Jorge Luis Salas Arenas1

Transcripción

1 ANÁLISIS DEL IMPACTO DE LA LEY QUE MODIFICA E INCORPORA ARTÍCULOS AL CÓDIGO PENAL Y QUE MODIFICA LOS CÓDIGOS PROCESALES PENALES, EN RELACIÓN A LA CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD O DROGADICCIÓN Jorge Luis Salas Arenas1 SUMILLA: Introducción.- 1. Código Penal, Parte General.- 2. Código Penal, Parte Especial.- 3. Código Procesal Penal Riesgos derivados de la aplicación de las modificaciones al Código Penal parte General y Especial respecto del nuevo Código Procesal Penal.- Conclusiones. INTRODUCCIÓN: La comisión de justicia y derechos humanos, presidida por don Víctor Rolando Sousa Huanambal con fecha 29 de octubre de 2009 presentó el proyecto de ley que modifica e incorpora artículos al código penal y que modifica los códigos procesal penales, referido a la conducción en estado de ebriedad o drogadicción. El citado proyecto de ley fue aprobado y se convirtió en la Ley Nro 29439, que dictada el 18 de noviembre de 2009, estableciese modificaciones e incorporaciones: 1. CODIGO PENAL -PARTE GENERAL 1.1 Respecto a la Responsabilidad Restringida: Artículo 22 del CP CP DECRETO LEGISLATIVO 635 modificado por Ley Nº (vigente) Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción. Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua. CP MODIFICADO Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción, salvo que se haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artículos 111, tercer párrafo y 124, cuarto párrafo. Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua. El primer párrafo del artículo 22 del CP regula la figura de la responsabilidad restringida o disminuida (exigibilidad parcial), la cual establece que la capacidad de autocontrolarse de ciertos agentes delictivos, como son el joven cuya edad oscila entre los 18 a 20 años de edad y el anciano mayor de 65 años, se encuentra disminuida, es decir, al sujeto le puede costar más o menos esfuerzo al comportarse de acuerdo a la norma, debe tener una fuerza de voluntad mucho mayor que el individuo normal, lo que lleva a la disminución de la capacidad de culpabilidad, debido a que deba compensarse su menor capacidad de control 2, teniendo como 1 Juez Superior Penal de la Corte Superior de Arequipa, Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad Nacional de San Agustín; Profesor Asociado de Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura. 2 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; Derecho Penal parte general; Editorial Grijley; p

2 causa factores biológicos psicológicos propios de su edad; y que tiene como consecuencia la reducción de la pena a partir del mínimo legal, sujeto a la discrecionalidad del juzgador, conforme al Pleno Jurisdiccional de Iquitos de 1999 (Acuerdo Plenario 4/99). La modificatoria propuesta por la Comisión de Justicia del Parlamento, exceptúa dicha reducción al momento de la individualización de la pena si se incurrió en forma reiterada en los delitos de Homicidio Culposo (Art er párrafo CP) y Lesiones Culposas (Art to párrafo CP), que tenía como supuestos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, ello antes de la modificatoria, no obstante dichas normas también han sido modificadas con el proyecto bajo análisis, cuyo supuesto habría cambiado en el caso del delito de homicidio culposo, cuyo texto sería el siguiente, en el caso de homicidio culposo el nuevo tercer párrafo establece: si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito, y en el caso de lesiones culposas el anterior supuesto se mantendría. Como podemos apreciar en dicho párrafo se ha introducido la figura de la reiteración, que alude implícitamente a la institución de la reincidencia, la misma que se fundamenta en que el reincidente (que ha de obrar dolosamente en el afán de volver a delinquir) revela que no ha ejercido efecto sobre él la misión reeducadora que constituye el fin de la pena3. En nuestro código penal, tenemos que dicha institución se encuentra regulada por el artículo 46-B: que establece que quien después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarán los antecedentes penales cancelados. De la lectura de la norma se puede inferir que la reincidencia se encuentra explícitamente regulada sólo para delitos y faltas de comisión dolosa. Asimismo, cabe señalar que la figura de la habitualidad, es decir aquella costumbre adquirida por la repetición de actos delictivos4, se encuentra regulada por el artículo 46-C del código acotado que refiere si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarán los antecedentes penales cancelados ; como podemos apreciar, tenemos que nuevamente se regula sólo por la comisión de nuevo delito doloso dentro de 5 años 3 hechos punibles, y en calidad de agravante en la individualización de la pena a imponerse. En consecuencia, la reiteración que introduce la norma modificatoria, carece de regulación sobre su alcance y contenido en el ordenamiento jurídico penal, ya que las instituciones de la reincidencia y habitualidad están diseñadas solo para delitos dolosos. Se advierte entonces una suerte de trato desigual frente a supuestos esencialmente similares. 3 FONTAN BALESTRA: p FONTAN BALESTRA; op cit p

