ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Roj: SJM MA 269/2013 Id Cendoj: Órgano: Juzgado de lo Mercantil Sede: Málaga Sección: 2 Nº de Recurso: 515/2012 Nº de Resolución: 132/2013 Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores Ponente: SILVIA COLL CARREÑO Tipo de Resolución: Sentencia JUZGADO DE LO MERCANTIL N 2 MALAGA JUICIO ORDINARIO 515/12 SENTENCIA N 132 En Málaga, a nueve de abril de dos mil trece. Vistos por Doña SILVIA COLL CARREÑO, MAGISTRADO-JUEZ SUSTITUTA del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MÁLAGA y su partido los presentes autos n 515/2012 de Juicio Ordinario seguido entre partes, como demandante D. Ernesto, representada por el Procurador, Sr. Carrión Marcos, y asistida de la Letrada, Sra. Castro Vergara, y como demandada la mercantil MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA), representada por el Procurador, Sr. Martín de la Hinojosa Blázquez, y asistida del Letrado, Sr. Almoguera Valencia; y ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Procurador, Sr. Camón Marcos, en nombre y representación de D. Ernesto, se presentó demanda de juicio ordinario contra la mercantil MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA), alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo a bien, para terminar pidiendo al Juzgado se dictara sentencia en los términos previstos en el suplico de la misma. SEGUNDO.- Con fecha 17 de julio de 2012, se dictó decreto por el que se admitía a trámite la demanda, y se emplazaba a la demandada para que en el término de veinte días compareciera en los autos en legal forma personándose y contestando a la misma lo que aconteció por escrito de fecha 1 de octubre de 2012, presentado por el Procurador, Sr. Martín de la Hinojosa Blázquez, en nombre y representación de Montes De Piedad y Cajas De Ahorro De Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (Hoy UNICAJA BANCO, SA), por el que oponiéndose a la demanda interesaba el dictado de una sentencia desestimatoria de la misma. Por resolución de fecha 9 de octubre de 2012, se tuvo por contestada la demanda y se convocó a las partes para el acto de la Audiencia Previa al juicio. TERCERO.- La Audiencia Previa se celebró el día y hora señalados con la comparecencia de las partes, que no llegaron a un acuerdo respecto de las cuestiones controvertidas. Fijados los hechos controvertidos, propuesta y admitida la prueba, se las citó para la celebración del acto del Juicio, que tuvo lugar el 21 de marzo de 2013, con el resultado obrante en soporte videográfico, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado todos los trámites legales. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora, don Ernesto, una acción de carácter personal, dirigida contra la mercantil demandada Unicaja Banco, SA, con la pretensión principal de obtener la nulidad de la cláusula tercera bis, donde se establece que: "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual" párrafo, puesta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la demandada, Unicaja Banco, SA, con fecha 3 de agosto de 2006, 1

2 con fundamento en su condición de condición general de la contratación y su carácter abusivo, ejercitando al tiempo, la acción de reclamación de cantidad en devolución de las cantidades cobradas en exceso por la demandada con los intereses legales desde la fecha de cada uno de los cobros hasta la resolución del pleito, como consecuencia de la aplicación de la cláusula litigiosa y apoyo legal en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el testo refundido de la Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios (en adelante TRLDCU) en relación con el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC). El demandado, Unicaja Banco, SA, se opone a la demanda alegando, resumidamente, que la cláusula cuya nulidad se pretende no constituye una condición general de la contratación que pueda ser considerada abusiva afirmando que fue individualmente negociada con el actor prestatario y que la misma afecta a la determinación de un elemento esencial del contrato de préstamo, el precio. SEGUNDO.- La pretensión de la parte actora se basa en las siguientes consideraciones: 1ª.- La calificación de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa; 2ª.- La calificación de abusiva de la cláusula contractual pretendidamente nula. Pretensiones a las que se opone frontalmente la demandada. Centrados los términos de la presente litis, para entrar a resolver la misma se ha de partir de las siguientes premisas: Primera.