CIENCIAS FORENSES EN DIÁLOGO INTERCULTURAL

Transcripción

1 CIENCIAS FORENSES EN Lineamientos generales para exhumaciones y necropsias, construidos desde el diálogo con tres comunidades del caribe colombiano Presentación DIÁLOGO INTERCULTURAL 1

2 Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural 2

3 EQUITAS es una organización científica y humanitaria, centrada en las víctimas y basada en la evidencia, que brinda a los familiares de víctimas de violaciones a los derechos humanos, contribuciones científicas e independientes para el avance de sus casos, además de empoderarlas y acompañarlas durante este proceso. EQUITAS también desarrolla investigaciones que contribuyen a mejorar las prácticas forenses oficiales y privadas, a orientar políticas públicas, y a la visibilización de temas de relevantes en este ejercicio. EQUITAS trabaja desde una perspectiva humanitaria y de derechos humanos, guiada por principios de imparcialidad, humanidad e independencia. Trabaja con asociaciones de víctimas, organizaciones nogubernamentales, y representantes de entidades del Estado. Presentación 3

4 AGRADECIMIENTOS Este documento, y las acciones previas que le dieron origen, fueron posibles gracias al invaluable apoyo de los líderes y víctimas indígenas del pueblo Kankuamo, Wayuu y Wiwa que con generosidad y confianza compartieron con nosotros sus conocimientos y experiencias. Agradecemos también a los funcionarios públicos que compartieron con nosotros sus opiniones y puntos de vista. Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural Todo este trabajo no habría sido posible sin el valioso apoyo de la Embajada de Canadá en Colombia, quien a través del Fondo de Iniciativas Locales hizo posible el desarrollo del proyecto. Finalmente queremos hacer un especial reconocimiento a Luis Alfredo Socarrás Pimienta, líder Wayuu asesinado en julio de 2010, así como a toda su familia, quienes pusieron el tema de la diversidad cultural en nuestro pensamiento y nos llevaron a poner en perspectiva intercultural nuestro quehacer. A ellos dedicamos este trabajo. Equipo EQUITAS Bogotá, marzo de

5 CONTENIDOS AGRADECIMIENTOS PRESENTACIÓN POR QUÉ UNAS RECOMENDACIONES PARA EL TRABAJO FORENSE CON PUEBLOS INDÍGENAS DESDE UNA PERSPECTIVA DIFERENCIAL? Así nació esta iniciativa Cómo lo hicimos? LA INVESTIGACIÓN FORENSE Y LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA: DIÁLOGOS SOBRE JUSTICIA Garantía de los derechos y fortalecimiento de la justicia por medio del diálogo entre jurisdicciones Protocolos forenses en perspectiva intercultural LINEAMIENTOS GENERALES PARA EL DESARROLLO DE ACCIONES FORENSES PARA LA INVESTIGACIÓN DE LAS MUERTES CON COMUNIDADES INDÍGENAS El reconocimiento de los derechos humanos y el enfoque diferencial: ejes transversales de la acción forense Recomendaciones para el trabajo forense Presentación 5 A MODO DE CONCLUSIÓN: EL RETO POR LA INTERCULTURALIDAD EN EL ENTENDIMIENTO DE LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS REFERENCIAS

6 Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural 6 Alberto Nakogui. Indígena Kogui acompañante del pueblo Kankuamo en el proceso de recuperación de la tradición ancestral de la Sierra Nevada]

7 Presentación Presentación 7

8 Desde el año 2010, EQUITAS inició la reflexión sobre la importancia de evaluar, desde una perspectiva crítica, los protocolos técnicos que son implementados por las entidades públicas que prestan servicios forenses cuando hacen frente a casos de víctimas que pertenecen a comunidades indígenas. La reflexión partió en primer lugar, del reconocimiento que hace la Constitución Colombiana al carácter pluriétnico y multicultural de la Nación, y por lo cual se establecen como principios constitucionales el respeto de la diferencia y las garantías para preservar las tradiciones culturales de los pueblos indígenas que habitan el territorio nacional. En segundo lugar, la reflexión se enfocó en aquellos procedimientos técnicos asociados a la investigación médico legal de la muerte, dado el escenario de trabajo en el que EQUITAS tradicionalmente ha participado, así como las profundas implicaciones culturales de los significados de la muerte y sus correspondientes prácticas mortuorias. El conflicto entre la aplicación de protocolos forenses estandarizados que responden la mayoría de las veces a la lógica del método científico, y las tradiciones culturales de los pueblos indígenas relacionadas con el tratamiento de sus muertos ha sido evidente en múltiples situaciones que se han presentado a lo largo y ancho del país. Muchas veces el resultado de este choque de lógicas es la imposición de los procedimientos científicos sobre las tradiciones ancestrales, situación que genera grandes conflictos sociales al interior de las comunidades, y que pone en peligro la supervivencia cultural de las mismas. Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural En este contexto, con el apoyo del Fondo de Iniciativas Locales de la Embajada de Canadá en Colombia, EQUITAS desarrolló durante el mes de febrero de 2014 una serie de encuentros con 3 grupos de personas del norte del país pertenecientes a los pueblos Wayuu, Kankuamo y Wiwa, que tuvieron como fin hablar de la experiencia de estas comunidades con la realización de procedimientos forenses en sus territorios y con sus víctimas, así como las afectaciones que estas acciones han generado. A partir del diálogo con estos miembros de comunidades indígenas, se identificaron unos principios básicos para la consulta, concertación y coordinación de las acciones forenses en los casos de búsqueda y exhumación de víctimas indígenas, y de necropsia médico legal y otros análisis postmortem. Además de los encuentros con integrantes de las comunidades, se realizaron dos encuentros con funcionarios adscritos a la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses INMLCF-, y representantes de los pueblos indígenas anteriormente mencionados. Se realizaron también entrevistas con el director del Programa Presidencial para la formulación de estrategias y acciones para el desarrollo integral de los Pueblos Indígenas de Colombia y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y se participó del encuentro realizado por esta misma entidad en la ciudad de Sincelejo que contó con la participación de caciques del pueblo Zenú. A través 8