3 Se agrega a lo dicho, que la reiteración culposa no tiene límite de vigencia (no se ha dicho el período o margen temporal dentro del cual se estimará que se configura un caso de reiteración y por tanto se entenderá como situación agravatoria); por tanto, lesiona de manera importante el derecho constitucional a la rehabilitación. 1.2 Respecto a la Inhabilitación: Inciso 7 del artículo 36 del CP CP Vigente CP Modificado Artículo 36.- Inhabilitación-Efectos La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: ( ) 7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo o incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal; o ( ). 3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia; 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; 6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad superior a cuatro (4) años; medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la sentencia." 7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo; o 8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito. El Código Penal clasifica las penas a imponerse por la comisión de delitos en cuatro: (i) las privativas de la libertad, (ii) las restrictivas de la libertad, (iii) las limitativas de derechos y (iv) las 3

4 penas de multa. A su vez, La penas limitativas de derechos se clasifican, según el artículo 31 del CP, en prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación. Con la propuesta modificatoria bajo análisis tenemos que el legislador modifica uno de los ámbitos que el mismo código ha previsto que puede acarrear la inhabilitación, la misma que consiste en la supresión de algunos derechos ciudadanos (políticos, sociales, económicos, familiares). En este caso, la propuesta va dirigida al inciso 7 del artículo 36del CP, cuyo texto aun vigente establece como inhabilitación suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo, texto al que se agregaría el supuesto ( ) o incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal Del análisis de dicha propuesta se aprecia la existencia de dos supuestos, uno referido a la suspensión y el otro a la incapacidad para obtener la licencia de conducir, copenalidades que están descritas en el tipo. Las copenalidades accesorias (mas bien aditivas) surgen del artículo 39 del CP: La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal. La forma como se aplica la pena de inhabilitación esta prevista en el articulo 37 del CP La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria y su duración esta previsto en el articulo 38 del CP: la inhabilitación principal se extiende de seis (6) meses a cinco (5) años, salvo en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del numeral 6) del artículo 36, en la que es definitiva. En consecuencia, debemos entender que el legislador ha modificado el artículo 38, para el caso de los que conducen vehículos. Por lo tanto, se aprecia que existe un doble estándar valorativo (uno para los que manejan vehículos y el otro para los de otras profesiones), que podría afectar el principio de igualdad. El Tribunal Constitucional en el expediente Nº PA/TC ha señalado: 4. Este Tribunal, en reiteradas ejecutorias (Exp. N AA/TC, Exp. N AI/TC, Exps. Acumulados N. os 0001/ AI/TC) ha definido la orientación jurisprudencial en el tratamiento del derecho a la igualdad. Al respecto, se ha expuesto que la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones. 5. Como ya lo ha señalado anteriormente este Colegiado en la sentencia recaída en el Exp AI, (...) El principio de igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto ésta se sustente en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. El tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo en lo atinente a la diferencia de sus `calidades accidentales y a la naturaleza de las cosas que las vinculan coexistencialmente. El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable. Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del principio de igualdad cuando, ab initio, su imperio regulador se expande a todas las personas en virtud de no acreditar ningún atisbo de discriminación; por ende, luego de haber satisfecho dicha prioridad, adjudica beneficios o castigos diferenciadamente, a partir de rasgos distintivos relevantes. (...) la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite: 4

5 a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; b) La acreditación de una finalidad específica; c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad, y, e) La existencia de racionalidad, es decir, la coherencia entre los supuestos de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue. 2. CODIGO PENAL PARTE ESPECIAL 2.1 Modificaciones: Respecto al delito de Homicidio: Tercer Párrafo Art. 111 del CP CP vigente CP modificado Artículo Homicidio Culposo El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al Artículo 36 incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de seis años." ( ) La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 incisos 4), 6) y 7), si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. 5