- La cláusula que analizamos está inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable otorgado por las partes en escritura pública de fecha 3 de agosto de 2006 (documento número dos de la demanda). Por tanto nos encontramos ante un contrato de préstamo bancario con garantía hipotecaria, que ha de calificarse como préstamo mercantil por intervenir en él una entidad bancaria y reconocerse generalmente como acto de comercio sujeto al Código de Comercio, conforme a los artículos 311 al 319, y a la normativa sectorial bancaria, acto de comercio, como tal, naturalmente retribuido (a diferencia del civil esencialmente gratuito conforme al artículo 1740 del Código Civil ), oneroso y conmutativo. Como acto de comercio cabe entender que el préstamo mercantil no es gratis sino, retribuido a favor del Banco y parece lógico, asimismo, que sea el Banco el que fije su retribución. La cláusula litigiosa es la cláusula financiera tercera bis, que contiene un párrafo con el siguiente tenor literal: "En ningún caso, el tipo de interés aplicable, al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual". Segunda.- Con relación a la cláusula litigiosa, lo primero que procede analizar es si no encontramos o no ante una condición general de la contratación, cuestión controvertida por las partes, para cuya solución debemos partir del concepto legal de condición general de la contratación y del ámbito de aplicación de la LCGC. Así, el Preámbulo de la referida Ley, nos dice que estamos ante una condición general cuando la cláusula en cuestión está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Diferenciándose así entre condición general de la contratación y cláusula abusiva, que se define en la citada norma como aquella establecida en contra de las exigencias de la buena fe, causando un detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no exista negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Conforme al artículo 1 de la LCGC: "1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Por tanto una condición es general porque se impone, generalmente por una de las partes, concretamente por la que asume el preponderante o posición de dominio en la contratación, con independencia que para tales casos existan supuesto concretos en los que un condición determinada pueda ser objeto de negociación individualizada (St de la Sec. 11 de la AP de Madrid de 21 de febrero de 2006). 2

3 Tercera.- Pues bien la parte actora sostiene que la cláusula litigiosa, tiene carácter de condición general de la contratación, carácter que niega la demandada. Haciendo aplicación de lo anterior procede concluir, en primer lugar que, contra lo sostenido por la demandada, el hecho de que una cláusula afecte o no a un elemento esencial del contrato no resulta óbice para que la misma pueda tildarse de condición general de la contratación. Así, el artículo 1 de la LCGC no tiene en consideración la circunstancia de que una cláusula sea o no esencial, la ley no excluye de su ámbito de aplicación las condiciones esenciales, en el sentido de elementos esenciales del contrato, como interesa la demandada. Por lo que, no distinguiendo donde la ley no lo hace, no hay dificultad alguna en entender, como condición general de la contratación, cualquier elemento del contrato ya sea esencial o accesorio, pues el mismo puede ser predispuesto, impuesto, generalizado o generalizable a una pluralidad de contratos, y prerredactado por quien tiene un superior poder de negociación. Pero es que, a mayor abundamiento, la cláusula litigiosa, que no es sino la popularmente denominada cláusula suelo, no puede entenderse como elemento esencial del contrato, y ello porque no es una mera cláusula de intereses, como retribución del préstamo por parte de la entidad bancada, sino que se trata de un pacto añadido, y de carácter accesorio para limitar aquellos, estamos ante una limitación a la variabilidad de los intereses pactados y en tal medida, es claro que también coadyuvan a definir la remuneración del préstamo, pero no es obviamente su esencia, por lo que, en consecuencia, debemos concluir que es un pacto de naturaleza accesoria. Esto es, se trata de un plus sobre un precio previamente acotado, tanto con un tipo referencial, como por un diferencial o correctivo que ya pretende situar un determinado nivel de salida de la retribución o precio del préstamo. La cláusula suelo, por otro lado, no cabe reputarla esencial elemento, como sostiene la demandada, en cuanto que parte del precio, sino meramente accesorio al mismo, pues se añade como un pacto más que sirve