TRABAJO A TIEMPO PARCIAL: PUNTOS CRÍTICOS PART-TIME: CRITICAL POINTS

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1 TRABAJO A TIEMPO PARCIAL: PUNTOS CRÍTICOS Por PILAR PALOMINO SAURINA Profesora contratada doctora Universidad de Extremadura ppalsau@unex.es Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 38 (2014) RESUMEN: El porcentaje de trabajadores a tiempo parcial en España se sitúa muy por debajo de la media de los países de la Unión Europea. Para potenciar su contratación se han promulgado dos nuevos textos normativos que se analizan en el presente trabajo; el RDL 16/2013, de 20 de diciembre y la Ley 1/2014, de 28 de febrero. PALABRAS CLAVE: Trabajo a tiempo parcial; modificaciones; textos normativos. SUMARIO: I. Introducción.- II. Modificaciones introducidas por el RDL 16/2013, de 20 de diciembre.- III. Modificaciones introducidas por la Ley 1/2014, de 28 de febrero. PART-TIME: CRITICAL POINTS ABSTRACT: The percentage of part-time workers in Spain is well below the average of the countries of the European Union. To enhance recruitment have been issued two new regulatory texts analyzed in this study; the RDL 16/2013, of 20 december, and Law 1/2014, of 28 february. KEYWORDS: Part-time work; modifications; regulatory texts. SUMMARY: I. Introduction.- II. Amendments introduced by RDL 16/2013, of 20 december.- III. Amendments introduced by Law 1/2014, of 28 february. I. INTRODUCCIÓN En los últimos años la regulación del trabajo a tiempo parcial ha sido reformada sucesivamente por la Ley 3/2012, el RDL 4/2013, la Ley 11/2013, el RDL 5/2013, el RDL 11/2013 y por el RDL 16/2013. El principal motivo para ello es quizás que el porcentaje de trabajadores a tiempo parcial en España se sitúa muy por debajo de la media de los países de la Unión Europea. Como señala la Exposición de Motivos del RDL 16/2013 esta menor utilización del contrato a tiempo parcial cabe imputarse al escaso atractivo de esta modalidad contractual tanto para los trabajadores como para las empresas. Desde el punto de vista

2 RGDTSS ISSN: , núm. 38, Julio (2014) Iustel de los trabajadores, porque el trabajo a tiempo parcial ha significado históricamente una menor protección social, pues el menor tiempo de trabajo se ha traducido en carreras de cotización que no permitían a menudo el acceso a prestaciones y pensiones de Seguridad Social. Desde la perspectiva empresarial, el régimen laboral del contrato a tiempo parcial no ha incorporado los suficientes elementos de flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo. Y precisamente, para solventar estos posibles efectos adversos se han promulgado los dos textos normativos que se analizan a continuación; el RDL 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores y la Ley 1/2014, de 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes de orden económico y social, con los que se trata de potenciar la contratación de los trabajadores a tiempo parcial. II. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL RDL 16/2013, DE 20 DE DICIEMBRE El RDL 16/2013 ha llevado a cabo diversas reformas que afectan a las horas extraordinarias, a las horas complementarias; a la posibilidad de conversión del contrato a tiempo parcial a jornada completa o viceversa o al contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Unas medidas que tratan de favorecer el trabajo a tiempo parcial con vistas a la intensificación de este tipo de empleo mediante la incitación al uso empresarial de este tipo de contrato Supresión de las horas extraordinarias La novedad más relevante de las introducidas por el RDL 16/2013 es la recuperación de la prohibición de realización de horas extraordinarias en esta modalidad contractual. Y es que, si bien el art. 1.1 RDL 15/1998, de 27 de noviembre, establecía expresamente que los trabajadores a tiempo parcial no podían realizar horas extraordinarias, el art. 5 RDL 3/2012, de 10 de febrero, las permitía. Hasta que la nueva redacción del art. 12 ET realizada por el art. 1 RDL 16/2013 establece que los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3 ET que se refiere a aquellas horas que excedan de las previstas en el contrato a tiempo parcial, para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes. 1 Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M/Valdés Dal-Ré, F/Casas Baamonde, ME: Contratación a tiempo parcial y flexibilidad del tiempo de trabajo en la nueva reforma laboral (RDL 16/2013, de 20 de diciembre), Revista Relaciones Laborales, nº 2, 2014, pág