9 de estos espacios se buscó conocer las apreciaciones de los funcionarios con relación a los retos técnicos, institucionales y culturales que se enfrentan en el abordaje de casos indígenas, así como las propuestas que se derivan de la experiencia y del diálogo con las comunidades. Como resultado de estas acciones se construyó este documento con el ánimo de que sea un complemento a las acciones anteriores emprendidas por diferentes entidades del Estado, así como a las propuestas presentadas por las mismas comunidades indígenas en casos anteriores. En el mismo sentido, el documento tiene también como objetivo ser insumo para nuevos proyectos, complemento para iniciativas en marcha y generador de debate de escenarios exploratorios para el sector público, las comunidades indígenas y la sociedad civil en general. El documento fue escrito desde una perspectiva interdisciplinaria que se nutre del derecho, la antropología cultural, las ciencias forenses, la psicología, y los conocimientos y opiniones de los indígenas que participaron de la discusión. Las reflexiones que surgieron en el seno de este diálogo de saberes develaron una serie de elementos de tipo estructural que son recurrentes en la discusión de los retos que enfrenta en la práctica el reconocimiento y respeto de la diversidad, así como la autonomía y la autodeterminación. Estos temas no son desarrollados a profundidad en el documento, aunque es preciso mencionar su existencia en tanto varios de ellos determinan el marco de acción (institucional y de culturas organizacionales) en el que se toman las decisiones del ejercicio forense. Entre ellas se encuentra la falta de adecuación institucional a la diversidad cultural, la escasa formación y conocimiento de los funcionarios de la jurisdicción especial indígena y de la cultura de los pueblos que se ubican en las zonas donde ejercen sus funciones, las dificultades que genera el desconocimiento de las lenguas indígenas, la necesidad de fortalecimiento de las autoridades tradicionales, la necesidad de conformar equipos interdisciplinarios en todos los ámbitos del Estado, entre otros. La primera parte del documento presenta la justificación de la propuesta y la metodología que se desarrolló para los encuentros con indígenas y demás espacios de discusión que fueron propiciados. La segunda parte presenta un contexto desde la antropología cultural, el derecho, y los protocolos forenses a nivel nacional e internacional que establecen el marco para las recomendaciones que se formulan más adelante. La tercera parte contiene una serie de lineamientos generales desde el punto de vista antropológico, psicosocial y forense que van dirigidos a autoridades judiciales y a las personas que ejercen el trabajo forense, así como a las comunidades indígenas, particularmente a las autoridades tradicionales. Las reflexiones y lineamientos aquí presentados tienen como fin último contribuir a que las comunidades indígenas puedan ver garantizado el respeto y reconocimiento de la diversidad en un aspecto de crucial importancia: el debido tratamiento debido de sus muertos. Presentación 9

10 Así nació esta iniciativa Cómo lo hicimos? Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural 10 «Mientras que numerosos grupos indígenas son atacados, desplazados y desintegrados en todo el territorio nacional por los actores armados que operan en Colombia y por los distintos factores subyacentes al conflicto y vinculados al mismo, el Estado y la sociedad colombianos continúan preciándose de su carácter multicultural, de sus riquezas étnicas y de distintos aspectos de las culturas indígenas nacionales. Esta contradicción entre la realidad y la representación generalizada de dicha realidad ha sorprendido a la Corte Constitucional, no sólo por su crueldad inherente, sino por revelar una actitud de indiferencia generalizada ante el horror que las comunidades indígenas del país han debido soportar en los últimos años indiferencia que en sí misma es un menosprecio de los postulados constitucionales básicos que nos rigen como Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la diversidad étnica y cultural». Corte Constitucional de Colombia, Auto 004 de 2009.

11 Por qué unas recomendaciones para el trabajo forense con pueblos indígenas des de una perspectiva diferencial? Presentación 11

