LA EMANCIPACIÓN A LA LUZ DE LA LEY Prof. Mayra Cecilia Rujelman

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1 LA EMANCIPACIÓN A LA LUZ DE LA LEY Prof. Mayra Cecilia Rujelman INTRODUCCIÓN Mediante la ley se han introducido importantes reformas a la legislación civil debido a que reduce a dieciocho años la edad a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad. El objetivo primordial del legislador ha sido el de adecuar la legislación de fondo a los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño 1 y a la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes Ley que establecieron un ámbito de aplicación limitado a los 18 años de edad, lo cual generaba una contradicción con el Código Civil que establecía la edad de 21 como límite desde el cual cesaba la incapacidad de los menores. A pesar de que la ley en análisis sólo consta de seis artículos, los alcances de la innovación legislativa son mucho más amplios y complejos que los que quizá el legislador ha tenido intención de establecer. Cabe destacar que la reforma no ha receptado la denominada capacidad progresiva (arts. 19, inc. a y 24 inc. b, ley ) y ha optado por mantener el rígido sistema cronológico por el cual se considera que la incapacidad de los menores de edad es la regla y la capacidad es la excepción. Esta situación cesa al cumplir los dieciocho años de edad o al emanciparse. Nuestra indagación se centrará precisamente en la emancipación, instituto que produce la anticipación de casi todos los efectos de la mayoría de edad, entre ellos, el cese de la sujeción a la patria potestad, con todo lo que ello conlleva. TIPOS DE EMANCIPACIÓN Hasta la sanción de la ley en comentario, existían dos tipos de emancipación: la emancipación por matrimonio y la emancipación dativa o por habilitación de edad, que fuera incorporada al art. 131 por la reforma del decreto-ley El art. 1 de La Convención sobre los Derechos del Niño establece: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Pág. 1/6

2 La emancipación por habilitación de edad que estaba consagrada en el art. 131, tercer párrafo consistía en la anticipación de la capacidad civil otorgada al menor que ha cumplido 18 años 2 por decisión exclusiva de sus padres, o del juez, a iniciativa del tutor o del mismo menor, que otorga plena capacidad sin perjuicio de las limitaciones expresamente subsistentes en la ley. 3 Cómo lógica consecuencia de la mayoría de edad establecida actualmente a partir de los dieciocho, ha quedado derogada esta forma de emancipación, subsistiendo sólo la emancipación por matrimonio. Insisto en remarcar que la ley no ha tenido en cuenta la concepción de autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos. De lo contrario, hubiese sido posible mantener el instituto de emancipación dativa para aquellos supuestos en que el menor haya alcanzado un grado de madurez y desarrollo tal que amerite otorgar la anticipación de la capacidad civil. 4 O en todo caso, se hubiese podido disponer, por ejemplo, los dieciséis años como edad a partir de la cual el joven pudiese solicitar su emancipación por habilitación de edad. Habiendo quedado derogada la emancipación dativa, sólo el matrimonio subsiste como causal de emancipación. En este punto coincidimos con Marisol Burgués al preguntarnos: Acaso el hecho de contraer matrimonio es sinónimo de haber alcanzado la madurez necesaria para que una persona menor de edad adquiera la capacidad civil? 5 Así, una madre o padre menores de edad solteros no ejercen la patria potestad de sus hijos; en cambio, si contraen matrimonio, pasan a tener la plena titularidad y ejercicio de la autoridad parental. De modo que esta consideración discriminatoria hacia los padres y madres solteros menores de edad subsiste aun hoy luego de la reforma. En tal sentido, antes de la vigencia de la ley Polakiewicz esgrimía estas 2 El subrayado me pertenece. 3 Rivera, Julio Cesar. Instituciones de derecho civil. T I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág La ley recepta la concepción de capacidad progresiva al establecer en el art. 19 inc. a) que el derecho a la libertad de los niños comprende tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encargados de los mismos. Asimismo, en el art. 24 inc. b) se dispone que sus opiniones deben ser tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. 5 Burgués, Marisol. La modificación legal de la mayoría de edad. Alcance e impacto en la actividad jurídica de las personas menores de edad. Abeledo Perrot. 10/03/ Pág. 2/6