precisamente para la limitación o control de la fluctuación o variabilidad admisible en el contrato y más concretamente es accesoria y limitadora, a su vez, de otra cláusula, la de determinación del tipo de interés aplicable al contrato. Asimismo, las cláusulas que limitan el tipo de interés no forman parte del precio dada la eventualidad de su aplicación. En este sentido hay que afirmar que la cláusula suelo no es muy diferente de la cláusula de redondeo al alza, ya más conocida y consolidada su consideración como pura y simple condición general de la contratación en conocida jurisprudencia, ya que, al igual que la cláusula suelo, actúa como añadido y cierre al cálculo de los interés. Cuarta.- En suma, lo cierto es que nos encontramos ante una cláusula que aparece integrada en una pluralidad de contratos, elaborada, con carácter general, de manera unilateral y previa por el predisponente, la entidad bancaria, en la normalidad de los casos, resultando ser la excepción su variación y negociación particular. Así, hay que tener en cuenta que una condición es, precisamente, general porque es generalmente impuesta y predispuesta por la entidad bancaria al usuario, sin que el prestatario haya podido influir en la misma, debiendo aceptarla y adherirse a ella si quiere el servicio o renunciar a la contratación (AP Madrid, sec. 11ª, S ), sin perjuicio de que haya casos en que a ciertos clientes y por sus propias cualidades o condiciones que interesen al Banco, éste permita su matización o adaptación oportuna al caso. Quinta.- En definitiva podemos concluir que estamos ante una cláusula reconocible en cuanto que aparecen integradas en una pluralidad de contratos, y por tanto con generalidad, elaboradas de forma unilateral y previa por el predisponente, operador bancario, para su incorporación a los mismos, con independencia de la autoría material de las mismas, por lo que entra de lleno en el ámbito de aplicación del artículo 1.2 LCGC, articulo 3.2 de la Directiva 93/131 CEE. de 5 de abril de 1993 y art 59.3 TRLCU). Por todo lo anterior podemos concluir que la cláusula que analizamos tercera bis del contrato de préstamo hipotecario a interés variable otorgado por las partes en escritura pública de fecha 3 de agosto de 2006 (documento número dos de la demanda) tiene carácter de condición general de la contratación. TERCERO.- Sentado lo anterior, procede examinar ahora si la repetida cláusula litigiosa del contrato otorgado por las partes, puede ser calificada o no de abusiva como pretende la parte actora, como premisa para su declaración de nulidad. Para ello debemos partir de las siguientes consideraciones: Primera.- La pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses (conocidas popularmente como cláusula suelo y cláusula techo), en este caso circunscrita a la que establece un límite mínimo de interés que utiliza la entidad de crédito demandada en algunos de sus contratos de préstamo hipotecario, se fundamenta en la aplicación de la LCGC, puyo artículo 8, reputa nulas de pleno derecho las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales las definidas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. 3

4 El artículo 82 TRLGDCU facilita el concepto de cláusulas abusivas al establecer que: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. De la citada norma se extraen los tres elementos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de abusiva: a) Que no se haya negociado; b) que sea contraria a la buena fe; c) que cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, Segunda.- La existencia de pactos de limitación de intereses variables como el que estudiamos (las cláusulas suelo y techo) en la contratación de préstamos hipotecarios, está prevista legalmente y regulada en el anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994, cláusula 3ª bis, apartado 3. Por tanto, su viabilidad legal es incuestionable en cuanto están previstas en la normativa sobre transparencia bancaria. Si bien esta circunstancia no impide que sean sometidas a un control de abusividad por los Tribunales. Así, el carácter abusivo de estas cláusulas, en principio legales, ha de verificarse en un análisis individualizado de cada caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración y todas las cláusulas del contrato (art TRLGDCU). También ha de tenerse en cuenta, cuando se trata de valorar si estos pactos son abusivos, que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación, garantizando ia transparencia y regulando los trámites necesarios para asegurar que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente con el adecuado conocimiento y con total información. Tercera.