El secreto profesional de los abogados 1 Breves notas sobre su sentido, contenido y menciones de actualidad

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1 El secreto profesional de los abogados 1 Breves notas sobre su sentido, contenido y menciones de actualidad Joan Oset Piqué Abogado. Vicepresidente de la Comisión de Deontología Profesional del ICAB Artículo del mes Puede decirse que el secreto profesional está de moda y no precisamente para bien. Recientes acontecimientos de repercusión mediática han puesto de manifiesto graves vulneraciones del secreto profesional, baluarte principal del derecho de defensa y, por tanto, derecho, al tiempo que deber, del abogado, y derecho también del justiciable. Esto ha provocado una justificada inquietud en medios profesionales, de ahí que en el presente artículo se haga un recordatorio de la trascendencia del llamado secreto profesional y de los peligros que lleva aparejada su quiebra, así como de sus consecuencias que, incluso, pueden ser de índole penal para el infractor, sea quien sea este último. 1. Antecedentes Dentro del contexto cada vez más accesible a la información y a la difusión de su actualidad, la esfera del mundo judicial y, por extensión, del rol de la Abogacía en dicho mundo, es y ha sido objeto de parte del debate una institución jurídica concreta por su denominación literal, el secreto profesional, pero compleja en cuanto a su definición, límites en su caso y concurso en situaciones que han creado la sensación, en nuestro Estado, de una cierta perturbación de dicha institución. Aspectos concretos como el contenido de la nueva legislación sobre la persecución y represión del blanqueo de capitales, o sobre los límites a la investigación policial o judicial en cuanto a las escuchas de las conversaciones entre Abogados y sus clientes internos en centros penitenciarios, han destapado una justificada inquietud en medios profesionales en cuanto a la erosión del concepto, significado y extensión del secreto profesional, lo cual hace, cuanto menos interesante, analizar ese concepto y sus adjetivos, si bien habrá que establecer claramente, desde un principio, que en el primer de los supuestos (persecución del blanqueo de capitales), sí nos encontraríamos ante un supuesto de intento de quiebra del concepto inequívoco, mientras que en el segundo de los supuestos (escuchas) estaríamos ante un problema de interpretación del alcance del concepto, y, en todo caso de las consecuencias en cuanto a la validez de las pruebas que se obtengan por dichos medios, quedando el mismo, desde el punto de vista de su definición, inalterado. 2. Concepto de secreto profesional de los abogados. Definición legal No es difícil encontrar un contenido del concepto en base a su definición legal, ya que nos encontramos ante una figura jurídica de tal alcance, en cuanto a la justificación material de su necesidad y configuración, que nuestro ordenamiento jurídico positivo, partiendo del respeto a los principios constitucionales contenidos en los artículos 18.1 de la Constitución Española (CE), en el que se otorga protección al derecho a la intimidad, tanto personal como familiar, y 24 CE, en 1. En este articulo han colaborado en su documentación, los abogados del departamento. febrero

2 Joan Oset Piqué cuanto delimita el derecho de defensa y la consiguiente tutela efectiva de los Juzgados y tribunales, lo define de forma absoluta y sin fisuras en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que en su artículo 542, párrafo 3º, dispone, y es oportuno reproducir literalmente el precepto: Los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos (el subrayado es del autor). Seguiremos con otras disposiciones legales, pero entiendo necesario reparar en un primer momento en la definición de la LOPJ y en su detalle, ya que difícilmente se puede dar un concepto más conciso y, a su vez, más complejo por lo que entraña. Deliberadamente he dispuesto un subrayado en parte de la redacción normativa, pero eso ha sido para profundizar en las notas que, a mi entender, ofrecen una mayor claridad sobre ese concepto, siendo las siguientes: a).- Los Abogados deberán.