6 1.- Como se aprecia con la propuesta modificatoria, el primer párrafo del 111º del CP se encuentra intacto. 2.- Ahora, en la primera parte del segundo párrafo se ha producido un endurecimiento de la pena -Se incluye en el segundo párrafo a los que manejen siempre que no se encuentren en estado de ebriedad -Los conductores de vehículos de pasajeros (transporte público y de carga) no pueden beber; ya que no se le puede encontrar El inciso 4 del artículo 36º del CP (incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia) esta fuera de marco del tercer párrafo del artículo 111 del CP: 4.- En el caso de quien porta armas no se habla del grado de ebriedad, es una condición abierta peligrosa (hay una falta de especificidad) 5.- En el nuevo texto del tercer párrafo del 111 no hay referencia acerca de la pluralidad de victimas, ya no se puede extender del anterior artículo por el principio de legalidad Asimismo, se aprecia incoherencia entre el segundo y el tercer párrafo de la norma bajo análisis por que en el primero si hay pena y en el tercer no lo hay. 7.- No se ha incluido una agravante de un ebrio que mata (usando un arma de fuego); pero si de un ebrio que mata de manera culposa (hay una doble valoración) Respecto al delito de Lesiones Culposas: Art. 124 CP CP vigente CP modificado El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa. La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave. La pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme al Artículo 36 incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 ( ) La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 121. La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, 5 Previsto por el Artículo II del TP del CP que señala que: Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella y por el numeral d) inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política. 6

7 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. La pena será no mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de cuatro años." conforme al artículo 36 incisos 4), 6) y 7), si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. 1. Con la modificación de la norma bajo análisis, se ha producido una precisión en el segundo párrafo de cómo considerar lesiones graves. 2.- En el tercer párrafo se ha endurecido la pena. 3.- No hay referencia acerca de la pluralidad de víctimas. 4.- No se ha señalado el límite de alcoholemia en el caso de uso de arma de fuego. 5.- Existe incongruencia en el tratamiento del párrafo tercero y cuarto Respecto al delito de Conducción en estado de ebriedad o drogadicción: artículo 274 CP CP vigente CP modificado El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de un año o treinta días-multa como mínimo y cincuenta díasmulta como máximo e inhabilitación, según corresponda, conforme al Artículo 36, incisos 6) y 7). Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros o de transporte pesado, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de dos años o cincuenta días-multa como mínimo y cien días-multa como máximo e inhabilitación conforme al Artículo 36 El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al Artículo 36 inciso 7). Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o con 7

8 incisos 6) y 7). prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al Artículo 36 inciso 7). 1. Falta completar la tabla de alcoholemia (cuantitativa y cualitativa) 2. Falta introducir una tabla sobre el grado de drogadicción (cuantitativa) y sobre la clase o tipo de droga (cualitativa) Respecto al delito de Resistencia o Desobediencia a la autoridad: Artículo 368 CP CP vigente El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. CP modificado El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años. Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de la libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas. 1.- Se ha introducido un mínimo a la dimensión de la pena; por lo tanto esta se ha endurecido. 2.- Respecto al art, del NCPP (intervención corporal), sería prudente establecer una presunción de alcoholemia o intoxicación (cuando el individuo se niegue a alguna prueba específica existiendo indicios razonables de ebriedad o drogadicción). 3.- No se podrá inhabilitar al condenado por este delito (por principio de legalidad) 4.- Impide la configuración del tercer párrafo del art. 111 CP. 5.- Para el que no quiere pasar o someterse al examen, el máximo de la pena que se le podría aplicar en el homicidio culposo simple (dos años) más la pena por el delito de resistencia a la autoridad, segundo párrafo (4 años). 6.- Con la aplicación de los beneficios se puede dar una pena suspendida a un delito agravado 7.- El delito de lesiones simples tiene como pena más de un año de privación de libertad y la negativa 4 años de dicha pena; en total 5 años de privación de libertad; el cálculo implica un mecanismo rentable (evaluación del costo procesal) para obtener penas bajas Respecto al delito de fuga del lugar del accidente de tránsito: Articulo 408 CP 8