- El pacto de litis es uno de los mecanismos o instrumentos de cobertura, de los posibles, para limitar el riesgo de la variabilidad de los tipos de referencia de los préstamos hipotecarios, y está sujeto a los deberes de información que exige el RDL 2/2003 y actual Ley 36/2003 de 11 de marzo, de Medidas de Reforma Económica, cuyo art. 19 expresamente exige su constancia en la oferta vinculante previa. Este pacto de limitación a la variación del tipo de interés está sujeto, además, y en interés de ambas partes, en especial del consumidor, a criterios de equivalencia o semejanza en los términos del art. 7 de la OM de 5 de mayo de 1994, además de tenerse que hacer constar expresamente. Así dispone la referida norma que cuando se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, y particularmente cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes, desprendiéndose de la norma un especial deber de información a favor del consumidor sobre la limitación a la variabilidad pactada. Cuarta,- La cláusulas de limitación, en suma, son legales siempre que se mantengan dentro de los márgenes de la normativa que las contempla y se cumplan los requisitos en ella establecidos, relativos a todo el proceso negocial, por lo que no escapa como se ha indicado a su control por parte de los tribunales. Así, no se nos escapa que la referida OM de 5 de mayo de 1994, tiene por finalidad primordial la de garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, en todo el proceso negocial, esto es, desde la misma elección de la entidad de crédito prestamista, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos, pasando por la obligación de las entidades prestamistas de facilitar al consumidor una perfecta comprensión de las Implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario 4

5 que finalmente se vaya a concertar, adecuada comprensión del contenido íntegro del contrato a la que además habrá de colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas. En suma, la normativa sectorial permite la posibilidad de incluir cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés pactado en los contratos de préstamos con garantía hipotecaria siempre que se fijen no solo un límite mínimo, sino que también se pacte un límite máximo, así se desprende del art, 7. 2c) y apartado 3 bis. 3 del anexo II de la OM de 5 de mayo de Quinta.- Veamos, someramente como funcionan, la cláusulas de limitación del interés al alza y a la baja, esto es cláusula techo y suelo. Las cláusulas suelo tratan de garantizar un interés o retribución mínima al prestamista que le permita la sostenibilidad de los costes de capital, y la cláusula techo, por su parte, pretende reducir los efectos adversos que pudieren presentar para el prestatario, esto es cubrirle frente a los incrementos del tipo de referencia. Resulta así el interés respectivo de cada parte en uno y otro tipo de límite. Pues bien, atendida la finalidad cumplida por este tipo de cláusulas y desde la perspectiva de la reciprocidad de pactes (art. 82. c LCGC), solo cabría reputar en principio la licitud del pacto de cobertura o de limitación de riesgos de variabilidad, que cubriere recíprocamente a ambas partes en igual o análoga medida o alcance. Es decir de modo semejante (art. 7, 2º c) de la OM 1994 impone la obligación al Notario de informar a las partes "... En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja...», consignándolo en la escritura. De allí que se considere, a contrario, que: 1º Un pacto que sólo cubra tal interés del prestamista (cláusula suelo, únicamente) sería nulo por falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor; 2º Un pacto que solo cubriere tal interés del prestatario (cláusula techo, únicamente) seria en puridad meramente anulable por el predisponente a su voluntad, pues no se contempla, análoga tutela que al consumidor, precisamente por la superioridad de aquel frente a éste ( art CC ) y 3o Un pacto que cubriere o pretendiere cubrir tanto los intereses del uno como del otro, faltaría a la reciprocidad siempre que no guarde la prudencial o razonable relación de equivalencia o semejanza, legalmente exigible, entre la limitación al alza y a la baja, de la variación de los tipos de interés. CUARTO.- Haciendo aplicación de las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa podemos obtener las siguientes conclusiones, con relación a los aludidos requisitos para la calificación de abusiva: a) Que no se haya negociado; b) que sea contraria a la buena fe; c) que cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. Se ha de concluir que los mismos concurren en el caso que nos ocupa, a saber: A.