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1 QUIÉN DEBE ASUMIR EL COSTE DE LA RECUPERACIÓN DE LOS DATOS PERDIDOS DE UN ORDENADOR PORTÁTIL EN REPARACIÓN? 1 Ricardo del Estal Sastre Profesor de Derecho Civil Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha Fecha de publicación: 26 de enero de Consulta Se formula al Centro de Estudios de Consumo de la UCLM la siguiente consulta: El cliente acude a una empresa de informática para encargar el formateo de un ordenador portátil. En la hoja de encargo de la reparación se recoge, en letras mayúsculas, la siguiente descripción: VA MUY LENTO. SI HUBIESE QUE FORMATEAR GUARDAR DATOS. Cuando el cliente va a recoger el ordenador, el técnico le informa de que, por un problema en su propio sistema de copias, toda la información del portátil se ha borrado sin posibilidad alguna de recuperación. La única solución según la empresa de informática- pasa por encomendar dicha tarea a un laboratorio externo que preste este tipo de servicios, debiendo ser costeado por el propio consumidor. El cliente interpone la oportuna hoja de reclamaciones solicitando que los gastos de recuperación de datos del laboratorio ajeno sean costeados por la empresa de informática a la que se llevó el portátil con la finalidad de ser reparado, con fundamento en la hoja de encargo, en la que se recoge en mayúsculas GUARDAR DATOS. En la respuesta a la hoja de reclamaciones, la empresa vuelve a ratificarse en la existencia de errores en su servicio de copia, alegando que se procedió al vaciado de toda la información del ordenador y su posterior migración a un servidor de copias, si bien hubo un problema y toda la documentación fue borrada. Además, la empresa funda la determinación de no correr con los gastos de contratación de una empresa externa que pueda recuperar los datos en la parte final de la hoja de encargo que, en letras 1 Trabajo realizado en el marco de la Ayuda del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia (Subprograma Estatal de Generación de Conocimiento) del Ministerio de Economía y Competitividad, otorgada al Grupo de investigación y Centro de investigación CESCO, Mantenimiento y consolidación de una estructura de investigación dedicada al Derecho de consumo, dirigido por el Prof. Ángel Carrasco Perera, de la UCLM, ref. DER P. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 1

2 minúsculas, declara que la empresa no se responsabiliza de la pérdida de datos. La OMIC pregunta a qué parte (consumidor o empresa) corresponde asumir los gastos de contratación de los servicios de una empresa externa para la recuperación de los datos perdidos en el ordenador portátil. 2. El objeto del contrato de reparación De acuerdo con los datos aportados, el cliente celebra con la empresa de informática un contrato de reparación de un ordenador portátil cuyo objeto consiste en la reconfiguración del dispositivo principal de almacenamiento (disco duro), con la finalidad de agilizar el acceso a los datos, pues, como consta en la hoja de encargo ( hoja de entrada de reparación ), el ordenador iba muy lento. Se dejaba, pues, en manos del prestador del servicio la decisión sobre la concreta medida a adoptar para solucionar el problema, que no necesariamente aunque sí suele ser el procedimiento habitual- pasaba por el formateo y consiguiente borrado del contenido almacenado en el disco duro, pues existen, previamente al formateo, otras medidas potencialmente satisfactorias de optimización de recursos: desfragmentación del disco duro, liberación de espacio de almacenamiento mediante la eliminación de archivos temporales o innecesarios, actualizaciones de software, aplicación de antivirus, etc. Finalmente, la empresa optó por llevar a cabo el formateo del disco duro, operación que -como es sabido- borra todo el contenido del mismo, lo que hace necesaria, con carácter previo, la realización de la correspondiente copia de seguridad de los datos almacenados, pues de otro modo se pierden definitivamente. Las indicaciones proporcionadas expresamente por el cliente no dejaban lugar a dudas a este respecto, para lo cual fue utilizada la fórmula condicional si hubiese que formatear, guardar datos. En definitiva: el servicio técnico debía intentar optimizar el funcionamiento del portátil y si, en última instancia, era necesario proceder al formateo del disco duro, había que salvar previamente la información en él almacenada mediante una copia de seguridad. Pero el conflicto surge cuando, en el momento de la entrega del ordenador, la empresa de informática comunica al cliente que la información contenida en el mismo se ha borrado de manera completa y definitiva, sin posibilidad alguna de recuperación de los datos. El proceso de copia de seguridad a la que procedió el servicio técnico, debido a un problema ocurrido con motivo de la migración de los datos a un servidor de copias utilizado con esta finalidad, no funcionó porque dicho sistema de copias se había dañado, tal y como expresamente admitió la empresa en la contestación a la reclamación. En lugar de asumir las consecuencias derivadas del perjuicio ocasionado, P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 2

