ENCUENTRO INTERTERRITORIAL DE JUECES DE LA ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE LA MAGISTRATURA ZARAGOZA DE SEPTIEMBRE DE 2013

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1 ENCUENTRO INTERTERRITORIAL DE JUECES DE LA ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE LA MAGISTRATURA ZARAGOZA DE SEPTIEMBRE DE 2013 CUESTIONES PROCESALES Y MATERIALES DERIVADAS DE LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS. LA INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EN EL PROCESO EJECUTIVO ESPAÑOL. AUTOR: D. MANUEL RUIZ DE LARA. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MARCHENA (SEVILLA)

2 Cuestiones procesales y materiales derivadas de las ejecuciones hipotecarias. La incidencia de la Jurisprudencia Comunitaria en el proceso ejecutivo español. I Introducción. Incidencia de la Directiva 93/13 en las legislaciones nacionales de los estados miembros de la Unión Europea. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sin perjuicio de aspectos puntuales en otras Leyes, se transpuso al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por la que se optó por llevar a cabo la incorporación de la citada Directiva mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En la actualidad, estas disposiciones legales junto con otras normas de transposición de Directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, se hayan refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. El artículo 6.1 impone a los estados miembros la obligación consistente en establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prescribe que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Finalmente el artículo 10 de la Directiva 93/13 establece que los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar, el 31 de diciembre de Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. Las disposiciones adoptadas se aplicarán a todos los contratos celebrados después del 31 de diciembre de Al no existir en el Derecho de la Unión una armonización de las medidas nacionales de ejecución forzosa, corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados

3 miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos, establecer la regulación procesal. Ahora bien, la libertad de configuración de los Estados miembros está limitada por el principio de equivalencia y por el principio de efectividad. La normativa no puede ser menos favorable que la que regula situaciones similares sometidas al Derecho interno y no puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores. El principio de equivalencia dice que la regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno. Con arreglo al pincipio de efectividad, la regulación procesal nacional no puede conducir a que se obstaculice la invocación de los derechos garantizados al consumidor por la Directiva 93/13. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. II Incidencia de la Sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013 (Caso Aziz) en el Procedimiento de Ejecución Hipotecario Español, modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. A) Sentencia Caso Aziz y Cuestión Prejudicial Comunitaria formulada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona. Teniendo en cuenta la regulación del procedimiento de ejecución hipotecario español según la redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil con anterioridad a la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, se planteó por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, mediante Auto de 19 de Julio de 2011 siendo ponente Don José María Fernández Seijo, cuestión prejudicial comunitaria ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, formulando las siguientes cuestiones : a) Si el sistema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados establecido en el artículo 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición previsto en el ordenamiento procesal español, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos. b) Se requiere al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que pueda dar contenido al concepto de desproporción en orden: 1) A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectado en un largo lapso de tiempo - en este caso 33 años - por incumplimientos en un período muy limitado y concreto. 2

4 2) La fijación de unos intereses de demora - en este caso superiores al 18% - que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro aún en los caso en los que hayan de aplicarse no sólo a las cuotas vencidas, sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado. La fijación de mecanismos de liquidación y fijación de los intereses variables - tanto ordinarios como moratorios - realizados unilateralmente por el prestamista vinculados a la posibilidad de ejecución hipotecaria no permiten al deudor ejecutado que articule su oposición a la cuantificación de la deuda en el propio procedimiento ejecutivo, remitiéndole a un procedimiento declarativo en el que cuando haya obtenido pronunciamiento definitivo la ejecución habrá concluido o, cuando menos, el deudor habrá perdido el bien hipotecado o dado en garantía, cuestión de especial trascendencia cuando el préstamo se solicita para adquirir una vivienda y la ejecución determina el desalojo del inmueble. A la referida cuestión prejudicial, da cumplida respuesta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Marzo de Caso Mohamed Aziz. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Marzo de 2013 considera que procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Sin embargo, el asunto objeto del litigio principal se distingue de los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas VB Pénzügyi Lízing y Banco Español de Crédito por el hecho de que trata de la determinación de las obligaciones que incumben al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, con el fin de que se garantice, en su caso, el efecto útil de la decisión sobre el fondo por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo y, por tanto, de la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria. A este respecto, procede señalar que, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades de aplicación de los motivos de oposición admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria y de las facultades conferidas al juez que conozca del proceso declarativo, competente para analizar la legitimidad de las cláusulas contractuales en virtud de las que se estableció el título ejecutivo, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente 3