9 CP Vigente El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con noventa a ciento veinte días-multa. CP modificado El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento veinte días multa. Se ha producido un endurecimiento de la sanción tanto en su nivel mas bajo como en el extremo superior en cuanto a la privación de libertad. 2.2 INCORPORACIONES: Artículo 274-A.- El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas, opera o maniobra instrumento, herramienta, máquina u otro análogo que represente riesgo o peligro, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de un año o treinta días-multa como mínimo a cincuenta días-multa como máximo e inhabilitación, conforme al Artículo 36 inciso 4) Artículo 279º-F.- Uso de armas en estado de ebriedad o drogadicción El que, en lugar público o poniendo en riesgo bienes jurídicos de terceros y teniendo licencia para portar arma de fuego, hace uso, maniobra o de cualquier forma manipula la misma en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro o bajo el efecto de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas será sancionado con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres años e inhabilitación conforme al artículo 36º inciso CODIGO PROCESAL PENAL Modificación del Artículo Mandato de comparecencia.- CPP Vigente CPP Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También podrá imponerse comparencia con la restricción prevista en el inciso primero, tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de 4. La prohibición de comunicarse con perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El Juez podrá personas determinadas o con la víctima, siempre que ello no afecte el derecho de imponer algunas de las alternativas defensa. siguientes: 5. La prohibición de aproximarse a la víctima o a 1.- La detención domiciliaria del inculpado, en aquellas personas que determine el juez. su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, 6. La prestación de una caución económica, ( ) El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: ( ) 9

10 impartiéndose las ordenes necesarias 2.- La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada quien informara periódicamente en los plazos designados. 3.- La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen. 4.- La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. 5.- La presentación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. El Juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso y ordenara las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado esta penado con una sanción leve o las pruebas aportadas no la justifiquen, podrá prescindir de tale alternativas. si las posibilidades del imputado lo permiten. ( ) Las alternativas antes señaladas tendrán carácter temporal y no podrán exceder de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo límite de comparecencia restringida se duplicará. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata suspensión de la comparecencia restringida, siguiéndose el proceso al procesado con comparecencia simple. En caso de impedimento de salida del país, la medida deberá ser motivada y no podrá exceder en ningún caso más de cuatro meses, a cuyo vencimiento caducará de pleno derecho salvo que se ordene, mediante, nueva resolución motivada, la prolongación de la medida que en ningún caso superará los límites ya establecidos. Con la nueva regulación se ha extendido el tratamiento de las medidas de cautela y fijado límites temporales. 3.2 INCORPORACIÓN al Artículo La comparecencia restrictiva.- CPP 2004 vigente CPP La comparecencia restrictiva.- 1. Se ( ) impondrán las restricciones previstas en el artículo 167, siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la 4. El Juez podrá imponer la prohibición de averiguación de la verdad pueda comunicarse o aproximarse a la víctima o a razonablemente evitarse. También podrá utilizarse, alternativamente, alguna técnica aquellas personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. o sistema electrónico o computarizado que permita controlar no se excedan las restricciones impuestas a la libertad personal. 2. El Juez podrá imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas al imputado. 3. Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo 10