3 el empresario afirma estar exento de toda responsabilidad y se limita a remitir al cliente a un laboratorio externo ajeno a la empresa para que, a su costa, intente (lo que no se garantiza en ningún caso) la recuperación de la información perdida. El fundamento de la exoneración de responsabilidad alegado por la empresa es la existencia de una cláusula, incluida en la hoja de entrada de reparación, en la que declara que no se responsabiliza de las pérdidas de datos que pueda haber, siendo responsabilidad del cliente la realización de una copia de seguridad. Como puede advertirse, la cuestión se centra en la contradicción entre dos cláusulas contractuales: por una parte, la que encomienda al servicio técnico, en el caso de tener que formatear el disco duro, la preservación de los datos mediante una copia de seguridad; y por otra, la que exonera de responsabilidad al empresario (y traslada ésta al cliente) por la pérdida de los datos almacenados en el ordenador sometido a reparación. 3. Las cláusulas contractuales contradictorias y los criterios para solucionar la contradicción cuando se produce entre una condición general y una particular La solución al problema pasa por una correcta interpretación del contrato de reparación, en especial de dos de sus cláusulas, entre las cuales se aprecia una evidente contradicción. Por un lado, el contrato incluye una condición general, conforme a la cual la empresa de informática no se responsabiliza de las pérdidas de datos que pueda haber, siendo responsabilidad del cliente la realización de una copia de seguridad. Se trata de una cláusula predispuesta por el empresario que encaja perfectamente en el concepto del art. 1.1 de la LCGC 2, pues reúne los requisitos de predisposición, imposición y generalidad. Se trata de una cláusula no negociada, impuesta por el empresario al cliente (adherente) con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos. La cláusula en cuestión figura en el contrato entre las condiciones del servicio técnico (condiciones generales), en la parte inferior de la hoja de entrada de la reparación, a pie de página, en último lugar y en un tamaño de letra (minúscula) muy reducido (poco más de un milímetro). 2 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (BOE núm. 89, de 14 de abril de 1998). De acuerdo con el precepto, son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 3

4 Por otra parte, se incorpora al contrato una condición particular, en virtud de la cual VA MUY LENTO. SI HUBIESE QUE FORMATEAR, GUARDAR DATOS. Esta cláusula carece de las notas de predisposición y generalidad, pues ha sido negociada por las partes específicamente para este concreto contrato de reparación. Figura en el contrato en el campo previsto para que se incluya una descripción de la avería o anomalía, que es rellenada, en cada caso concreto, junto con la específica tarea encomendada al servicio técnico. Estas indicaciones aparecen en letras mayúsculas, al igual que los datos personales del cliente y los relativos al ordenador portátil en reparación. La regla jurídica para solventar la contradicción entre una condición general y una particular de un contrato sometido a condiciones generales de la contratación se encuentra en el art. 6.1 LCGC: Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares. Esta regla, como ha señalado la doctrina 3, no es propiamente una regla de interpretación de los contratos, como parece desprenderse de su encabezamiento (reglas de interpretación), en tanto que su fin no es la averiguación del sentido de los mismos o de las cláusulas que los componen, sino una regla imperativa sobre la cláusula que habrá de entenderse incorporada al contrato entre varias generales y particulares- que se encuentren en contradicción. De acuerdo con este criterio, la condición general no debería entenderse incorporada al contrato, pues la regla de prevalencia del art. 6.1 LCGC se fundamenta en que las cláusulas particulares son exponente más claro de la voluntad de los contratantes que las generales. En el caso, era evidente que, sin perjuicio de la precaución de sentido común aplicable al cliente -recomendable a todo usuario de equipos informáticos- de salvar sus datos cautelarmente mediante una copia de seguridad, la intención claramente manifestada en la condición particular obligaba al servicio técnico a salvar los datos si finalmente se optaba por llevar a cabo el formateo del disco duro. 3 Por todos, DÍAZ ALABART, S., Comentario al artículo 6, en Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Coord. BERCOVITZ, R.), Aranzadi, Elcano (Navarra), 1999, p P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 4