3 Legislación Como consecuencia de lo anterior, en materia de Seguridad Social, queda derogado expresamente el apartado tercero Disposición adicional séptima LGSS, que es la que regulaba las reglas sobre cotización por horas extraordinarias realizadas por los trabajadores contratados a tiempo parcial. 2. Flexibilización del régimen jurídico de las horas complementarias Como en la regulación anterior el pacto de horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. La única diferencia es que ahora sólo se exige que se formalice por escrito pero no en modelo oficial, lo que supone una manifestación acorde con uno de los objetivos de simplificación administrativa en materia de contratación o de incentivos a los que hace referencia el RDL 16/ Además, ya no es necesario que el contrato de trabajo a tiempo parcial sea de duración indefinida para que éste pueda incorporar un pacto de horas complementarias. Tras el RDL 16/2013 tan sólo se exige que la jornada de trabajo del contrato a tiempo parcial no sea inferior a 10 horas semanales en cómputo anual con lo que se amplía considerablemente el número de contratos a tiempo parcial que pueden contener un pacto de horas complementarias. Medida que intenta hacer más atractiva para los empresarios esta modalidad contractual a través de la flexibilización del tiempo de trabajo. Otra de las novedades que introduce el RDL 16/2013 es el incremento de las horas complementarias pactadas. Si con la regulación anterior su número no podía exceder del 15% de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato, la nueva regulación eleva el límite legal al 30%, ampliable por convenio colectivo hasta el 60% de las horas ordinarias contratadas. Si el espacio en que anteriormente podía moverse el convenio colectivo era el comprendido entre la jornada parcial ordinaria contratada y el 60% de ésta, en la regulación ahora reformada se estrecha desde el máximo legal del 30%, que es un mínimo para la negociación colectiva hasta ese 60% de las horas ordinarias contratadas 3. De tal manera que, con respecto a la regulación anterior se reduce considerablemente el espacio en que puede moverse la negociación colectiva. 2 Fernández Orrico, FJ: Comentarios a las medidas de mejora en la empleabilidad y estabilidad de los trabajadores, contenidas en el RDL 16/2013, de 20 de diciembre de 2013, Revista Relaciones Laborales, nº 2, 2014, pág Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M/Valdés Dal-Ré, F/Casas Baamonde, ME: Contratación a tiempo parcial y flexibilidad del tiempo de trabajo en la nueva reforma laboral (RDL 16/2013, de 20 de diciembre), cit, pág

4 RGDTSS ISSN: , núm. 38, Julio (2014) Iustel Se acorta el tiempo de preaviso al trabajador en la realización de las horas complementarias pactadas de 7 a 3 días. De modo que, el trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de estas horas complementarias con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior, lo que amplía considerablemente el margen de maniobra del empresario ya que mediante negociación colectiva se podría reducir el plazo de preaviso al día anterior o incluso al mismo día de su realización. Al igual que en la anterior normativa, es posible que el pacto de horas complementarias pueda quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de 15 días, una vez cumplido un año desde su celebración. Pero para ello exige la norma que concurra alguna de las siguientes circunstancias: - La atención de las responsabilidades familiares anunciadas en el art ET. - Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria. - Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial. Como indica el art. 1 RDL 16/2013 el pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos a las reglas previstas en el art f) ET. En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable. Aunque a sensu contrario, la negativa del trabajador en el cumplimiento de las horas pactadas sí podría constituir conducta sancionable laboralmente si no ha existido incumplimiento empresarial 4. Otra de las novedades introducidas por el RDL 16/2013 es la aparición de un nuevo tipo de horas complementarias que son de aceptación voluntaria por parte del trabajador. Ambas modalidades son compatibles ya que como indica el art g) ET sin perjuicio del pacto de horas complementarias el empresario podrá en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria. Pero se establece un requisito que limita su aplicación: el contrato a tiempo parcial debe ser de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual. El número de estas horas complementarias, que el RDL 16/2013 denomina voluntarias, no puede superar el 15%, ampliable al 30% por convenio colectivo, de horas ordinarias objeto del contrato. Y además, no computa a efectos de los porcentajes 4 Fernández Orrico, FJ: Comentarios a las medidas de mejora en la empleabilidad y estabilidad de los trabajadores, contenidas en el RDL 16/2013, de 20 de diciembre de 2013, cit, pág