- El concepto está única y exclusivamente dirigido a los Abogados, en clara ratificación de ser los únicos profesionales que, a través de la institución del secreto profesional ofrecen la garantía suficiente y necesaria a los ciudadanos y a las personas jurídicas que se trate para dar auténtico contenido al derecho de defensa en mayúsculas, y ello en directa y congruente relación con lo dispuesto en los números 1º y 2º del mencionado artículo 542 de la LOPJ (define la función del Abogado y el amparo de los órganos judiciales a su libertad, independencia y actuación técnica en la defensa de intereses particulares, y se configura como una obligación y deber, ni tan sólo como un derecho, al que luego hará referencia de forma unánime la normativa deontológica de la profesión, deber que será congruente con la prohibición de disposición sobre el secreto por parte del Abogado y con la sanción, incluso penal, que la legislación ordinaria preverá. Sumario 1. Antecedentes 2. Concepto del secreto profesional de los abogados. Definición legal 3. Traslado del concepto y definición legal a la normativa profesional 4. Enlace de los antecedentes legales con aspectos de actualidad relacionados con el secreto profesional 5. Breve conclusión Los abogados son los únicos profesionales que, través de la institución del secreto profesional, ofrecen la garantía suficiente y necesaria a los ciudadanos y a las personas jurídicas para dar auténtico contenido al derecho de defensa en mayúsculas. Abarca todos los hechos o noticias de que el abogado conozca en el ejercicio profesional b).- Todos.- El concepto se configura como absoluto, Habla de todos los hechos o noticias de que conozcan los Abogados por razón de cualquiera de las modalidades de su ejercicio profesional, el cual ha sido definido, también de forma concreta y ejemplar, en el número 1º del artículo 542 de la LOPJ (ejercer profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico, por lo que facilita la exclusión de todo tipo de dudas que se nos puedan presentar a los Abogados en base a los límites de la institución o en base a posibles perturbaciones de la misma. c).- No pudiendo ser obligados.- El concepto extiende sus efectos ante los órganos judiciales con un claro y conciso mandato, prohibiendo cualquier intento de pretender que los Abogados, en el ámbito de su ejercicio profesional, vean perturbado ese ejercicio con su inclusión en los procesos como partes, coadyuvantes o colaboradores, ya que la obligación de probidad con la Administración de Justicia se contrae a la corrección de las formas de su actuación y a la correcta utilización de los medios o instrumentos procesales, pero nunca a su conocimiento del fondo del proceso o de las circunstancias que rodean ese fondo. En clara consecuencia de lo dispuesto en la LOPJ y en la propia CE, nuestro ordenamiento jurídico, fundamentalmente en el orden del derecho penal, ha facilitado tanto normas imperativas de carácter procesal adjetivo, como otras de carácter legal sustantivo, 86febrero 2010

3 Artículo del mes para la efectiva protección del secreto profesional y su contenido, entre las que fundamentalmente podemos destacar las contenidas en los artículos: a).- Artículo 263, en relación directa al artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) (establecen la exclusión concreta de los Abogados, Procuradores y Ministros religiosos de la obligación reforzada de denuncia para los profesionales establecida anteriormente, por los hechos de los que tengan noticia en función de su ejercicio profesional, véase la extensión, no prevista en la LOPJ a los Procuradores). La presunta complicidad de un letrado en hecho delictivo es lo único que puede justificar las escuchas a las entrevistas abogado-cliente en prisión b).- Artículo º de la LECrim (establece la dispensa de declarar del Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor). c).- Los artículos 199.2º, en cuanto al incumplimiento por parte de cualquier profesional (y consecuentemente un Abogado) de la obligación de sigilo o reserva al divulgar secretos de otra persona (el cliente); potencialmente el artículo 417.2º, por la distinción entre funcionarios y particulares y la posible inclusión entre éstos de los profesionales, y el artículo 467.2º, en cuanto a la directa relación entre el quebrantamiento del deber de guardar secreto y la deslealtad profesional frente al cliente del Abogado, del Código Penal (CP), que establecen sanciones tan graves como penas de prisión. 3. Traslado del concepto y definición legal a la normativa profesional Evidentemente, y como no podría ser de otra forma, la normativa profesional hoy vigente en el Estado Español, reproduce el concepto y alcance establecidos en la LOPJ, introduciendo una adjetivación más al mismo, al calificarlo también como derecho del Abogado (artículos 32 del estatuto general de la Abogacía Española, 5 del Código deontológico de la Abogacía Española, o normas autonómicas, como el 39 de la recientemente aprobada Normativa de la Abogacía Catalana), obedeciendo la extensión al ámbito del derecho subjetivo a la observación del concepto desde la posición de quien, profesionalmente, debe hacer valer el mismo ante los obligados a su respeto (los Tribunales y, en menor extensión, sus contrarios). Incluso podemos observar que la normativa profesional amplia y extiende los efectos protectores del secreto profesional al campo de las relaciones