5 difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).en lo que atañe al principio de equivalencia, debe señalarse que el Tribunal de Justicia no cuenta con ningún elemento que suscite dudas acerca de la conformidad de la normativa controvertida en el litigio principal con dicho principio.en efecto, consta en autos que el sistema procesal español prohíbe al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria adoptar medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final, no sólo cuando aprecie el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino también cuando compruebe que esa cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público, lo que le corresponde a él verificar. En lo que respecta al principio de efectividad, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. En el presente asunto, de los autos trasladados al Tribunal de Justicia se desprende que, según se establece en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando ésta se funde en la extinción de la garantía o de la obligación garantizada, en un error en la determinación de la cantidad exigible cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado o en la sujeción a otra prenda o hipoteca inscritas con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento.con arreglo al artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier otra reclamación que el deudor pueda formular, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el correspondiente capítulo de dicha Ley.Por otra parte, en virtud del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133 de dicha Ley, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.pues bien, de lo expuesto se deduce que, en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada. A este respecto, es preciso señalar, no obstante, que, habida cuenta del desarrollo y de las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria controvertido en el litigio principal, tal supuesto debe considerarse residual, ya que existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice esa anotación preventiva en los plazos fijados para ello, ya sea debido al carácter sumamente rápido del procedimiento de ejecución en cuestión, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos. Por consiguiente, procede declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede 4

6 menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13. En efecto, tal como señaló también la Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, sin esa posibilidad, en todos los casos en que, como en el litigio principal, se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.Así ocurre con mayor razón cuando, como en el litigio principal, el bien que constituye el objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, puesto que el mencionado mecanismo de protección de los consumidores, limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios, no es adecuado para evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda.así pues, tal como ha puesto de relieve asimismo el juez remitente, basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva. En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos. A la luz de estas consideraciones, ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final. La misma Sentencia de 14 de Marzo de 2013 dispone que el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si y, en su caso, en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas. En la jurisprudencia más reciente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de Mayo de 2013 (Caso Dirk Frederik Asbeek Bruse/Jahani BV), siguiendo la línea jurisprudencial anterior, afirma que el juez nacional, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios a estos efectos, deberá 5

7 apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. El papel que el Derecho de la Unión atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. El juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor (sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 63, y Banif Plus Bank, apartado 27). El Tribunal de Justicia ha precisado acerca de ello que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone a ello. El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. El Tribunal de Justicia ha señalado además que esta interpretación se ve confirmada por la finalidad y la sistemática de la Directiva. Ha recordado al respecto que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. De ello se deduce que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula. El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor. A partir de los referidos pronunciamientos jurisprudenciales se aprueba la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Pasamos a continuación a examinar alguna de las modificaciones legislativas introducidas por la Ley 1/2013 y la controversia generada en relación a la trasposición de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español. En particular la nueva redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, y las Disposiciones Transitorias Segunda y Cuarta de la Ley 1/