11 requerimiento realizado por el Fiscal o por el Juzgador en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato de prisión preventiva. El trámite que seguirá el Juez será el previsto en el artículo 288. Se ha propuesto como límite a la prohibición de cercanía y frecuencia, el interés procesal del derecho de defensa. 4. RIESGOS DERIVADOS DE LA APLICACIÓN CONCORDADA DE LOS ARTÍCULOS MODIFICADOS DE LA PARTE GENERAL DEL CP Y ESPECIAL DEL PROPIO CUERPO NORMATIVO, ASÍ COMO DEL NCPP. La modificación de las normas sustantivas ya señaladas generan riesgos para nada intrascendentes, que estimo se deben remover, para dar consistencia al sistema penal. 1. Se ha creado una agravante para el homicidio culposo y la lesión culposa por el empleo de arma de fuego (medio), PERO no existe tal agravante específica en el CP para el homicidio doloso ni en la lesión dolosa (lo que implica que el Legislador solo cualifica el empleo de este medio cuando se actúa con descuido, mas no cuando el agente obra por la determinación de emplear el arma de fuego para matar o herir, entonces se habrá configurado solo un delito de homicidio simple o un delito de lesiones simples (con agravantes genéricas, pero no específicas). 2. La resistencia a la autoridad por no someterse al examen de alcoholemia introducida en el CP constituye una salida una solución - diferente a la que el NCPP ha establecido para casos similares (Art ); el Congreso maneja en consecuencia dos lenguajes (y afecta la motivación de la ciudadanía sobre el mandato legal) sobre el mismo supuesto (nada tiene que ver el tipo de procedimiento). Desde una perspectiva técnica, la ley penal especial y mas reciente (lex posterior), viene, por aquellos motivos, a modificar el del NCPP. 3. De ello se derivan varios efectos: si el examen materialmente es INDISPENSABLE Y NO SE PUEDE HACER por que el interesado no lo permite, entonces el ebrio que mata o lesiona conduciendo o maniobrando un vehículo se le tendrá que aplicar la resistencia (Art CP) debido a los criterios concursales establecidos en el artículo 50 CP. 4. Si el chofer ebrio o intoxicado mata solo será posible condenarlo por el homicidio simple culposo (máximo 4) + la resistencia (máximo 4) = 8 años de pena privativa de la libertad, CUANDO EL DELITO AGRAVADO YA TIENE UN MÁXIMO LEGAL DE 8 AÑOS (nuevo art. 111 CP). 5. En el caso de homicidio culposo con resultado plural (la pena estuvo prevista en 6 años), pero, al haber desaparecido la pluralidad de víctimas en el segundo párrafo del nuevo art. 111 CP (sustituida de modo inadecuado que agrava el solo hecho de transportes privado o público de pasajeros pero ello no implica que se desvalorará mas la pluralidad de resultados de muerte, aunque es claro que no es igual que muera una sola persona que fallezcan varias o, por ejemplo, la totalidad de pasajeros de un microbús o un autobús. 6. Otro efecto es que el sentenciado por delito de homicidio culposo agravado por intoxicación o alcoholemia, una vez liberado (por beneficio penitenciario), podrá conducir vehículos a partir del vencimiento del quinto año (Art. 38 CP dado que la pena de inhabilitación no es accesoria sino copenalidad principal por lo que su manejo es diferente al establecido por el artículo 36 del CP). 7. Quien se negara a ser objeto de examen de alcoholemia o intoxicación por drogas, no podría ser inhabilitado por 5 años, sino solo por 4 años (bajo el principio de proporcionalidad), dado que la pena mas grave es la privativa de libertad, y el resto de la pena no sería por el art. 111 CP sino por el 368 CP que no apareja inhabilitación. 11