3 consideraciones que hoy mantienen absoluta actualidad: Cuando la maternidad o paternidad se producen dentro del matrimonio, como el matrimonio emancipa, el padre o la madre menores pero casados son capaces para ser padre o madre plenamente. Si por el contrario son solteros se los considera incapaces para el ejercicio de la patria potestad, salvo en lo relativo a cuestiones domésticas. Esta discriminación resulta hoy inaceptable, porque el matrimonio no es indicador de capacidad para el ejercicio de la paternidad o maternidad. 6 EDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO En el régimen de la ley , pueden contraer matrimonio las mujeres que hayan cumplido dieciséis años y los varones, dieciocho (art. 166, inc. 5). Por la ley , promulgada el 5 de enero de 2009, se reforma el mencionado artículo, instituyéndose como impedimento para contraer matrimonio tener menos de dieciocho años, El fundamento principal de esta norma ha sido el de instaurar un trato igualitario, ya que la diferencia de edad, para el entendimiento del legislador, se basaba en el rol doméstico asignado a la mujer, y que el desarrollo integral de las mujeres y su amplia participación en todos los ámbitos de la sociedad exigen cambiar esos parámetros ( ) al igual que en el caso del varón que es deseable también su desarrollo intelectual y profesional 7 La ley en el art. 1 dice que modifica, entre otros, el art 166. inciso 5. Sin embargo, no hace sino reproducir textualmente la redacción de la ley explicada más arriba. Es decir, evidentemente el legislador de la ley de mayoría de edad no ha advertido o ha soslayado la vigencia de la norma preexistente mencionada. AUTORIZACIÓN PARA CONTRAER MATRIMONIO Y DISPENSA JUDICIAL Ante la pretensión de un menor de contraer matrimonio, la ley establecía dos mecanismos dependiendo de la franja etárea en que se encontrara. 6 Polakiewicz, Marta. La entrega en guarda como derecho personalísimo de la madre menor de edad. Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº11, Ed Abeledo Perrot, Bs. As., 1997 (comentario a C.Civ y Com San Nicolás, 13/7/1995 E.N.P.). 7 Bigliardi, Karina A. La autorización para casarse. Suplemento Especial La Ley. Mayoría de edad. Implicancias de su modificación. Director: Graciela Medina, Nestor Solari. Pág. 18. Pág. 3/6

4 Si los que deseaban contraer matrimonio se encontraban en la edad mínima establecida por art. 166 inc. 5 es decir, dieciséis para la mujer y dieciocho para los varones-, se requería la autorización asentimiento- de los padres que ejercen la patria potestad o del tutor (art. 168 del Código Civil). En el caso de que éstos negaran la autorización se establecía en el art. 169 la posibilidad del disenso que consistía en un trámite judicial tendiente a suplir la autorización paterna o del tutor, o bien denegarla, todo ello en virtud de la debida comprobación de los extremos taxativamente establecidos por la norma. Cuadra mencionar que el art. 169 mantiene la misma redacción pero con otro alcance, conforme se explica más adelante. Por otro lado, el art. 167, cuya letra no ha sido modificada, regula la denominada dispensa judicial. La dispensa judicial es la gracia otorgada por el juez, por excepción y en interés de aquellos que no cumplen con el requisito legal de edad mínima a efectos de que puedan contraer matrimonio. 8 Este art. prevé la realización de una audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor, y sólo se otorga la dispensa cuando está debidamente acreditado que el matrimonio resulta conveniente a su interés superior. 9 Ahora bien, habiéndose establecido en virtud de la ley y reproducido su texto por la ley que la edad mínima para contraer matrimonio es a partir de los 18 años, debemos analizar cuál o cuáles son las alternativas posibles para celebrar matrimonio antes de esa edad, ya que como mencionamos ut supra, la única emancipación que subsiste es por la causal de matrimonio. A tal interrogante debemos responder que la única vía posible de emanciparse es a través de la dispensa judicial. Al coincidir la edad para contraer matrimonio con la mayoría de edad, la posibilidad de casarse con la sola autorización de los padres o tutores ha desaparecido, a pesar de que el art. 168 referido al asentimiento paterno no se haya derogado expresamente. A la luz de la reforma, cabría interpretarse el art. 168 en el sentido de que es requisito en el juicio de dispensa que los padres sean citados como parte en el proceso, pero en todo caso, la falta de asentimiento no sería vinculante para el juez. 8 Córdoba, Marcos, para el Código Civil comentado, Director Bueres y coordinadora Highton, Hammurabi, 2 ED, Bs. As., 2005, pág 45 y ss. 9 Bigliardi, Karina A. Ob cit, pág 19. Pág. 4/6