profesionales entre Abogados cuando éstos actúan en el marco de la negociación, en defensa de los intereses particulares que han asumido, mediante la imposición deontológica de la confidencialidad de las comunicaciones y las conversaciones, extensión que no gozará del paraguas legal antes enunciado, aunque sí tendrá numerosos efectos de orden práctico, en el ámbito disciplinario colegial, en el ámbito de la licitud en la obtención de las pruebas para el proceso (teoría de la prueba prohibida, también desarrollada como teoría de los frutos del árbol envenenado, a la que volveremos a hacer referencia), o incluso en la discutida, desde el punto de vista práctico y doctrinal, capacidad de los órganos colegiales para otorgar la dispensa a un Abogado para utilizar en el proceso parte o todas esas comunicaciones, conversaciones u otros febrero

4 Joan Oset Piqué conceptos asimilados normativamente al concepto legal del secreto. 4. Enlace de los antecedentes legales con aspectos de actualidad relacionados con el secreto profesional Así pues, y en ese orden de cosas, han saltado a la actualidad en los foros legales y en la opinión pública en general por medio de los debates en los medios de información, aspectos materiales directamente relacionados con el concepto del secreto profesional de los Abogados, que entiendo podemos tratar de delimitar, aportando un elemento más a ese debate, con la intención de poder encontrar más bases para configurar la opinión que en cada caso se trate. Ya he anunciado al principio del artículo que, en mi opinión, existe un principio de quiebra del concepto legal del secreto profesional, tanto en el orden de su existencia y justificación (no olvidemos que el secreto profesional, por desarrollo del mandato constitucional de la CE, es un deber, y a la vez un derecho, del Abogado que no constituye sino concreción de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico reconoce a sus propios clientes y a la defensa como mecanismo esencial del derecho de defensa, como así lo ha definido, así como en el orden de la delimitación del concepto (que ya hemos analizado como absoluta y sin fisuras en el desarrollo legal de la LOPJ), consistente en el mandato que contiene el proyecto de Ley contra el blanqueo de dinero para los Abogados (información sobre procesos tributarios o administrativos del cliente, aunque suavizado con la mención específica al respeto a la obligación de guardar el deber del secreto profesional, relacionada directamente con los procesos judiciales), pues, con independencia del alcance del mandato, del desarrollo que en la práctica se haga de dicho mandato específico y su nivel de exigencia por las autoridades, o de cualquier otra vicisitud que acompañe la norma y su desarrollo, el sólo hecho de existir una puerta abierta a la excepción para con una norma de fundamental efecto de garantía para el ciudadano, va a suponer, en la práctica, un primer problema de orden teórico, pero de gran transcendencia en la práctica para los órganos rectores de la Abogacía, pues éstos deberán delimitar sin dudas a sus colegiados cuál es el alcance de la excepción aplicada a los supuestos prácticos que se vayan presentando (incluso con la constitución de un filtro institucional que suponga que las denuncias de los Letrados sean canalizadas por los órganos colegiales una vez delimitada la inclusión o no del supuesto en la prevención legal); y un segundo problema relacionado con la posibilidad de ir introduciendo nuevas excepciones, basadas en la introducción del precedente, pues no nos olvidemos que hay más cuestiones de orden público que la presión social puede colocar en el objetivo de los Estados, que a nadie se nos escapan, y cuyo combate puede alimentar fácilmente la reproducción de la excepción. Entiendo que la norma sobre blanqueo no ha tenido en cuenta, para hacer exclusión absoluta de los Abogados, como tales, en ella, cuál es el concepto que ya hemos analizado, del secreto profesional de los Abogados, ya que éste, por absoluto que se defina, a su vez sólo afecta a aquellos hechos o circunstancias que el Abogado conozca por cualquiera de las modalidades de su ejercicio profesional, por lo que difícilmente puede conocer nada que no sea consecuencia del depósito de confianza del cliente si su 88 febrero 2010 Normativa básica CE de 1978, arts 18.1, 24. LOPJ, art 542. LECRM, arts 263, 262, 416.2º. CP, arts 199.2º, 417.2º y 467.2º. Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española. Orden JUS/1492/2007, de 21 de mayo, sobre organización de la Abogacía del Estado en el ámbito autonómico. Circular 80/1999 del Consejo General de la Abogacía Española por la que se aprueban las normas de ordenación de la actividad profesional de los Abogados. Código Deontológico de la Abogacía Española.