8 B) Modificación del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, a partir de la Ley 1/2013. El artículo 114 de la Ley Hipotecaria pasa a tener un tercer párrafo consistente en que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.» Se introduce así una limitación a los intereses de demora aplicables en determinadas hipotecas. Limitación que operará según la propia dicción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria siempre que concurran los siguientes requisitos : a) Se trate de préstamos concertados para la adquisición de la vivienda habitual. b) Dichos préstamos o créditos estén garantizados con hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual. La mera lectura de la dicción literal del precepto plantea serias dudas de constitucionalidad y obedece a una defectuosa técnica juridica, carente de una motivación teleológica suficiente. B1) Diferenciación entre préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual y los concertados con otra finalidad. Análisis desde la perspectiva del principio de igualdad y equivalencia. Adecuación a la Directiva Comunitaria 93/13. En primer lugar se establece una diferenciación a la hora de establecer un concreto límite sobre los intereses moratorios, distinguiendo entre la adquisición de una vivienda habitual por el consumidor o usuario o la adquisición de otro tipo de bien u otras finalidades. El establecimiento del referido límite atendiendo a la mencionada diferenciación compromete de forma clara la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores y usuarios. Supone otorgar a los consumidores y usuarios una distinta protección, en función de la finalidad para la que hayan concertado el préstamo hipotecario. La Directiva 93/13 en su artículo 3 establece tres requisitos para determinar la abusividad de una cláusula contractual : a) Se trate de cláusulas que no se hayan negociado individualmente. b) Hayan sido redactada previamente. c) El consumidor no haya podido influir en su contenido. d) Causen un perjuicio al consumidor. e) Provoquen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Como he expuesto en los párrafos precedentes, la libertad de configuración de los Estados miembros está limitada por el principio de equivalencia y por el principio de efectividad. La normativa no puede ser menos favorable que la que regula situaciones similares sometidas al Derecho interno y no puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores. El principio de equivalencia dice que la regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de los derechos que el 7

9 ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno. Desde ésta perspectiva cabría preguntarse porqué se establece en el seno de los préstamos hipotecarios una regulación o delimitación diferente respecto a los intereses moratorios en función del objeto o finalidad que pueda tener un determinado préstamo hipotecario. La determinación del carácter abusivo de una cláusula contractual en modo alguno puede hacerse depender del objeto del contrato que la contiene. Resulta evidente que en un contrato de préstamo hipotecario tan abusiva será una cláusula relativa al interés de demora que fije el mismo en un 29% cuando tenga por objeto la adquisición de una vivienda habitual, como cuando la finalidad del préstamo tenga por objeto la adquisición de un bien distinto o la realización de una finalidad divergente. El perjuicio económico al consumidor tendrá la misma cuantificación, la cláusula vendrá impuesta por el oferente y el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes será idéntico en uno u otro supuesto. Es evidente, que todo interés moratorio ante el incumplimiento de una obligación contractual, por su propia condición de cláusula indemnizatoria, tiene que ser superior al ordinariamente pactado con carácter remuneratorio, pues ahí radica la aceptable finalidad disuasoria o coercitiva, en tanto de lo contrario se estimularían los incumplimientos de los prestatarios. Pero en todo caso, debe guardar cierta proporción. El artículo 4.1 de la Directiva 93/13 dispone que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. El artículo 82.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. No obstante lo anterior, no se comprenden de manera suficiente las razones por las que el legislador ha limitado el tipo de interés de demora en determinados préstamos hipotecarios en función de cual sea la finalidad para la que se haya concertado el mismo. Resulta evidente que el núcleo esencial de la normativa comunitaria y de la legislación nacional de protección de consumidores y usuarios, radica en la finalidad de evitar la vinculatoriedad de aquellas cláusulas que partiendo de una imposición del oferente causen un perjuicio al consumidor que ocasionen una desproporción entre las posiciones de las partes. Partiendo de la anterior, desconoce éste ponente porqué será mayor el perjuicio para el consumidor cuando el préstamo hipotecario se ha concertado para la adquisición de una vivienda habitual, que cuando se constituye una garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual y se destina el importe del préstamo a otras finalidades o necesidades familiares. Piénsese aquellas situaciones en las que una determinada persona en calidad de consumidor concierta un préstamo con una entidad bancaria, se constituye una garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual y se destina el importe del préstamo concertado a satisfacer los gastos médicos derivados de la enfermedad de un determinado familiar o a cubrir otras necesidades de especial 8