5 Otra posible interpretación del art. 168 es la esbozada por Bigliardi quien entiende que al trámite de dispensa debemos sumar que se les requiere a los menores de edad contar con la autorización de sus padres o representantes legales, ya que en la nueva redacción del art. 168 del Cód. Civil, solicita que para el caso de que menores de edad deseen contraer matrimonio entre ellos o con personas mayores deberán contar con el asentimiento de los padres que ejercen la patria potestad, o de su tutoro, en su defecto, del juez. 10 Es decir, según esta línea de pensamiento, por el art. 168, para que el juez otorgue la gracia se requiere el asentimiento de los representantes del menor de edad, cuya negación sólo puede fundarse en las causales previstas en el art. 169 del Código Civil que mantiene su redacción. Similares consideraciones merece el art. 131, segundo párrafo 11. En primer lugar, la autorización a la que se refiere el texto legal es actualmente la dispensa judicial. Asimismo, podríamos concluir que esta disposición ya no tendría aplicación alguna debido a que es una posibilidad demasiado remota que el oficial público pase por alto la falta de la dispensa judicial al momento de celebrar el matrimonio. CONSIDERACIONES FINALES La reforma introducida por la ley ha sido vital tanto por lo que reguló expresamente como por aquello que olvidó prever. Ha sido eficaz para romper con la dicotomía que existía entre la Constitución Nacional que incorpora en virtud del art. 75 inc. 22, la Convención de los Derechos del Niño, principalmente el art. 1, y la legislación civil de fondo, con relación al límite de edad a partir del cual se alcanza la mayoría de edad. No obstante, en el camino han quedado ciertos artículos que constituirán tal vez letra muerta (por ejemplo el art 131, 2 párrafo) o que serán objeto de nuevas interpretaciones. Si esas indeterminaciones u omisiones han sido resultado de una decisión voluntaria del legislador o bien simples consecuencias involuntarias, ello escapa al ámbito de análisis que nos hemos propuesto. 10 Ibídem, págs. 18 y Art. 131, segundo párrafo: Si se hubieren casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores. Pág. 5/6

6 Habría sido oportuno regular algún supuesto de emancipación por habilitación de edad, cuando circunstancias excepcionales lo ameriten o bien a partir de determinada edad, por ejemplo dieciséis años. La ley no ha incorporado las concepciones sobre capacidad progresiva en el ejercicio de los derechos, manteniendo la premisa de que los menores son incapaces y sólo excepcionalmente, mediante el matrimonio, previa dispensa judicial, es posible anticipar la capacidad civil. BIBLIOGRAFIA Benavente, María Isabel. La reforma sobre la mayoría de edad y las modificaciones en materia de emancipación. Especial La Ley. Mayoría de edad. Implicancias de su modificación. Director: Graciela Medina, Néstor Solari. Bigliardi, Karina A. La autorización para casarse. Suplemento Especial La Ley. Mayoría de edad. Implicancias de su modificación. Director: Graciela Medina, Néstor Solari Burgués, Marisol. La modificación legal de la mayoría de edad. Alcance e impacto en la actividad jurídica de las personas menores de edad. Abeledo Perrot. 10/03/ Córdoba, Marcos, para el Código Civil comentado, Director Bueres y coordinadora Highton, Hammurabi, 2 ED, Bs. As., 2005, pág 45 y ss. Polakiewicz, Marta. La entrega en guarda como derecho personalísimo de la madre menor de edad. Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº11, Ed Abeledo Perrot, Bs. As., 1997 (comentario a C.Civ y Com San Nicolás, 13/7/1995 E.N.P.). Rivera, Julio Cesar. Instituciones de derecho civil. T I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. Pág. 6/6

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