5 Legislación de horas complementarias pactadas, por lo que hay que valorar las horas complementarias pactadas y voluntarias independientemente y en su caso, sumarlas. Como consecuencia, entre ambas variantes de horas complementarias, el trabajador podría llegar a realizar hasta un 90% de las horas ordinarias, lo que supone un porcentaje excesivo si la jornada fuera superior al 10% de la jornada a tiempo completo comparable, como señala el art ET, pues excedería el de un trabajo a jornada completa 5. Es destacable que, en cualquier momento el trabajador con contrato indefinido puede ser llamado a realizar horas complementarias de aceptación voluntaria pero su negativa, tal y como señala el art g) ET, no constituirá una conducta laboral sancionable. El RDL 16/2013 también establece la obligación del empresario de registrar la jornada de los trabajadores a tiempo parcial día a día totalizándola mensualmente, y de entregar copia al trabajador, junto con el recibo de salarios del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto ordinarias como complementarias. El empresario debe conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un período mínimo de cuatro años. Y de incumplir las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Sin embargo, la Disposición final quinta RDL 16/2013 que modifica el RD 1620/2011, de 14 de noviembre, establece una excepción a la obligación de registro para los trabajadores a tiempo parcial que estén incluidos en la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, quizás porque para los empleadores que contraten a estos trabajadores sea más difícil llevar a cabo un control y registro exhaustivo de las horas ordinarias y complementarias realizadas diariamente. Y ello, a pesar de que como indica la Disposición adicional tercera RD 1620/2011, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social debe poner a disposición de trabajadores y empleadores, modelos, en formato electrónico descargable o en papel, para el cumplimiento de sus obligaciones formales y documentales, entre los que también podría encontrarse el del registro de las horas trabajadas por los empleados a tiempo parcial. El régimen de horas complementarias pactado con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 16/2013 continúa siendo de aplicación en los contratos vigentes a dicha fecha, si bien las partes pueden modificarlo en los términos establecidos en la nueva redacción de los apartados 4 y 5 del artículo 12 ET. Términos que, en el caso de las horas complementarias de aceptación voluntaria, no precisan de pacto alguno ni, por tanto, de régimen transitorio. 5 Fernández Orrico, FJ: Comentarios a las medidas de mejora en la empleabilidad y estabilidad de los trabajadores, contenidas en el RDL 16/2013, de 20 de diciembre de 2013, cit, pág

6 RGDTSS ISSN: , núm. 38, Julio (2014) Iustel 3. Supresión de algunos aspectos de la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa El RDL 16/2013 suprime algunos aspectos de la regulación que el art e) ET hace de la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa. Así, elimina la preferencia del trabajador que solicite el retorno a la situación anterior tras la conversión de su contrato de trabajo, para el acceso a un puesto de trabajo vacante que exista en la empresa correspondiente a su mismo grupo profesional o categoría equivalente, de acuerdo con los requisitos y procedimientos que establezcan los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. De igual manera, también suprime la preferencia de los trabajadores que, habiendo sido contratados inicialmente a tiempo parcial, hubieran prestado servicios como tales en la empresa durante tres o más años, para la cobertura de aquellas vacantes a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo profesional o categoría equivalente. Además, para incentivar la contratación a tiempo parcial a través de la flexibilización de su régimen legal, del art. 12 ET reformado desaparece la autorización para que los convenios colectivos sectoriales o de ámbito inferior establezcan los requisitos para la conversión de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial por razones familiares o formativas. No obstante, que la ley no llame expresamente a la negociación colectiva no impide que por ésta se regulen estos aspectos u otros del trabajo a tiempo parcial, observando la regulación legal de derecho necesario Ampliación del trabajo a tiempo parcial a otras modalidades contractuales El art. 2 RD 16/2013 introduce la posibilidad de que el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores pueda celebrarse a tiempo parcial en línea, como indica su Exposición de Motivos, con la Directiva 97/81/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, que en la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo impone a los Estados miembros el deber de identificar y examinar los obstáculos de naturaleza jurídica o administrativa que pudieran limitar las posibilidades de trabajo a tiempo parcial y, en su caso, eliminarlos. Además, su formalización escrita se libera de la necesidad de oficializarse en un determinado modelo y el disfrute de los incentivos fiscales y de las bonificaciones en las 6 Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M/Valdés Dal-Ré, F/Casas Baamonde, ME: Contratación a tiempo parcial y flexibilidad del tiempo de trabajo en la nueva reforma laboral (RDL 16/2013, de 20 de diciembre), cit, pág