10 trascendencia para la supervivencia de la familia. Bajo ésta concepción, la disposición del artículo 114 de la Ley Hipotecaria en su párrafo tercero, viene a incumplir de forma clara el principio de equivalencia. Y ello porque otorga a consumidores en situaciones análogas distintos medios de protección ante eventuales cláusulas abusivas. Lo anterior compromete de forma clara el principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución, al introducir una diferenciación legal respecto a situaciones análogas sin que exista justificación suficiente para determinar una distinta protección. B2) Análisis de la cuantificación del límite del interés moratorio conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria. Destaca sobre manera que el legislador haya decidido fijar el límite del interés legal del dinero, cuantificando el referido límite en tres veces el interés legal del dinero. La determinación de un límite concreto en relación al interés del dinero, tiene por objeto reducir el margen de maniobra del Juez para proteger al consumidor. No se comprenden las razones por las que el legislador ha decidido fijar el límite del interés de demora en tres veces el interés legal del dinero, y no en 2 5 veces dicho interés legal o en dos veces el referido interés. En la Junta de Jueces de Primera Instancia de Barcelona celebrada en fecha 4 de abril de 2013 se acordó que en los préstamos y créditos hipotecarios se puede considerar abusivo el interés de mora cuando sea superior a 2,5 veces el interés legal del dinero vigente a la fecha de contratación, salvo si el interés remuneratorio es superior a dicho límite, en cuyo caso se estimará abusivo el interés de mora que supere en dos puntos el remuneratorio, sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de cada Juez para estimar otros límites El juez nacional debe efectuar primeramente una comparación con el tipo de interés legal, con objeto de comprobar en un segundo paso, habida cuenta de todas las circunstancias del caso concreto, si la alteración resultante, atendidas las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En atención a lo cual, la nueva redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria restringe ese juicio de comparación por parte del juez, ya que deberá centrarse únicamente en la cuantificación del interés de demora en relación al interés legal, prescindiendo de cualquier otra valoración sobre los elementos concurrentes en el caso concreto. Como pudiesen ser las circunstancias personales del deudor hipotecario, el importe del préstamo concedido y la correlación existente entre el interés remuneratorio pactado y el interés de demora concertado. En el anexo a la Directiva, al que se remite el artículo 3, apartado 3, de ésta, se menciona expresamente como ejemplo de cláusulas abusivas, en su número 1, letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Para efectuar el examen concreto puede ser relevante qué tipo de interés de demora suele acordarse en los préstamos hipotecarios. Si, como afirma la Comisión, el Derecho español limita para los demás créditos al consumo el interés de demora a 2,5 veces el interés legal del dinero, ello puede servir de indicio para apreciar un posible 9

11 desequilibrio, al igual que la circunstancia de que los costes de refinanciación de las entidades de crédito en los préstamos hipotecarios, debido a la garantía concedida, son por regla general mucho menores que en los demás créditos al consumo. En esta ponderación también hay que tener en cuenta qué finalidades puede tener lícitamente el interés de demora con arreglo al Derecho nacional: si únicamente supone la fijación de un importe a tanto alzado que compense los perjuicios causados por la mora, o si también debe servir para que la otra parte cumpla lo pactado. Las finalidades lícitamente perseguidas mediante el interés de demora pueden ser distintas en cada Estado miembro. En este sentido, la Directiva no pretende nivelar las diferencias entre las culturas jurídicas nacionales. Si la finalidad del interés de demora es únicamente fijar un importe a tanto alzado para indemnizar los perjuicios causados por la mora, el tipo de interés de demora será claramente excesivo cuando rebase ampliamente los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha mora. Sin embargo, parece evidente que un tipo de interés de demora más alto incita al deudor a no incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y a poner fin rápidamente a la situación de mora en que haya incurrido. Si el tipo de interés de demora, con arreglo al Derecho nacional, pretende que se cumpla con lo pactado y, con ello, procura que se mantenga una ética de pago, cabrá calificarlo de abusivo desde el momento en que sea claramente más elevado de lo necesario para alcanzar ese objetivo. Debe señalarse que, en el caso de una cláusula sobre los intereses de demora, el órgano jurisdiccional debe examinar, en particular, en qué medida el tipo de interés se aparta del tipo de interés legal que a falta de pacto sería aplicable y si no está en proporción con el objetivo del interés de demora. De ordinario, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, a la hora de tachar como abusivo el tipo de los intereses moratorios impuesto al consumidor por el profesional, realizan una comparativa con el interés remuneratorio. El interés legal del dinero en el año 2006 y 2012 no superaba el 4% anual. El interés de demora de deudas tributarias al que se refiere el artículo 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en el año 2006 era del 5% y en el año 2012, según la Disposición Adicional, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, Ley 2/2012, es del 5% anual. El interés de demora en caso de impago de títulos cambiarios, a tenor del artículo 58 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, se corresponde con una tasa resultante de incrementar en dos puntos el interés legal del dinero, que en el momento de interponer la demanda ejecutiva ascendería al tipo del 6% anual. Incluso, en un ámbito propio de comerciantes, ajeno a la idea de la necesidad de protección de una parte débil como es el consumidor y usuario, aún también en una tónica legislativa restrictiva al principio de la autonomía de la libertad, inclusive en la relación exclusiva entre profesionales, es decir, operaciones comerciales entre empresas, y a los efectos de evitar prácticas abusivas entre comerciantes, trasponiendo la Directiva 2000/35/CE, la Ley 2/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en beneficio del acreedor, en defecto de pacto que resulte del contrato, en su artículo 7.2 se determina que el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales, estableciendo el apartado tercero, que 10