12 Colombia es una nación pluriétnica y multicultural. En ella habitan 102 pueblos indígenas, tres grupos diferenciados de población afrocolombiana, y el pueblo Rom o gitano. Además del español, se hablan 64 lenguas amerindias, el bandé, lengua de los raizales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el palenquero, lengua criolla de las comunidades de San Basilio de Palenque y el Romaní, la lengua del pueblo Rom. Según el Censo Nacional de Población de 2005, cerca de personas se autoreconocieron como indígenas, es decir el 3,3% de la población del país (DANE 2007, ONIC 2010). Según los principios de la Constitución Política de 1991, el Estado reconoce y protege la diversidad cultural de la nación colombiana (artículo 7 ), a la vez que reconoce que las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios y que la enseñanza impartida sea bilingüe (artículo 10 ). Este reconocimiento se extiende a otros derechos, como aquellos relacionados con el derecho a una educación respetuosa de las tradiciones culturales (artículo 68), derecho a que los pueblos indígenas tengan representación propia en el Congreso de la República (artículo 171), derecho a gozar de una jurisdicción especial (artículo 246), derecho a la autonomía y al autogobierno (artículos 330, 329, 357). Por otro lado, el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, señala que es deber de los Estados adoptar medidas que aseguren a los miembros de pueblos indígenas el acceso a los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población, que se promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de estos pueblos y que ayuden a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional. Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural 12 En el terreno de lo práctico, estos enunciados han tenido algunos avances en varios campos como la educación y la representación política, pero serios tropiezos cuando se trata de la autonomía territorial y económica y el reconocimiento pleno de la jurisdicción especial indígena, en la cual se debería reconocer a las autoridades tradicionales la capacidad de impartir justicia en sus territorios de acuerdo con normas y principios ancestrales. En relación con el conflicto interno que vive el país, la Corte Constitucional ha llamado seriamente la atención acerca de la grave situación que viven no menos de 30 pueblos indígenas afectados por diferentes tipos de violencia en sus territorios. En el Auto 004 de enero de 2009, la Corte concluye que 32 pueblos indígenas asentados en diferentes partes del territorio colombiano, se encuentran en riesgo de ser exterminados física y culturalmente, en razón al desplazamiento y dispersión de sus miembros, o desde el punto de punto de vista físico, debido a la muerte natural o violenta de sus integrantes (Corte Constitucional, 2009, pág. 3). Por otra parte, un informe revelado por la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, en 2010, revela que además de los señalados en el Auto 004, en Colombia otros 32 pueblos, ubicados principalmente en la Amazonía y la Orinoquía, se encuentran bajo el mismo riesgo. De estos, señala la ONIC, 4 pueblos cuentan con una población de menos de 500 personas, 18 con menos de 200 individuos y 10 con menos de 100. Una vez más, la conclusión es que [la] fragilidad demográfica, aunada a otros procesos complejos, como el conflicto armado interno, la pobreza, la discriminación y el abandono institucional, los sitúa en un grave riesgo de extinción física y cultural (ONIC 2010:7). Según los datos anteriores, cerca del 62% de los pueblos indígenas se encuentran en inminente riesgo de desaparecer. Las principales violaciones de los derechos humanos de los pueblos indígenas y de sus miembros son los señalamientos, amenazas, asesinatos selectivos, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada de personas, desplazamiento masivo, confinamientos de familias y comunidades enteras, controles sobre la movilidad de personas, alimentos, medicamentos, combustibles, bienes y servicios básicos y ayuda humanitaria de emergencia, irrespeto a las autoridades tradicionales, violencia sexual, reclutamiento forzado de menores, jóvenes y miembros de las comunidades indígenas, controles al comportamiento y a las pautas culturales propias de los pueblos, hurtos, ocupación de bienes comunales, irrespeto de sitios sagrados, entre otros.

13 En cuanto a los objetivos de este documento, baste señalar que las cifras sobre homicidios son dramáticas. Entre 1974 y 2004, se registraron 1869 homicidios contra integrantes de pueblos indígenas, siendo los más afectados los pueblos ubicados en los departamentos de Cauca, Cesar, La Guajira, Nariño, entre otros (ONIC 2010). Hace un año, en marzo de 2013, la ONIC señaló en una audiencia en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Washington) que durante los últimos siete años han sido asesinados más de 1000 indígenas. En 2012, de enero a diciembre se habían totalizado 103 casos, que muestra que lejos de disminuir, esta tendencia muestra signos peligrosos de aumento. Indica la ONIC que la mayoría de estos casos corresponden a asesinatos selectivos, víctimas de minas antipersonal y municiones sin explotar (MAP/MUSE) o a combates entre grupos armados legales e ilegales y muerte de menores de edad a causa de desnutrición o falta de atención médica oportuna (ONIC 2013:4). Los datos sobre violaciones de derechos humanos a los pueblos indígenas requieren la atención urgente del Estado, desde una perspectiva diferencial que sea respetuosa de las diferentes formas de concebir la muerte y temas conexos como la espiritualidad, la dignidad de los difuntos y su papel en las sociedades a los que pertenecen. En el contexto de la violencia en las que se han visto inmersos los pueblos indígenas, han llegado hasta sus territorios formas de violencia completamente ajenos al desenlace de los conflictos que se presentan al interior de los pueblos. Es así como muertes asociadas con desmembramiento, enterramientos colectivos en fosas comunes, prácticas como la desaparición forzada de personas, entre otras, representan enormes esfuerzos por ajustarlos a criterios y preceptos culturales preexistentes con el fin de darles un trámite acorde con las tradiciones. La mayoría de estos crímenes se encuentran en la impunidad. A pesar de medidas cautelares tomadas por organismos internacionales como la CIDH a favor de algunos pueblos y miembros de comunidades seriamente amenazadas, la racha de violencia continúa ensañándose contra los pueblos indígenas. Sin embargo, un aspecto dramático de esta situación es que la enorme diversidad cultural obliga a que el Estado y los organismos gubernamentales encargados de los procesos de investigación criminal, justicia y reparación, sean conscientes de ello. En el Auto 004 ya mencionado, la Corte Constitucional conmina al Gobierno Nacional a incorporar el enfoque diferencial de diversidad étnica y cultural a que tienen derecho los indígenas desplazados, confinados o en peligro de desplazamiento. En ese sentido se construyó este documento. Así nació esta iniciativa A pesar de este reconocimiento constitucional de la diversidad cultural, las acciones penales y forenses que se desarrollan en el marco de la investigación de las muertes, especialmente en casos de violaciones a los derechos humanos, desconocen estos principios y exponen a los pueblos indígenas a nuevas victimizaciones. No basta con experimentar el dolor producido por la pérdida de un integrante, todo un pueblo debe hacer frente a los impactos individuales, colectivos, físicos y espirituales que resultan de la vulneración de sus tradiciones, de su jurisdicción, y del tratamiento indebido por parte del Estado de lo que para ellos es sumamente sagrado: sus muertos. A raíz de una investigación que se adelanta por el homicidio de un líder Wayuu en la que EQUITAS hizo parte, se inició la reflexión sobre la necesidad de re-pensar la forma como se implementan los protocolos forenses para la investigación de las muertes de indígenas en Colombia. Después, con la investigación adelantada para el desarrollo de este documento y en los encuentros con comunidades indígenas, se identificaron otros casos en los que la exhumación de cuerpos y la devolución de los mismos a las comunidades han generado profundas afectaciones sobre la familia de la víctima, la comunidad y la cultura misma, por haberse realizado sin consulta y en desconocimiento de las prácticas ancestrales. Presentación 13 Esta situación indica que los choques entre la tradición indígena y la realización de procedimientos técnicos no es una situación aislada, sino que sucede frecuentemente en las regiones de fuerte presencia indígena que en muchos casos coincide con zonas críticas del conflicto armado. Algunas instituciones del