5 Artículo del mes papel es exclusivamente el de Abogado, libre e independiente, lo cual significa que quedan excluidas todas aquellas situaciones en las que el Abogado, o bien por ser partícipe o tener interés en los hechos en los que interviene, o bien por intervenir en otra vertiente de su actuación personal o profesional, pero no como Abogado, sí se verá compelido, no sólo ya por las previsiones de la ley contra el blanqueo de dinero, si no por los mandatos ya previstos en nuestra legislación, como son los contenidos en la LECrim y el Código Penal. La Directiva Europea, de la cual parte en aplicación literal el proyecto de Ley, incide, en mi opinión, en el mismo defecto de planteamiento a la vista del concepto. El propio Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, en su ya conocida sentencia de 17 de septiembre de 2.007, (caso AZKO), precisamente, y contra una corriente generalizada de opinión de la Abogacía, establece una distinción de la función de los Abogados, en el ámbito del desarrollo de su profesión, sacralizando la labor del Abogado libre e independiente, que defiende al cliente externo y con quien no le une otra relación distinta que la de haber asumido el encargo profesional de su defensa (y los lógicos actos preparatorios del contrato entre ambos), opinión que debería servir de base para la exclusión, al menos de esta relación pura, de las obligaciones de la Directiva, dejando para los supuestos de relaciones complejas, a las que puede no amparar la figura profesional descrita, la sujeción a la norma, que ya no debería hablar de Abogados, si no de profesionales en general que, sin estar obligados específicamente en su actuación por el deber del secreto profesional, tengan conocimiento de los hechos relevantes para la Directiva o la futura Ley. No sería descabellado, por consiguiente, entender que, de consumarse, como parece ser inevitable, la existencia, al menos en el ámbito legislativo, de la fisura en el concepto de secreto, tener que proceder a la modificación de normas como la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Código Penal, ya que ambas establecen obligaciones y sancionan al Abogado que vulnere la obligación de guardar el secreto profesional, sin establecer distinciones ni excepciones, sin que parezca recomendable que esas distinciones queden en mano de los órganos instructores o juzgadores, con el evidente riesgo de interpretación que ello supone tanto para quien la debe practicar como para quien sea objeto de la misma. Asimismo en el inicio de este artículo, hacía mención a otra cuestión de actualidad, cuál es la práctica de diligencias judiciales de escuchas telefónicas a los Abogados cuando éstos comunican con sus clientes en prisión, precisando que, en este ámbito de actuaciones, no nos encontramos ante un principio de quiebra de la institución del secreto profesional, si no ante una cuestión de orden jurídico-procesal que afectará a la legalidad de las pruebas que se obtengan y a su correspondiente eficacia en el proceso, así como a la propia legalidad de las órdenes que las autoricen. La causa penal que se cimiente sobre escuchas no suficientemente justificadas o que se hayan practicado vulnerando el camino procesal para su autorización será declarada nula por estar contaminados los medios de prueba en que se ha sustentado A nadie escapa que estamos ante un procedimiento que debe ser absolutamente restrictivo y manejado con un estricto sentido del equilibrio entre los bienes jurídicos a proteger, y por ello nuestro ordenamiento jurídico no ha dejado en manos de los investigadores (fiscalía, policías) la iniciativa en tales actuaciones, si no que ha previsto la autorización judicial, en forma de resolución suficientemente motivada (la falta o escasa motivación, o la basada en cuestiones no relevantes, ha motivado la nulidad de numerosos autos judiciales en ese sentido), debiendo dejar sentado que todos debemos asumir como independiente la labor del Juez que autoriza o deniega las escuchas, aunque sin olvidarnos que el ya citado equilibrio entre bienes jurídicos a proteger pueda ser cuestión sometida a elementos externos que influyen necesariamente en la actuación judicial, ente los que se encuentra la alarma social, la presión mediática o política, o incluso la realidad social que rodea los hechos, elementos que no todos ellos pueden ser objeto de justificación, pero que alguno de ellos incluso ha encontrado razón de ser en las normas de interpretación de las leyes. Otra vez la Abogacía debe insistir en la absoluta pulcritud y excelencia en el respeto a su labor profesional, y ello sin que eso signifique ignorar que la actuación del Abogado que se acredite como no libre e independiente de su cliente, si no sometida a interés directo o indirecto, e incluso a complicidad, no será la febrero