12 El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el Boletín Oficial del Estado el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior. Determinándose por la Resolución de 27 de diciembre de 2011, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, que para el primer semestre anual natural del año 2012, el tipo de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales será el del 8% anual. Bien es cierto que en la lista negra, el artículo 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, establece que son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, atendiéndose exclusivamente como criterio determinante la naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, en tanto obliga a examinar la proporción entre la indemnización y el incumplimiento. No obstante, a la hora de analizar el contenido de una cláusula, se recurre a la llave general de abusividad del artículo 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, de sopesar que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, debiéndose estar a la casuística, y constatar el hipotético desequilibrio, teniendo en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato. No es cuestión de negar, que no se hace, que el incumplimiento de un prestatario de la obligación de pago de una cantidad de dinero, no justifique que los daños y perjuicios que comporta para la entidad bancaria, no sólo a nivel de económico sino de imagen y estabilidad del sistema financiero, deban ser resarcidos con arreglo al pago de los intereses convenidos. Sino que en cualquier caso debe existir una proporción entre la penalización y el incumplimiento del consumidor, en tanto el Derecho de Consumo, en atención al evidente desequilibrio contractual, en aras de garantizar la finalidad de la Directiva 13/93 de garantizar la debida protección de los Consumidores y Usuarios, que según el artículo 53.1 de la Constitución española ha de informar la práctica judicial, establece limitaciones a la autonomía de la voluntad, debiendo reputar nula por abusiva, la cláusula de intereses moratorios, por ser totalmente desproporcionada al incumplimiento de las obligaciones del consumidor. Es puro sentido común. Pese a que el artículo 114 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción trata de establecer cierta seguridad jurídica mediante la fijación del mencionado límite en el interés de demora; Tal limitación no protege de forma suficiente al consumidor. Y ello porque a fin de valorar la abusividad de la cláusula de interés de demora prescinde de cualquier otro elemento de valoración, distinto de la comparativa entre el interés legal del dinero y el interés de demora pactado. Tal omisión implica una evidente desprotección al consumidor, dado que resulta evidente que las circunstancias concurrentes en el contrato pueden determinar que una concreta cláusula de interés moratorio, aun cuando no supere el triple del interés legal del dinero pueda tener carácter abusivo. Así ocurriría cuando el interés de demora se aparta en demasía del interés remuneratorio de forma que desborde la finalidad de incentivar el cumplimiento o cuando las circunstancias personales o económicas del consumidor influyen de forma directa en el desequilibrio económico entre las partes. Igualmente podría tener carácter abusivo una cláusula de interés de demora inferior al triple del interés legal del dinero, cuando la redacción de la misma implicase su aplicabilidad en determinados supuestos no relacionados con la finalidad de incentivar el cumplimiento de la obligación del prestatario. 11