- Con relación al primero de los requisitos, que haya existido negociación, como se ha adelantado la carga de la prueba corresponde a la demandada. Pues bien, de la prueba practicada, no podemos concluir que en el caso concreto que nos ocupa, el contrato de fecha 3 de agosto de 2006, la estipulación litigiosa haya sido negociada individualmente por la entidad bancaria con el actor, ni que con relación a ella se haya observado el iter negocial que impone la OM de 5 de mayo de Así, tal como hemos analizado en el fundamento anterior y resultando que conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 apartado segundo del TRLGDCU, corresponde la carga de la prueba al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, es la entidad bancaria demandada la que cargaba con la prueba de este hecho y la que debe pechar con las consecuencias de su falta o insuficiencia probatoria conforme al artículo 217 de la LEC. Pues bien, el testigo propuesto por la demandada, don Victor Manuel, trabajador de Unicaja, afirmó que Ernesto, el actor, llegó a Unicaja como amigo de una compañera y que la negociación de su préstamo estuvo centrada en la cantidad objeto del préstamo, afirmación que coincide con el interrogatorio del actor que afirmó que las únicas condiciones del préstamo que se hablaron con Victor Manuel, fueron las relativas al tiempo y la cantidad solicitada. No consta en los documentos de la contestación, ni de la demanda la existencia de ningún folleto informativo inicial que se entregara al actor, donde se especificaran con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de su préstamo, tampoco consta que la entidad prestamista demandada facilitara al actor una perfecta comprensión de las implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente contrató ni una adecuada comprensión del contenido íntegro del contrato. No consta aportada la oferta vinculante previa a la firma de la escritura de constitución el préstamo, respecto de la cual, el testigo, director de la oficina donde se contrató el préstamo, don Victor Manuel, afirmó que no entregaron la oferta vinculante al cliente, que el Centro Hipotecario de la entidad bancaria es el que prepara la minuta de la escritura y la envía al Notario. Tampoco se aporta documento ni prueba alguna para acreditar que informaron al actor, don Ernesto, del funcionamiento de las cláusulas limitativas del tipo de interés, y por último tampoco consta, 5

6 en la escritura definitivamente firmada por las partes que el Notario informara al actor, deudor hipotecario, de la existencia misma de la cláusula suelo, limitándose a hacer constar que la escritura ha sido redactada conforme a la minuta facilitada por la entidad acreedora en la que se recogen condiciones generales de la contrata. No consta en la escritura del préstamo, documento número dos de la demanda, que el Notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario, advirtiera expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza, técnica, pudieran pasarle inadvertidas. Por lo que la insuficiencia o falta de prueba de un hecho cuya carga probatoria corresponde a la demandada, no puede por más que llevamos a la conclusión de que la estipulación no ha sido, en el caso que nos ocupa, negociada individualmente con el actor. B.- La actora sostiene que la repetida cláusula, debe ser declarada nula por abusiva por ser contraria a la buena fe y ocasionar un desequilibrio entre las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, al haberse fijado el límite mínimo del tipo de interés aplicable, un 3,50%, sin fijación de límite máximo, o cláusula techo. El abuso residiría en el perjuicio que la imposición de la cláusula suelo supone a los consumidores al privarles de la posibilidad de cubrirse de una subida de envergadura del tipo de interés, al tiempo que les impide disfrutar de las bajadas del índice de referencia al impedir una bajada por debajo del 3,50%, efecto que se produce al no haberse fijado un tope máximo que proteja al consumidor de las mismas fluctuaciones de las que pretende protegerse la entidad bancaria fijando el tope mínimo o suelo. Y aplicando las consideraciones del fundamento anterior debemos entender que un pacto como el que nos ocupa, supone una clara ruptura del equilibrio de las prestaciones ya que viene a cubrir, única y exclusivamente, el riesgo de una de las