14 Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural 14 Autoridades tradicionales Wayuu en el encuentro en la ciudad de Riohacha. Uno de los líderes explica a través de dibujos en la arena, la responsabilidad de cada familia Wayuu de dar cuenta de sus integrantes

15 Estado han identificado también esta situación como problemática, y en ciertos casos se ha iniciado la construcción de directrices y protocolos para la atención diferencial de víctimas indígenas. Sin embargo, estas propuestas están aún lejos de ser políticas institucionales de carácter obligatorio y de cubrimiento nacional, por lo que su concreción en la práctica sigue siendo un reto. El reto es precisamente responder a la pregunta Cómo adelantar una investigación técnica y rigurosa bajo los parámetros de la justicia colombiana, sin transgredir los usos y costumbres del pueblo afectado, como lo señala la Constitución y los tratados internacionales? En este sentido, los lineamientos que aquí se proponen tienen como objetivo aportar elementos para la implementación de acciones forenses con enfoque diferencial que respeten la pluralidad cultural y faciliten el acceso a la justicia para víctimas de pueblos indígenas. El documento está dirigido a familiares de víctimas indígenas, autoridades tradicionales, funcionarios del Estado, abogados representantes de víctimas y equipos forenses independientes involucrados con la investigación técnica de delitos contra la vida de población indígena. Cómo lo hicimos? Encuentros con autoridades tradicionales y familiares de víctimas Para el desarrollo de estos lineamientos se inició un proceso de acercamiento y construcción de confianza con líderes de tres pueblos indígenas del norte de Colombia: el pueblo Wayuu, el pueblo Kankuamo y el pueblo Wiwa. Posteriormente, en febrero del presente año, se desarrollaron dos encuentros con la participación de autoridades tradicionales de los pueblos Wayuu y Kankuamo, y de familiares de víctimas de violaciones a Derechos Humanos de estas mismas comunidades. Estos encuentros fueron llevados a cabo en las ciudades de Valledupar y Riohacha, con una metodología previamente consultada con los representantes de los citados pueblos indígenas con el fin de respetar sus tiempos y tradiciones, así como de recibir sus recomendaciones sobre la forma adecuada de abordar los temas, sus principales preocupaciones con relación a las intervenciones forenses, y sus expectativas frente al alcance del proyecto. Estos encuentros de carácter exploratorio y participativo Presentación 15