13 De todas esas circunstancias prescinde el legislador mediante el mencionado límite, lo que sienta dudas evidentes en relación a si la fijación del techo máximo en cuanto a los intereses moratorios que realiza el artículo 114 de la Ley Hipotecaria no constituye sino una evidente desprotección al consumidor, al otorga un tratamiento igual a situaciones que en atención a las particularidades del caso concreto merecen un régimen distinto y un enjuiciamiento diferenciado a la hora de determinar la eventual abusividad de la cláusula contractual. Una interpretación del artículo 114 párrafo tercero de la Ley Hipotecaria de conformidad con la Jurisprudencia Comunitaria, implica considerar que el mismo viene a establecer un límite máximo respecto a los intereses moratorios. Pero ello no obsta, a que cláusulas de intereses moratorios que estén por debajo del techo establecido en el artículo 114 LH no puedan ser declaradas abusivas y reputadas nulas, si a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso resultase evidente que las mismas ocasionan un desequilibrio al consumidor y resultan desproporcionadas en relación a la finalidad de incentivar el cumplimiento de la obligación garantizada. C) Análisis de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013. Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la Ley 1/2013 en relación al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales y en concreto respecto al procedimiento de ejecución hipotecario español. 1.La referida disposición transitoria regula un régimen transitorio respecto a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, de la forma que sigue : La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior. 2.Dicha disposición transitoria debe ponerse en correlación con el artículo 3.2 de la Ley 1/2013 de 15 de Mayo de 2013 por el que se da nueva redacción al artículo 114 de la Ley Hipotecaria Española, Texto Refundido según Decreto de 8 de Febrero de 1946 ; Se añade un tercer párrafo al artículo 114 que queda redactado del siguiente modo: Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 12

14 3. La lectura de las referidas disposiciones legales evidencian la existencia de un triple régimen respecto a los intereses moratorios de hipotecas constituidas para vivienda habitual : a) Si se trata de hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se prohíbe estipular intereses superiores a tres veces el interés legal del dinero. b) Si se trata de hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, la Disposición transitoria impone igualmente la anterior limitación respecto a los intereses que se devenguen con posterioridad a la misma, así como los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubiesen sido satisfechos. c) Respecto a los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, en los que se haya fijado la cantidad por la que se solicita despacho de ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario Judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de diez días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior. Es decir la referida disposición transitoria viene implícitamente a imponer al órgano jurisdiccional la moderación de los intereses de demora que pudiesen haber incurrido en abusividad en atención a su manifiesta desproporción. El plazo de diez días a conceder al ejecutante para recalcular los intereses, supone de facto una moderación de la cláusula de intereses de demora que haya incurrido en causa de nulidad a razón de su manifiesto carácter abusivo. 4. Procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas». El artículo 6.1 impone a los estados miembros la obligación consistente en establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prescribe que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la 13

15 Directiva 93/ En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, yasturcom Telecomunicaciones, apartado 51). Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». 6. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13, que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, Rec. p. I 4785, apartados 28 y 29, y Perenic ová et Perenic, antes citada, apartado 34). La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 reconoce expresamente que las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto 46, a las empresas no les "trae cuenta" intentar utilizarlas, ya que "de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera". Igualmente reconoce la referida Sentencia que Tratándose de cláusulas abusivas, como apuntan las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 37, el principio de eficacia exige que el tribunal nacional interprete las 14

16 disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables y "de no ser ello posible, dicho tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, a saber, en el caso de autos, las normas procesales nacionales cuestionadas en el procedimiento principal, que recogen la vinculación estricta a la pretensión deducida", ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, como indica la STJUE ya citada de 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 46, esta autonomía tiene como límite que tales normas "no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38)". 7. Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor. La improcedencia de integrar el contrato con consumidores en caso de nulidad parcial. El artículo 10.bis LCU, introducido por la Disposición Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, modificó dicho régimen ya que, por un lado mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo dispone el primer párrafo del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor "[l]a parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva". Además, otorgó al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido. Así lo dispuso el segundo apartado del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor "[a] estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa "para ambas partes", al disponer en el párrafo tercero del propio artículo 83.2 TRLCU, que "[s]ólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato". La posibilidad de integración y reconstrucción "equitativa" del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor "[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva". 8. Así se reconoce expresamente en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión 15