partes contractuales, el Banco prestamista, pero no lo hace en modo alguno o semejante con relación a ia otra, el consumidor prestatario. Como consecuencia del desequilibrio que el demandado produce al incluir esta cláusula en el contrato de préstamo, se evidencia que su actuación es contraria a la buena fe, puesto que el desequilibrio causado en perjuicio del consumidor no queda justificado. Concurriendo, en suma, todos los requisitos del artículo 82 del TRLGDCU, procede declarar abusiva la cláusula tercera bis, párrafo del siguiente tenor literal "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal" de la escritura de préstamo hipotecario suscrito con la demandada, Unicaja Banco, SA, con fecha 3 de agosto de 2006, debiendo ser eliminada del contrato de préstamo hipotecario. CUARTO.- Declarada la nulidad del párrafo de la cláusula tercera bis relativo a la limitación del tipo de interés, del contrato de fecha 3 de agosto de 2006, procede asimismo la estimación del resto de pretensiones de la demanda que tienen su causa en la declaración de nulidad. Así procede condenar a la entidad demandada, Unicaja Banco, SA, a restituir a la actora, las cantidades por ésta satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que a la fecha de la demanda ascendía a la suma de 2.462,77 euros y que debe incrementarse con las cantidades mensuales que se vayan devengando y se abonen por la actora en aplicación de la cláusula nula, más los intereses legales desde la fecha del cobro. Cantidad que vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar, según el contrato, de no haber existido la cláusula litigiosa, cláusula suelo, es decir, el EURIBOR, más 1,25 puntos, y el efectivamente abonado, el mínimo fijado como suelo, el 3,50 %, Siendo el EURIBOR el correspondiente al mes de enero de cada año, publicado en el BOE el mes de febrero, fecha de cada revisión de la cuota. QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 1.100, y del Código Civil, y artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo incurrido la demandada, en mora, procede condenarle-.al pago de los intereses, lega les incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. SEXTO.- En materia de costas dispone el artículo 394 que las costas de la se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, por lo que procede su imposición a la demandada. VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa, FALLO Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador, Sr. Cardón Marcos, en nombre y representación de D. Ernesto, contra la mercantil UNICAJA BANCO, SA, representada por el Procurador, Sr, Martínez de la Hinojosa Blázquez: 6

7 1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD del párrafo de la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de agosto de 2006 del siguiente tenor literal "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal", condenando a la demandada a eliminar dicha condición del referido contrato; 2 ).- CONDENO a la entidad demandada, UNICAJA BANCO, SA a devolver al actor, D. Ernesto, las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación declarada nula, que de acuerdo con las bases referidas en la demanda y que a la fecha de la misma asciende a la suma de dos mil cuatrocientos sesenta y dos euros con setenta y siete céntimos (2,462,77 euros), julio de 2012, cantidad que se incrementará con las cantidades mensuales que se vayan devengando y se abonen por la actora a la demandada en aplicación de la cláusula declarada nula, calculándose ésta por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar a los actores, según el contrato, el EURIBOR, más 1,25 puntos, de no haber existido la cláusula declarada nula, y el efectivamente abonado por estos, el mínimo fijado como suelo, el 3,50%. Siendo el EURIBOR de referencia, el correspondiente al mes de enero de cada año, publicado en el BOE del mes de febrero de cada año, fecha de cada revisión de la cuota; 3º).- CONDENO a la entidad demandada, UNICAJA BANCO, SA, al pago de los intereses legales de las referidas cantidades desde la fecha de cada cobro; incrementadas en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada. Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de apelación que se sustanciará en su caso ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, previo depósito de la suma fijada en la Ley. Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa de su razón, la pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la JUEZ SUSTITUTA que la ha dictado constituido en audiencia pública. Doy fe. 7