipótesis que tiene su asiento, nada menos, que en la presunción de inocencia). Por lo tanto, no se puede reprochar parcialidad por manifestaciones que dan cabida a todas las opciones de acusación y defensa. Lo que sucede es que, la hipotética opción del encubrimiento y, en su caso, de la atenuación a la que alude, generan un riesgo que debilita la justificación de la prolongación de la prisión provisional. Pero no porque el Tribunal asuma convicción alguna, sino porque el resultado del desarrollo contradictorio del procedimiento no permite descartar ninguna posibilidad de manera rotunda. De admitir imparcialidad objetiva por tales manifestaciones se llegaría al absurdo de entender que todo auto de prisión (motivado, como corresponde) aboca a la recusación de quienes lo dictan; y tal afirmación iría en contra de la Jurisprudencia constitucional y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: el solo dato de haber intervenido uno de los Magistrados del Órgano Juzgador en el órgano que anteriormente había desestimado un recurso contra la prisión acordada por el Instructor no justifica la impugnación del recurrente, porque por sí misma esa decisión no representa pérdida de imparcialidad ni prejuicio sobre la culpabilidad... (por todas ellas, la sentencia 575/2010 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha de 10 de mayo de 2010). Observamos que también en el primer auto de prisión dictado se aludió a la posibilidad del encubrimiento cuando en él se dice: presunta participación de la misma en los graves delitos ya indicados o, en su caso, su intervención en un presunto delito de encubrimiento del artículo 451 del Código Penal, castigado con pena de prisión de hasta 3 años. Sin embargo, en su momento no se formuló recusación alguna, incluso aunque se planteara la posibilidad del encubrimiento e incluso con identificación del tipo penal y pena establecida.

21 En cualquier caso, y como ya hemos expuesto, si la objeción es la alusión al encubrimiento, tal mención no es exculpatoria, con lo que ningún temor hay de que tal afirmación pueda prejuzgar el sobreseimiento o la disolución del Jurado, y el veredicto final sobre los hechos que determinen la autoría o el encubrimiento o la inocencia los decidirá el Jurado, y no el Magistrado-Presidente. demás de aplicación. VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y PARTE DISPOSITIVA: Se desestima LA RECUSACIÓN formulada por el Ilmo. Sr. Fiscal-Jefe de la Audiencia Provincial de León frente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos-Javier Álvarez Fernández, Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado 37/2015 (Audiencia Provincial de León). Contra esta resolución no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución al Magistrado recusado, al Ministerio Fiscal y a las demás partes. firmamos. Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y