17 Europea de fecha 30 de Mayo de 2013 ((Caso Dirk Frederik Asbeek Bruse/Jahani BV), El Tribunal de Justicia ha precisado acerca de ello que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone a ello. El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. El Tribunal de Justicia ha señalado además que esta interpretación se ve confirmada por la finalidad y la sistemática de la Directiva. Ha recordado al respecto que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. De ello se deduce que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula. El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor, Cabe decir así mismo que el AJPI núm. 1 de Barcelona de 31 de mayo de 2013 (dictado en la ejecución hipotecaria 418/2012) ya se ha pronunciado en el sentido de considerar que el efecto de la nulidad de los intereses de demora no puede ser el traslado al acreedor para un nuevo cálculo de los intereses en los términos que prevé la disp. trans. 2.ª. En similares términos, la SJM núm. 3 de Barcelona de 2 de mayo de 2013 (Rec. 13/2011) considera que, siendo abusivos los intereses de demora, las cantidades reclamadas por dicho concepto deberán sin más excluirse y en estos mismos términos se pronuncia la SAP Girona, Secc. 1.ª, 111/2013, de 19 de marzo, Rec. 13/2013, en un caso de nulidad por excesiva de la cláusula penal de resolución anticipada. Unido a lo anterior, llama poderosamente la atención que la Disposición Transitoria Segunda resulta contradictoria con la dicción del artículo párrafo segundo. Dicho artículo dispone que de estimarse la causa 4.a (cláusulas abusivas), se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. Se asienta así un doble régimen de protección con efectos contrapuestos en 16

18 función de que nos encontremos ante procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 o con posterioridad. Tan diferenciación legal resulta injustificada y hace de mejor condición a unos deudores hipotecarios y de peor a aquellos respecto a los cuales se hubiese iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria con anterioridad. Respecto a los consumidores sometidos al régimen transitorio de la Ley 1/2013 se establece la moderación de la cláusula abusiva y por ende su vinculatoriedad parcial. Mientras que para los deudores hipotecarios no sometidos al régimen transitorio, se cumple la Directiva Comunitaria 93/13 y al amparo del artículo 6.1 se les exime del carácter vinculante de la cláusula abusiva excluyéndola del contrato. 9. Es por ello, que de las referidas consideraciones no cabe sino concluir que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, al imponer de forma implícita al órgano jurisdiccional la obligación de moderación de una cláusula de interés moratorio incursa en abusividad, no ha transpuesto de forma efectiva la Directiva 93/13, no otorga la adecuada protección al consumidor de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, impide la aplicación de la sanción de nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva como exige el artículo 6.1 y tesgiversa de manera flagrante la jurisprudencia comunitaria del TJUE y la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. De aplicarse la referida disposición transitoria por el órgano jurisdiccional, tal como solicita el ejecutante, se conculcaría la efectiva protección al consumidor que exige el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 dado que se procedería a moderar una cláusula de interés de demora abusiva que en modo alguno puede vincular al consumidor tal como establece la referida Directiva y se impediría la sanción de nulidad (a razón del carácter no vinculante de la cláusula abusiva) que conforme al derecho comunitario resulta procedente. 10. No se discute que pese a que se constata en la escritura de préstamo el consentimiento y aceptación de las cláusulas y condiciones, el contrato de préstamo es un contrato tipo y que su clausulado lo integran un conjunto de condiciones generales de la contratación. Condiciones generales que quedarían sometidas al régimen y tutela tanto de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998 (Ley 7/1998), como el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en los artículos 80 a 91 se abordan las cuestiones referidas a condiciones generales y cláusulas abusivas. Tanto la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación como el Texto refundido de 2007 no hacen sino incorporar al ordenamiento jurídico español las directivas comunitarias dictadas en protección de los consumidores y usuarios en materia de contratación civil y mercantil, concretamente la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores; también incorpora algunos criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de tutela de consumidores. En este punto no se puede olvidar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la Sentencia de 27 de junio de 2000 (Caso Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, asunto C-240/1998 a C-244/1998) ha ido consolidado una clara tendencia jurisprudencia que habilita al juez civil para tutelar incluso de oficio los intereses de los consumidores y dejar sin efecto determinadas cláusulas que siendo condiciones generales de la contratación han de 17