7 Legislación cuotas empresariales a la Seguridad Social se realiza de modo proporcional a la jornada de trabajo pactada en el contrato. No obstante, la posibilidad de que el trabajador compatibilice voluntariamente cada mes, junto con el salario, el 25% de la cuantía de la prestación por desempleo que tuviera reconocida y que estuviera pendiente de percibir, siempre que hubiera percibido, a fecha de celebración del contrato, prestaciones por desempleo de nivel contributivo durante, al menos, tres meses, se restringe solamente a los trabajadores contratados a jornada completa, dejando fuera de la posibilidad de tal compatibilidad a los contratados con jornada a tiempo parcial. III.- MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 1/2014, DE 28 DE FEBRERO A raíz de la sentencia del TJUE 22 noviembre 2012 (C-385/11, Elbal Moreno) y del TC 61/2013, de 14 de marzo, que declara la nulidad, por inconstitucional, del sistema que se venía empleando para el cálculo de los periodos cotizados a la seguridad social por los trabajadores contratados a tiempo parcial, el Gobierno dicta el RDL 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, por el que se da una nueva redacción a la regla segunda y al párrafo c) de la regla tercera del apartado primero de la Disposición adicional séptima LGSS y establece una Disposición transitoria primera referida a las prestaciones de la Seguridad Social denegadas y en trámite respecto de trabajadores a tiempo parcial. Todas estas medidas también aparecen recogidas en la Ley 1/2014 que se analiza a continuación: 1. Periodos de cotización Para acreditar los periodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad se establecen una serie de reglas. A saber: Para calcular los días cotizados, se sustituye la regulación anterior por la que se dividía entre cinco el número de horas trabajadas para obtener los días teóricos de cotización, por la actual que propone aplicar a los días de permanencia de alta en la Seguridad Social con un contrato a tiempo parcial el coeficiente de parcialidad determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable. 291

8 RGDTSS ISSN: , núm. 38, Julio (2014) Iustel A estos días de cotización se suman los días cotizados a tiempo completo, obteniendo así los días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones. Para conocer el periodo mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial, para acceder a determinadas prestaciones económicas, se tendrá que aplicar al periodo regulado con carácter general el coeficiente global de parcialidad, calculado como el porcentaje que representa el número de días efectivamente cotizados sobre el total de días en alta del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coeficiente global de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral. En los supuestos en que, a efectos del acceso a la correspondiente prestación económica, se exija que, parte o la totalidad del periodo mínimo de cotización exigido esté comprendido en un plazo de tiempo determinado, el coeficiente global de parcialidad se aplicará para fijar el periodo de cotización exigible. El espacio temporal en el que habrá de estar comprendido el periodo exigible será, en todo caso, el establecido con carácter general para la respectiva prestación. 2. Pensiones de jubilación e incapacidad permanente Para determinar la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el número de días teóricos cotizados a tiempo parcial se incrementará con la aplicación del coeficiente del 1 5, sin que el número de días resultante pueda ser superior al periodo de alta a tiempo parcial. El porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora se determinará conforme a la escala general a que se refiere el art. 163 y la Disposición transitoria vigésima primera LGSS, aunque si se acredita un periodo de cotización inferior a quince años tras aplicar el 1,5, el porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora será el equivalente al que resulte de aplicar a 50 el porcentaje que represente el periodo de cotización acreditado por el trabajador sobre quince años. Existen, por tanto, a los efectos de determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente derivada de enfermedad común, tres colectivos de trabajadores a tiempo parcial según la amplitud de su jornada laboral y la totalidad de sus días cotizados: - Aquellos cuya jornada siempre fue de dos tercios o más, que, gracias a la aplicación del coeficiente multiplicador del 1 5 se asimilan a los a tiempo completo 292