16 permitieron iniciar el reconocimiento de algunos significados en torno a la muerte y al territorio, así como de prácticas mortuorias y roles de diferentes actores de la comunidad en estas situaciones. En el caso Wiwa, se realizó un encuentro privado con líderes del resguardo Kogui-Malayo-Arhuaco de la Guajira y Cesar, que tuvo como objetivo el diálogo sobre los temas anteriormente expuestos. En el marco de los encuentros fue también posible conversar sobre las interpretaciones que estas comunidades han realizado sobre delitos que se encuentran fuera de su cosmogonía como la desaparición forzada y las ejecuciones extrajudiciales. En estos casos se documentaron las experiencias relacionadas con el desarrollo de procedimientos técnicos y forenses adelantados por funcionarios del Estado con sus víctimas y en sus territorios, buscando registrar cuidadosamente los impactos individuales, colectivos y culturales que resultan de la implementación de los citados procedimientos. Finalmente, los participantes realizaron recomendaciones que desde su perspectiva, contribuyen a garantizar el cumplimiento de los objetivos de las investigaciones penales sin que ello signifique una afrenta a su cultura, sabiduría y jurisdicción. Diálogo con representantes del Estado Finalizando el mes de febrero se realizó en las instalaciones de la Universidad del Magdalena (Santa Marta), un seminario taller en el que participaron funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y del INMLCF de los departamentos del Magdalena, Guajira y Cesar. Por otro lado, en la ciudad de Bogotá, se realizaron entrevistas a funcionarios de las citadas instituciones y de la dirección del Programa Presidencial para la formulación de estrategias y acciones para el desarrollo integral de los Pueblos Indígenas de Colombia. Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural En estos espacios el debate giró en torno a los retos que se enfrentan, desde la perspectiva del Estado, cuando se adelantan investigaciones y acciones forenses donde la víctima es integrante de un pueblo indígena. En estos espacios surgieron diferentes propuestas para la realización de procedimientos técnicos en el marco de su labor como operadores de justicia que pueden armonizarse con el respeto de los derechos de los pueblos indígenas al territorio, a la consulta previa y a la jurisdicción especial. Adicionalmente, por invitación de la Regional Norte del INMLCF, EQUITAS participó de un seminario que fue convocado en la ciudad de Sincelejo (Sucre), en el que se plantearon propuestas innovadoras de coordinación entre el INMLCF y la comunidad Zenú localizada en los departamentos de Córdoba y Sucre. Estas propuestas son respaldadas por las autoridades judiciales locales y el Consejo Superior de la Judicatura, en una valiosa experiencia regional de la cual se recogen varios aprendizajes en este documento. Diálogo Intercultural entre autoridades de Pueblos Indígenas, Funcionarios del Estado y Organizaciones No Gubernamentales de Defensa de los Derechos Humanos 16 Finalmente se llevó a cabo en las instalaciones de la Universidad Autónoma de Colombia el seminario Perspectivas diferenciales del trabajo forense en la investigación de violaciones a los Derechos Humanos de los pueblos indígenas, espacio de diálogo que contó con la intervención de autoridades indígenas de los pueblos Wiwa y Kankuamo, del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, del Director del Programa Presidencial de Derechos Humanos para los Pueblos Indígenas, así como representantes de la Fiscalía General de la Nación y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. El reto de este espacio fue propiciar el diálogo intercultural entre quienes participan directamente en los espacios donde tiene lugar la acción forense. Indígenas, ONG y representantes del Estado presentaron desde diferentes perspectivas, los desafíos que plantea la investigación de violaciones a los Derechos Humanos de los pueblos indígenas, así como posibles acciones que contribuyen desde una perspectiva diferencial a la garantía de los derechos a la verdad y a la justicia.

17 17 Presentación

18 Garantía de los derechos y fortalecimiento de la justicia por medio del diálogo entre jurisdicciones Protocolos forenses en perspectiva intercultural Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural 18

19 La investigación forense y la jurisdicción especial indígena: Diálogos sobre justicia Presentación 19

20 Resulta importante precisar que el respeto y garantía de los derechos de los pueblos indígenas y los derechos de las víctimas de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario no se agotan en escenarios de justicia transicional; por el contrario, sus retos se extienden a todo el aparato de justicia, y redefinen el relacionamiento que debe existir entre la justicia ordinaria y la jurisdicción especial indígena. La búsqueda de diálogo, concertación y armonización de las dos jurisdicciones, que en casos como el homicidio o la desaparición forzada tienen punto de encuentro en el desarrollo de acciones prácticas de tipo forense, es crucial para evitar que en el inicio de la investigación se instale irremediablemente la impunidad de los casos, y que adicionalmente, se agredan los derechos fundamentales de las comunidades indígenas. Las dos situaciones, impunidad e irrespeto por la diversidad, están en total contradicción con el contundente marco normativo nacional e internacional en materia de derechos humanos y protección de los pueblos indígenas y tribales. Derechos fundamentales de los pueblos indígenas Los derechos de los pueblos indígenas son regidos expresamente en la Constitución colombiana a través de los artículos 7, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación; 246, que establece la jurisdicción especial indígena; 286, que reconoce como entidad territorial autónoma a los territorios indígenas; 287, que les define como funciones gobernarse por autoridades propias y ejercer su competencia, entre otros; y el artículo 330, que reconoce sus gobiernos propios regulados por sus usos y costumbres. Estos derechos fundamentales de carácter constitucional se complementan y refuerzan con la ley 21 de 1991 que ratifica el Convenio 169 de la OIT. Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural 20 El Convenio 169 propone una caracterización del sujeto de protección y la definición de unos conceptos básicos relativos al reconocimiento y respeto de la cultura: idioma, religión, organización social y económica, e identidad propia. Plantea además, dos premisas básicas para garantizar la existencia perdurable de los pueblos indígenas y tribales; primero, el reconocimiento y respeto por las formas de vida e instituciones tradicionales, y segundo, la consulta y participación efectiva de estos pueblos en las decisiones que afectan sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, reconociendo la relación especial que tienen los indígenas con la tierra y territorio que ocupan o utilizan 1. De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU, los derechos de participación y consulta aplican a todos los campos en los que el Estado deba adoptar políticas, tomar medidas o implementar programas que afecten a los pueblos indígenas. La protección especial de las minorías étnicas encuentra su asiento en el derecho a la igualdad, desarrollado normativamente en la Declaración Universal de los derechos humanos, la Convención Americana, el Pacto Interamericano de derechos civiles y políticos, y en el artículo 13 de la Constitución. 1 Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional de Trabajo OIT.