19 catalogarse en todo caso como abusivas. 11. A partir de estas consideraciones las dudas surgen respecto de si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, cumple con el marco jurídico de protección a los consumidores frente a cláusulas abusivas que establece la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. 12. A partir de estas consideraciones se plantea la duda o pregunta que se debería trasladar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una cuestión prejudicial, la de si la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos así como para el control de oficio de cláusulas abusivas por el órgano jurisdiccional, al imponer una suerte de moderación obligatoria de aquellas cláusulas de intereses moratorios que hayan incurrido en abusividad. Por ello se abre un diálogo con el Tribunal de Justicia, no con las partes, sin perjuicio de que legítimamente las partes puedan hacer valer ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea las razones o argumentos que le llevan a discrepar de las dudas que planteo como juez nacional. Por lo argumentado parece que el legislador español ha limitado los mecanismos de protección de los consumidores en caso de ejecución hipotecaria mediante la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de En atención a los razonamientos jurídicos precedentes, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Marchena planteó el pasado 16 de Agosto de 2013 al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la siguiente cuestión prejudicial : A) Si de conformidad con la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en particular con el artículo 6.1 de la Directiva, y a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un Juez Nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva relativa a interés moratorio en préstamos hipotecarios debe proceder a declarar la nulidad de la cláusula y su carácter no vinculante o por el contrario debe proceder a moderar la cláusula de intereses dando traslado al ejecutante o prestamista para que recalculen los intereses. B) Si la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, no supone sino una limitación clara a la protección del interés del consumidor, al imponer implícitamente al órgano jurisdiccional la obligación de moderar una cláusula de interés de demora que haya incurrido en abusividad, recalculando los intereses estipulados y manteniendo la vigencia de una estipulación que tenía un carácter abusivo, en lugar de declarar la nulidad de la cláusula y la no vinculación del consumidor a la misma. C) Si la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, contraviene la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en particular el artículo 6.1 de la mencionada directiva, al impedir la aplicación de los principios de equivalencia y efectividad en materia de protección al consumidor y evitar la aplicación de la sanción de nulidad y no vinculación sobre las cláusulas de interés de demora incursas en 18

20 abusividad estipuladas en préstamos hipotecarios concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo. D) Análisis de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013. La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 regula un régimen transitorio en relación a los procedimientos de ejecución hipotecarios pendientes a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 : 1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar. 2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.a del artículo y 4.a del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3. Asimismo, en los procedimientos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigor de esta Ley, ya se haya iniciado el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán del mismo plazo preclusivo de un mes previsto en el apartado anterior para formular oposición basada en la existencia de cualesquiera causas de oposición previstas en los artículos 557 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4. La publicidad de la presente Disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en los apartados 2 y 3 de este artículo, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto. 5. Lo dispuesto en el artículo de la Ley Enjuiciamiento Civil será de aplicación a las adjudicaciones de vivienda habitual realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, siempre que a esa fecha no se hubiere satisfecho completamente la deuda y que no hayan transcurrido los plazos a los que se refieren las letras a) y b) del citado artículo. En estos casos, los plazos anteriores que vencieran a lo largo de 2013 se prolongarán hasta el 1 de enero de La aplicación de lo previsto en este apartado no supondrá en ningún caso la obligación del ejecutante de devolver las cuantías ya percibidas del ejecutado. A través de dicho régimen transitorio viene el legislador a establecer un plazo adicional que con carácter preclusivo concede al deudor hipotecario la posibilidad de alegar la 19