5 4. La cláusula, además, no supera el control de incorporación Pero, además de la regla interpretativa expuesta, existe otro argumento más para llegar a esta conclusión. La condición general que exonera de responsabilidad a la empresa de informática no cumple con las exigencias mínimas de incorporación al contrato, lo que impide que pueda superar el control formal de inclusión al mismo. Este tipo de control tiene por objeto el asegurarse de que el adherente ha tenido, al menos, la posibilidad de conocer y comprender las cláusulas predispuestas, pues sólo de este modo se podrá considerar que ha recaído su consentimiento sobre ellas, aunque se trate de una voluntad muy mermada. Las cláusulas que el adherente no haya podido conocer y entender no pasarán a formar parte del contenido del contrato; o, lo que es lo mismo, no se integrarán en el contrato. Así, la ubicación de la cláusula en cuestión y, sobre todo, el hecho de estar redactada con un tamaño tipográfico de poco más de un milímetro -como señalamos más arribahacen muy difícil que tenga lugar la exigencia del conocimiento de su contenido por parte del adherente. En este sentido, tanto el art. 7.b) LCGC 4 como el art b) TRLGDCU 5 imponen la exigencia de comprensibilidad, en cuanto legibilidad, para que la cláusula pueda incorporarse al contrato, lo que es evidente que no se cumple en nuestro caso. Y esto bastaría para dejarla fuera del contenido contractual, sin necesidad de someterla al control de contenido o de fondo para una eventual apreciación de su posible carácter abusivo 6. 4 No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: b) Las que sean ilegibles [ ]. 5 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Este texto es de aplicación al caso por tratarse de una relación de consumo en la que el adherente posee la condición de consumidor, de acuerdo con el concepto establecido en su art. 3. En cuanto a la incorporación al contrato, el art. 80 TRLGDCU establece lo siguiente: Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: [ ] b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura (subrayado mío). 6 Carácter que seguramente también poseyera la cláusula a tenor de lo establecido en los artículos 82 y ss. TRLGDCU, particularmente en la cláusula recogida en la lista negra en el art. 86.1, en el marco de las cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario: P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 5