12 8. En la hipótesis de lesión culposa agravada por conducción bajo alcoholemia o intoxicación, se ha derogado la agravante de pluralidad de víctimas, aparentemente cubierto con la indicación transportes particular o transporte público de pasajeros pero ello no implica que se desvalorará mas la pluralidad de resultado de la lesión grave, siendo igual la respuesta si se trata, por ejemplo, de un pasajero herido o de la totalidad de pasajeros de un microbús o de un autobús. 9. En las lesiones culposas, SIN EL EXAMEN del alcoholemia, el agente o sujeto activo solo podrá ser sancionado por lesiones simples (máximo 2 años) + resistencia (máximo 4 años) = 6 años cuando el máximo ya es de 6 años para el chofer profesional y particular (nuevo art. 124 CP). 10. Considero un error mantener la inhabilitación para ejercer profesión, comercio o industria - inciso 4 del art. 36 CP -, en el 2do párrafo del art. 111 CP y en el tercer párrafo del art. 124 CP que tenían sentido las primeras versiones de los indicados artículos pero perdió sentido con las ulteriores modificaciones y ahora se mantiene sin posibilidad práctica de aplicación por inatinente, restando seriedad al trabajo legislativo (esa inhabilitación es apropiada para las previsiones del párrafo segundo del mismo artículo y en el nuevo Art. 274-A CP). 11. En caso de LA CONDUCCIÓN TEMERARIA (nuevo Art. 274 CP), para el chofer particular el máximo de la pena privativa de libertad es de 2 años y para el caso de los choferes profesionales el máximo de la pena privativa de libertad es de 3 años; si se resiste el sujeto activo al examen de alcoholemia o de toxicidad por drogas se le podrá condenar hasta el máximo de la resistencia (4 años de privación e libertad) en cada caso, DESAPARENCIENDO EL DELITO FUENTE (la conducción temeraria). 12. Desaparecido el delito fuente (conducción bajo alcoholemia o intoxicación), NO CABE NINGUNA INHABILITACIÓN para conducir vehículos. 13. La salida o solución legislativa de criminalizar la resistencia al examen, niega parcialmente el sentido del art del NCPP (QUE SEGUIRÍA RIGIENDO PARA OBTENER SANGRE Y OTROS FLUIDOS SOLO EN CASO DE DELITOS DISTINTO A LA CONDUCCIÓN TEMERARIA), esto es, doble estándar de tratamiento, también aplicable a los casos del NCPP y establece un marco de auto incriminación obligaría bajo sanción de punición, respecto de la cual pueden caber cuestionamientos constitucionales. Es a criterio del autor de éste ensayo - menos riesgoso y mas efectivo establecer la PRESUNCIÓN de ebriedad o de intoxicación por drogas, tasada o.50 gramos de alcohol por litro de sangre, según corresponda Hace falta un tramo adicional en la tabla de alcoholemia (debajo del último tramo en la escala vigente) para señalar los efectos de la ingesta de 0,25 gr/lt de alcohol en sangre (para determinar clínicamente la ebriedad), dado que no interesa al derecho penal la ebriedad SUB CLÍNICA, en tanto que la ebriedad clínica y sus efectos - se pueden establecer bajo determinaciones médicas (no invasivas, por ello precisamente apreciables clínicamente) en caso de negativa. 15. Hace falta una tabla oficial de efectos de narcotización por cada tipo de droga (una tabla cualitativa, no solo cuantitativa)7, para que la autoridad policial y fiscal puedan orientarse debidamente en el momento de la intervención, ante la negativa del intervenido. Desde luego, SE PUEDE Y SE DEBE MULTAR administrativamente a quien no se somete al examen de alcoholemia (habiendo fundada razón para sospechar la ebriedad), 6 Es necesario precisar que las presunciones juris tantum no son ajenas a las formulaciones del derecho penal; por ejemplo el Código Penal ha admitido la presunción de ilícito proceder de los bienes en la receptación, presunción de destino de comercio al menudeo en la posesión de droga por encima de los límites máximos permitidos para el fármaco dependiente que posee droga para el autoconsumo inmediato. 7 La ciencia en el mundo ha estudiado los efectos, de modo que es perfectamente factible cumplir con estas exigencia razonable, teniendo en cuenta además, cuando menos, estatura y peso. 12

13 independientemente de la presunción de ebriedad clínica o intoxicación y se puede y se debe filmar hecho que la modernidad implica sea materialmente factible- la intervención policial al chofer presuntamente ebrio o intoxicado. CONCLUSIONES: a) En el afán parlamentario de endurecer la reacción penal frente a los delitos de conducción temeraria por ingesta de sustancias tóxicas, debido a circunstancias coyunturales, el Legislador ha generado diversas paradojas que resienten la coherencia del sistema jurídico en el ámbito penal y procesal penal. b) El Legislador no ha previsto en perspectiva los efectos de las modificaciones que dispuso y el alcance de los criterios que introdujo. c) La presencia de las inconsistencias detectadas en el producto legislativo (Ley 29439) genera dificultades de distinto nivel para la operación material en el ámbito de la labor de la magistratura fiscal y judicial. d) La norma se debe revisar en el Parlamento o sus inconsistencias de implicancia constitucional ser inaplicadas judicialmente; hay en consecuencia una tarea depurativa pendiente. e) En particular es necesario que se revise la cuestión de los efectos en el ámbito de las penas, para evitar que se convierta en mecanismo perverso, que contravenga la finalidad abstracta de la propia ley. f) Corresponde a la comunidad jurídica el exigir al Parlamento nacional que cumpla con su deber de corregir razonablemente las inconsistencias en estas modificaciones y enmiendas para sostener de mejor manera el estado de democracia. Arequipa, setiembre de