6 Joan Oset Piqué Pese a estas reflexiones, y en el sentido de ayudar a la delimitación del debate con estos comentarios, debo insistir en que, en este supuesto, y con exclusión de los efectos que, incluso penalmente, puedan tener para el Juez que autorizara de forma injusta, o injustificada, unas determinadas diligencias de escuchas, no nos encontraremos ante la puesta en peligro o en discusión del concepto del secreto profesional de los Abogados, lo que nos encontraremos es ante la posibilidad de que la causa penal que se cimiente sobre unas escuchas no suficientemente justificadas o que se hayan practicado vulnerando el camino procesal para su autorización sea declarada nula, por estar contaminados los medios de prueba que la han sustentado, con los efectos de respeto a los principios constitucionales que benefician a la persona imputada bajo esa actuación irregular, entre los que, fundamentalmente para el supuesto que nos ocupa, se encuentra el principio de presunción de inocencia, que jugará activamente su rol en este momento. actuación de un Abogado, será la actuación de un ciudadano más, a quien le afectan y atañen las disposiciones jurídicas generales y, por ello, las contenidas en la legislación penal, siendo esa acreditación la única que puede justificar hechos tan graves como son, en sí mismos, las escuchas a las entrevistas Abogado-cliente en prisión, acreditación que, en un primer estadio corresponde a la motivación de la autorización, y en un segundo estadio a la motivación y efectos que la acompañen del archivo o sobreseimiento de las actuaciones penales, o su incoación, pasando quien actuaba inicialmente con el amparo de su actividad profesional a la condición de imputado. Es claramente ilustrativa en este sentido la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 12 de noviembre de 2.001, la cual expone con admirable precisión, a mi entender, cuánto hemos comentado en cuanto a la contaminación del proceso cuando éste nace de la obtención ilícita de los medios de prueba, ilicitud que perfectamente puede provenir de la vulneración por parte del Abogado de su obligación de guardar el secreto profesional, o de la actuación instructora apoyada en la vulneración de ésta obligación, sea cual sea el medio empleado (colaboración del Abogado, escuchas sin su conocimiento y colaboración), examinando un supuesto de malversación de fondos públicos, prevaricación, cohecho y otros presuntos delitos, desgraciadamente tan objeto de la actualidad, el cual queda sin efecto alguno, con abstención de entrar en el fondo o en el resultado de las evidencias, por estar viciado desde el inicio el procedimiento. 5. Breve conclusión Como consecuencia de la necesaria adaptación de las actividades profesionales a la realidad social propia de cada momento, a la que evidentemente no es ajena la Abogacía, supone que, en ocasiones, puedan ser objeto de nueva lectura, interpretación o reglas de aplicación diferentes instituciones que regulan cada profesión, pero ello no debe suponer la erosión de un principio de garantía tan esencial como es el del mantenimiento del deber de secreto sin fisuras, especialmente en el ejercicio profesional del Abogado, pero no exclusivamente, pues normas precisamente fruto de esa adaptación a la realidad, como las relativas a la intimidad, la protección de datos, el acceso a la información, no hacen más que reforzar la necesidad del respeto renovado hacia ésta garantía esencial, pues no debemos ser ajenos a la hipotética pérdida de derechos individuales que puedan suponer ciertas orientaciones político-sociales que pretendan situar los intereses generales en conflicto con los primeros, pues difícilmente pueden sostenerse los segundos sin esas garantías. 90 febrero 2010