21 La protección especial de las minorías étnicas encuentra su asiento en el derecho a la igualdad, desarrollado normativamente en la Declaración Universal de los derechos humanos, la Convención Americana, el Pacto Interamericano de derechos civiles y políticos, y en el artículo 13 de la Constitución. Estos instrumentos reconocen ampliamente la diversidad humana, prohíben cualquier forma de discriminación, y señalan que la vulnerabilidad derivada de estas diferencias debe ser superada a través de tratos preferenciales de obligatorio cumplimiento. Otros instrumentos importantes de carácter internacional son la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas aprobada en septiembre 2007, y el proyecto de Convención interamericana contra el racismo y toda forma de discriminación e intolerancia 2, con el cual se concretaría al interior de la Organización de los Estados Americanos -OEA-, una obligación estatal ya asumida por Colombia al ser parte de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial 3. Bloque de constitucionalidad Con esta figura, la Constitución Política ha dado fuerza de obligatoriedad especial a los tratados y convenios internacionales referidos a los derechos humanos; también ha establecido una jerarquización de los mismos que permite la exigibilidad de los derechos fundamentales ante los jueces constitucionales, y de forma subsidiaria, ante los organismos internacionales que velan por el respeto y garantía de estos derechos. Los alcances y límites del bloque de constitucionalidad han sido planteados en diferentes decisiones de la Corte Constitucional, siendo una de las más relevantes la Sentencia C225 de En esta se precisa que (el bloque) está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional hacen parte de él por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución 4 Una noción de bloque de constitucionalidad contenida en la Constitución se expresa en los artículos 93 y 94, así: Artículo 93: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Artículo 94: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. El artículo 93 hace referencia específicamente a los tratados internacionales de derechos humanos, más no a los instrumentos internacionales de soft law 5 los cuales, en principio, no hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, no son vinculantes. Sin embargo, la Corte Constitucional interpretando pro homine algunos instrumentos de soft law, reconoce el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Presentación 21 2 Documento consolidado, Proyecto de Convención Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación e Intolerancia. OEA/Ser.G CAJP/GT/RDI-57/07 rev.1, 11 de febrero de Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial adoptada el 21 de diciembre de 1965 por Resolución de la Asamblea General de la ONU 2106 (XX) y en vigencia desde el 4 de enero de La República de Colombia ratificó este instrumento el 2 de octubre de Corte Constitucional Sentencia C 225 de Por soft law se entiende el derecho en formación o derecho emergente, que en principio no es vinculante ni es fuente de obligaciones jurídicas porque no proviene de la voluntad de los Estados o de una fuente del derecho internacional consuetu dinario o convencional, sino de autoridades académicas o políticas (Galvis Patiño 2010).

22 Interamericana de derechos humanos, [p]or su relevancia como fuente de Derecho Internacional vinculante para Colombia, por tratarse de decisiones que expresan la interpretación auténtica de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos 6. Siguiendo el análisis que realiza Galvis Patiño en la Guía práctica de pruebas para las investigaciones disciplinarias por graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, se encuentra que además de las sentencias de los órganos judiciales y las decisiones de los órganos cuasi-judiciales que interpretan y aplican con autoridad los tratados que les dan origen, existen otros instrumentos de soft law como las declaraciones o principios adoptados por órganos convencionales de Naciones Unidas, como la Asamblea General, o los instrumentos elaborados por reconocidos académicos o expertos en determinada materia (por ejemplo, el Protocolo de Estambul o el Protocolo de Minnesota), aunque no tienen carácter vinculante porque no son manifestación de la voluntad expresa de los Estados. Su fuerza jurídica deriva de la autoridad del órgano, de la autoridad de los académicos o de la organización no gubernamental que adopte estos instrumentos o del hecho que recogen la práctica internacional o la doctrina especializada respecto de determinado tema. Su autoridad también puede derivar, como en el caso de los protocolos forenses de la práctica o uso que se hace de estos instrumentos con posterioridad a su expedición. La investigación de violaciones a los derechos humanos de víctimas indígenas Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural 22 La asimilación al grado constitucional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, derecho internacional humanitario, y protección de las minorías étnicas, no ha sido suficiente para adelantar investigaciones que esclarezcan estas violaciones y que ofrezcan garantías de protección para los pueblos indígenas. En este sentido, es importante resaltar la situación de impunidad en la que se encuentra el caso Escué Zapata vs. Colombia 7, decidido de fondo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los hechos tratan de la ejecución arbitraria del líder Nasa Germán Escué Zapata en febrero de En su demanda, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos indicó que la muerte del señor Escué Zapata se inscribió dentro de un patrón de violencia contra los pueblos indígenas asentados en esa zona del país, y sus líderes 8. Con relación al tratamiento del cadáver, la Comisión indicó que ( ) aún cuando el Estado entregó los restos mortales de la víctima a sus familiares, (se) considera que la demora de 4 años, contada desde la exhumación de los restos con fines investigativos hasta la devolución, también ocasionó un perjuicio emocional a los mismos, violando el artículo 5.1 de la Convención Americana. La Comisión alegó que en este caso el Estado colombiano mostró una falta de debida diligencia en la investigación de los hechos, así como la denegación de justicia. Sin embargo, si bien el Estado reconoció su responsabilidad por estos hechos, la investigación penal y la reparación colectiva ordenada por la Corte siguen sin resolverse. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de MP: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. 7 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO ESCUÉ ZAPATA VS. COLOMBIA Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Escué Zapata Vs. Colombia Sentencia de 4 de julio de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas) 8 Tomado de : content&view=article&catid=40:resumen&id=1421