9 Legislación a efectos de determinación del porcentaje aplicable, incluyendo, en consecuencia, la garantía del 50% de su base reguladora. - Aquellos cuya jornada siempre o en algún momento fue inferior a dos tercios pero justifican un periodo de cotización superior a quince años, quienes, aunque no se asimilan a los a tiempo completo, se benefician del coeficiente multiplicador del 1 5 y garantía del 50% de su base reguladora. - Aquellos cuya jornada siempre o en algún momento fue inferior a dos tercios y no justifican un periodo de cotización superior a quince años, a quienes, aunque se benefician del coeficiente multiplicador del 1 5 no se les garantiza el 50% de su base reguladora, sino un porcentaje inferior 7. Asimismo, a la hora de determinar la cuantía de las prestaciones que dependen de la duración de los periodos cotizados, se sigue sin reconocer tantos días cotizados como días de alta en la Seguridad Social, teniéndose en cuenta solo los días teóricos de cotización, y ello a pesar de venir obligados los trabajadores a tiempo parcial a cotizar todos los días desde el inicio de la relación laboral con independencia de cómo esté distribuida la jornada. Eso si, se mantiene la aplicación del coeficiente multiplicador del 1 5 sobre el total de los días teóricos de cotización en los mismos términos que en la regulación anterior, y sin que el número de días resultante pueda ser superior al periodo de alta a tiempo parcial, ya que se trata de favorecer a los trabajadores a tiempo parcial para asimilarlos a los trabajadores a tiempo completo, no para atribuirles una condición mejor que a estos últimos. Y es que, el legislador desea evitar que la equiparación por arriba genere ventajas (discriminatorias, a su vez) para los trabajadores a tiempo parcial; desea equipararlos, pero también eliminar privilegios y evitar que los empleados a tiempo completo pasen a estar peor tratados que los primeros 8. Por ello, a fin de evitar la ruptura de la proporción, se aprueba una nueva regulación que se fija en diversos objetivos: - Dar cobertura adecuada a todas las persona. - Mantener los principios de contributividad, proporcionalidad y equidad. - Mantener la equidad para los trabajadores a tiempo completo. - Evitar situaciones fraudulentas o irregulares. - Evitar la desincentivación de la cotización al sistema. 7 Lousada Arochena, JF: Protección social del trabajo a tiempo parcial según el RDLEY 11/2013, de 2 agosto, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 7, 2013, pág Sempere Navarro, AV: Examen del RDL. 11/2013, de 2 agosto: trabajo a tiempo parcial; empleo y desempleo; reestructuraciones empresariales, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 6, 2013, pág

10 RGDTSS ISSN: , núm. 38, Julio (2014) Iustel Sin embargo, la principal novedad que introduce el RDL es que pretende evitar la denegación de prestaciones que motivaron las cuestiones de inconstitucionalidad. Esto es, lo que se intenta con la nueva normativa es que los trabajadores con largos periodos de cotización a tiempo parcial que, tras la aplicación del cálculo de días teóricos de cotización, no alcanzaban los 15 años cotizados, no se les deniegue la prestación y se les reconozca la pensión aunque sea de cuantía inferior. Es destacable, además, que el RDL omite por completo las diferencias entre trabajos a tiempo parcial regulares o irregulares, continuos o discontinuos, concentrados o dispersos. Tampoco hace referencia a las pensiones no contributivas, complemento a mínimos o incompatibilidades, por lo que se aplicarán las reglas generales. 3. Normas transitorias De conformidad con la Disposición final undécima Ley 1/2014, la presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es, el 2 de marzo de Aunque las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial que ya habían sido introducidas por el RDL 11/2013 entraron en vigor el 4 de agosto de Además, la Disposición transitoria primera establece que la nueva regulación en materia de protección social de los trabajadores a tiempo parcial será aplicable, en los términos que la misma establece, a las prestaciones de la Seguridad Social que con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 11/2013 hubiesen sido denegadas por no acreditar el periodo mínimo de cotización exigido y a las prestaciones cuya solicitud se encuentre en trámite. 294