6 5. El incumplimiento por culpa del empresario Una vez sentado que la condición general que exonera de responsabilidad a la empresa de informática no forma parte del contrato por no superar el control de incorporación al mismo, y es la condición particular la que establece las obligaciones del servicio técnico, procede preguntarse ahora por sus consecuencias. Ha quedado patente que el objeto del contrato, de acuerdo con la condición particular pactada, consistía en la reparación del disco duro del portátil con la obligación (ineludible en caso de proceder al formateo) de realizar una copia de seguridad de los datos en él almacenados. Como consta en la contestación a la reclamación interpuesta por el cliente, la empresa de informática admite expresamente que en el proceso de realización de esta copia de seguridad, que fue llevada a cabo por la empresa, la información se perdió porque el sistema de copias propio de ésta se había dañado. Lo anterior implica que la empresa incurrió en un incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente, ocasionado por una conducta negligente -que, por lo demás, admite de modo expreso- que ha causado un evidente perjuicio al cliente, pues la información se ha perdido por culpa del servicio técnico de la empresa de informática y le atribuye, por tanto, la responsabilidad contractual por ello 7. No obstante, ha de recordarse que, conforme a las reglas generales del Código Civil, aunque el acreedor En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario. 7 Este es el criterio seguido, además, por la jurisprudencia, si bien los pronunciamientos se han producido con motivo de reclamaciones por falta de conformidad respecto de ordenadores en garantía. Por ejemplo, la SAP Córdoba (Sección 1ª) de 1 septiembre 2010 (JUR 2011, ) afirma que no puede tener la consideración de defecto determinante de la falta de idoneidad del producto la pérdida de los datos que tuviera el ordenador cuando por el servicio técnico le fueron sustituidos diversos elementos, en concreto el disco duro donde se almacenaban aquellos, pues, independientemente de que a ello no se extendía la garantía del vendedor, ello daría lugar, en su caso, a una posible responsabilidad civil de quien los borra. En el mismo sentido, la SAP Zaragoza (Sección 4ª) de 24 octubre 2003 (JUR 2003, ): respecto del resarcimiento [ ] de los daños y perjuicios ocasionados por aquel, que en este caso se concretan en los soportados para poder recuperar los datos almacenados en el disco duro que hubo de ser reemplazado, para lo cual se vio obligado a contratar los servicios de una empresa especializada en dicho trabajo, a la que tuvo que satisfacer el precio correspondiente, cuyo importe reclama de la demandada [ ], el hecho de que el actor no hubiese realizado en su momento copias de seguridad de la información almacenada en dicho ordenador no releva a la demandada de su obligación de indemnizar a aquel por tales gastos, toda vez que los mismos derivan única y exclusivamente del defecto mismo de que adolecía el ordenador que le vendió. P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 6

7 tiene que probar la existencia del incumplimiento y los daños que éste le haya ocasionado, no es necesario que pruebe que el incumplimiento es imputable al deudor, pues esto se presume (art CC), de modo que, producido el incumplimiento, se presume que no se ha producido por caso fortuito si bien éste podrá probarse-, sino por culpa del deudor 8. Puesto que la pretensión del cliente, formulada en la reclamación, se contrae a la solicitud de recuperación de la información perdida a través de la contratación de los servicios de una empresa externa, ha de concluirse que corresponde a la empresa de informática que incurrió en incumplimiento la contratación de dichos servicios, asumiendo los gastos que ello ocasione. Una reflexión final. En la reclamación no se plantean las posibles consecuencias de la pérdida irrecuperable e irreversible de los datos contenidos en el dispositivo de almacenamiento del ordenador, pues aún no se ha intentado llevar a cabo la recuperación mediante la intervención de un laboratorio externo, por lo que el incumplimiento no es aún definitivo. En esta hipótesis, cuya resolución tendría que encomendarse a la jurisdicción civil mediante la correspondiente pretensión indemnizatoria, podrían surgir nuevos problemas, que ya se han tratado en otro lugar 9 y que exceden de los límites del presente trabajo. 8 Véase, por todos, CORDERO LOBATO, E. / MARÍN LÓPEZ, M. J., Lecciones de Derecho Civil. Derecho de obligaciones y contratos en general (Dir. CARRASCO PERERA, Á.), Tecnos, Madrid, 2015, p Por ejemplo, el carácter oculto o indeterminado de los datos (información) cuya existencia en el disco duro es afirmada por parte del cliente, pero se ignora, y cuyo valor a efectos indemnizatorios tendría que pasar por la arbitrariedad propia del daño moral, con los riesgos de infra o sobrecompensación propios de éste. Para estas cuestiones, puede consultarse mi trabajo Estudio sobre el posible carácter abusivo de determinadas cláusulas de limitación de responsabilidad en los contratos celebrados por los consumidores con establecimientos prestadores del servicio de revelado fotográfico, Aranzadi Civil, nº 1 (2003), pp P u b l i c a c i o n e s j u r í d i c a s 7

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