23 La asimilación al grado constitucional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, derecho internacional humanitario, y protección de las minorías étnicas, no ha sido suficiente para adelantar investigaciones que esclarezcan estas violaciones y que ofrezcan garantías de protección para los pueblos indígenas. Este caso nos ejemplifica, en sede internacional, la impunidad y las fallas técnicas del aparato judicial colombiano en la investigación de los crímenes cometidos en el marco del conflicto armado contra la población civil, especialmente contra miembros de las comunidades indígenas cuya autonomía sobre su territorio, cultura y autoridades propias pasan de ser un derecho ampliamente reconocido, a ser el elemento de mayor vulnerabilidad frente a la acción y omisión del Estado y su aparato de justicia. La regla de la debida diligencia El estándar de debida diligencia empieza a ser encontrado a partir de las primeras sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras 9, cuando señaló que: ( ) un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención. En esta misma sentencia, la Corte Interamericana dejó dicho que la debida diligencia es parte de la obligación de garantía, al señalar que los Estados tienen (...) el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación con los medios a disposición 10. En el derecho interamericano la debida diligencia supone que una investigación, tanto de los actos de los particulares como de los actos de los agentes del Estado, debe desarrollarse siguiendo estas pautas de cuidado y eficiencia (que dan contenido a la obligación de investigar), y de una manera previamente definida, es decir, de acuerdo con un plan de investigación decidido antes de iniciar las investigaciones, de manera que éstas no se tramiten de manera improvisada. Presentación Recientemente al respecto, la Corte Interamericana ha recordado que [c]ada acto estatal que conforma el proceso investigativo, así como la investigación en su totalidad, debe estar orientado hacia una finalidad específica, la determinación de la verdad y la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento, y en su caso, la sanción de los responsables de los hechos Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Cit., nota 57, párr Ibídem, párr Corte IDH. Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs. Perú. Cit., nota 80, párr. 131.

24 Garantía de los derechos y fortalecimiento de la justicia por medio del diálogo entre jurisdicciones Los derechos de los pueblos indígenas y la obligación de investigar no deberían verse como categorías opuestas sino complementarias, en tanto tienen en común la procuración de justicia y la prevención de nuevas violaciones. Esta complementariedad implica que los procesos judiciales y las acciones técnicas deben flexibilizarse, adecuarse y/o re-pensarse en consideración de la interculturalidad como base del respeto de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. Hacer efectiva la interculturalidad en la investigación legal y forense parte de la puesta en marcha de procesos de consulta previa, libre e informada, que permitan que cada comunidad tenga la oportunidad de decidir sobre su propio destino e intereses de forma autónoma y a través de sus autoridades propias (artículo 23 Convenio 169 OIT). La Corte Constitucional en la Sentencia T-769 de 2009, sentó un precedente importante para la protección del derecho de los pueblos indígenas y las comunidades negras a ser consultadas antes de iniciar proyectos económicos y adoptar medidas que los afecten. A partir del fallo en comento, se pueden concluir las siguientes líneas generales aplicables a la consulta previa de acciones forenses: Establecimiento del diálogo a través de las autoridades legítimas: el diálogo con las comunidades debe hacerse a través de sus autoridades; para ello, los funcionarios deben identificar la autoridad legal y legítima con quien se puedan establecer compromisos. Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural 24 Exploración preliminar: indica la obligación de los funcionarios, dependiendo de su competencia territorial, de identificar la presencia de comunidades indígenas, afro descendientes o tribales e iniciar un proceso de acercamiento que permita que las comunidades valoren los impactos que los procedimientos pueden tener sobre su comunidad y su cultura. Conciliación de jurisdicciones: los funcionarios judiciales tienen el deber constitucional de adoptar las medidas que mejor concilien los derechos fundamentales reconocidos a favor de los pueblos indígenas, con los otros derechos e intereses constitucionalmente involucrados en cada caso. Estos tres elementos son un gran reto para los funcionarios públicos, ya que frecuentemente se encuentran miradas sesgadas sobre lo indígena, motivadas por interpretaciones basadas en elementos históricos que desarticularon los sistemas de derecho propio. Sin embargo, las autoridades indígenas vienen rescatando y creando nuevas formas de organización y mecanismos para la regulación social, que son alimentados por la revitalización y recuperación de la identidad, y el fortalecimiento de sus sistemas ancestrales de justicia. En lo formal y en lo práctico, la justicia indígena es posible por cuanto hace parte del sistema de justicia nacional. La autonomía de los pueblos indígenas supone su reconocimiento como entidades públicas dotadas de capacidad legal y de poder para emitir normas dentro de su jurisdicción. En ejercicio de esta autonomía, las autoridades tradicionales pueden dentro de su territorio, permitir, prohibir o concertar la realización de cualquier procedimiento atendiendo a sus tradiciones. Resulta entonces necesario enriquecer los elementos de la consulta previa aplicables a las investigaciones judiciales/forenses sobre víctimas indígenas o en territorios indígenas, y desarrollar una interpretación armonizadora de los derechos fundamentales basándose en dos elementos centrales: la unidad y coherencia del ser humano como base del entendimiento de los derechos, y el principio de unidad de la Constitución como favorecedor de una interpretación armoniosa CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ( Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones

25 En esta búsqueda de armonización de los procedimientos, la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación ha desarrollado unas herramientas de trabajo para el relacionamiento inicial con víctimas y comunidades indígenas victimizadas, en el marco de la implementación de la Ley 13. Las directrices planteadas allí, que son por lo demás de obligatorio cumplimiento al ser parte del sistema de gestión de calidad de la Institución, presentan de manera precisa la forma como los Fiscales deben acercarse a las comunidades y desarrollar acciones coordinadas de información y participación en las distintas fases del proceso judicial y de reparación. En lo formal y en lo práctico, la justicia indígena es posible por cuanto hace parte del sistema de justicia nacional. En ejercicio de esta autonomía, las autoridades tradicionales pueden dentro de su territorio, permitir, prohibir o concertar la realización de cualquier procedimiento atendiendo a sus tradiciones. Sin embargo, vale la pena reflexionar sobre los alcances prácticos de instrumentos como éste, sobre la necesidad de su difusión entre funcionarios y comunidades, así como de su aplicación más allá del ámbito de la ley de Justicia y Paz y con otras instituciones además de la Fiscalía General de la Nación. En el desarrollo de los encuentros con comunidades indígenas y con funcionarios públicos que dieron origen a este documento, el instrumento mencionado era totalmente desconocido, contrario a la frecuente la narración del desarrollo de acciones sin previa consulta. Protocolos forenses en perspectiva intercultural En este escenario de la obligación del Estado de investigar los delitos y establecer garantías de protección de los derechos, las ciencias forenses han jugado un rol importante como disciplinas subsidiarias de la justicia. La importancia de su involucramiento ha sido el aporte de elementos probatorios basados en la observación directa y con una carga mínima de interpretación subjetiva, ya que tienen su base en procedimientos que siguen la lógica del método científico. Sin embargo, como lo ha señalado Wallerstain (1998), estas ciencias de carácter físico-natural, así como las mismas ciencias sociales, han dejado de lado el diálogo con otras formas de ver el mundo, y en ese sentido, requieren repensarse para poder responder a una sociedad cambiante que tiene nuevas exigencias y retos. Para unificar los criterios metodológicos que orientan la recolección y análisis de los materiales probatorios, las instituciones del Estado, las organizaciones científicas internacionales y las agremiaciones profesionales, han desarrollado una serie de protocolos técnicos que deben ser cumplidos rigurosamente con el objetivo de que el material probatorio obtenido tenga el peso científico suficiente para el esclarecimiento de las preguntas que se generan en el marco de la investigación criminal, y tengan los requerimientos formales para que sean aceptados ante un estrado judicial. Presentación 25 En el caso del desarrollo de procedimientos de exhumación y necropsias médico legales, existen diversos instrumentos de carácter local e internacional que son referente obligado de todos los profesionales que ejercen la acción forense. Además de los componentes meramente técnicos de estos protocolos Generales) Palestra, 2da edición, 2006, Pág Fiscalía General de la Nación. Acercamiento y jornadas de atención a víctimas indígenas. Guía de procedimiento de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz: Ley 975 de Fiscalía General de la Nación Embajada de la República Federal de Alemania. Bogotá.

26 Ciencias Forenses en Diálogo Intercultural 26 y manuales, algunos de ellos incluyen consideraciones para el trabajo con las víctimas sobrevivientes -especialmente aquellos formulados en el marco de investigaciones de violaciones a los derechos humanos y crímenes de guerra-, que pueden ser el punto de partida para la reflexión de cómo se pueden interpretar estos procedimientos en el caso del trabajo con víctimas indígenas. En este sentido, este documento de recomendaciones para el trabajo forense con víctimas indígenas parte de dos premisas: 1. Que la actuación ética del profesional forense está íntimamente ligada a la realización de acciones científicas que aporten elementos de investigación a los operadores de justicia. 2. Que ciencia y justicia son susceptibles de ser interpretados en clave cultural y en clave de derechos, y que es obligación del profesional forense evaluar los procedimientos técnicos e identificar las posibilidades de flexibilización y replanteamiento de las acciones, teniendo como norte los objetivos de la investigación y el contexto en el que se busca la realización de justicia. A continuación se señalan algunos elementos que han sido recogidos en instrumentos nacionales e internacionales que ofrecen un marco de acción para las propuestas formuladas más adelante: a. Protocolos sobre exhumación y análisis de cadáveres: Desde el punto de vista internacional tal vez el documento de mayor reconocimiento es el Protocolo Modelo para la investigación legal de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias o Protocolo de Minnesota. Este protocolo, desarrollado por las Naciones Unidas en 1991 como respuesta a las conclusiones del Relator Especial sobre ejecuciones sumarias y arbitrarias de 1982, recoge una serie de directrices para la exhumación del cuerpo y análisis de la escena del crimen, la necropsia médico legal y la entrega de información a autoridades y familias. Aunque el protocolo insiste en la rigurosidad técnica y científica para la recolección y análisis de las pruebas, también hace énfasis en la importancia de tener conciencia de la diversidad de los ordenamientos