SENTENCIA recurso de casación Remigio estafa Magistrado Ponente I. ANTECEDENTES Primero.- HECHOS PROBADOS:

Transcripción

1 Roj: STS 5578/ ECLI:ES:TS:2012:5578 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2161/2011 Nº de Resolución: 565/2012 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil doce. Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Remigio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera) de fecha 27 de junio de 2011, en causa seguida contra Remigio, por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la procuradora doña María del Mar Gómez Rodríguez y como parte recurrida Juan Manuel representado por la procuradora doña Mercedes Albi Murcia. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez. I. ANTECEDENTES Primero.- El Juzgado de instrucción número 3 de Requena, incoó procedimiento abreviado núm. 20/2007, contra Remigio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera) PAB núm. 37/2009 que, con fecha 27 de junio de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero. Se declara probado que el día 7 de mayo de 2002 se firmó entre Juan Manuel y Remigio, como administrador único de la entidad Proinco Proyectos Industriales y Contratas S.L., un contrato privado de permuta de parcelas a cambio de obra, por el que la sociedad de Remigio, a cambio de tres parcelas de aproximadamente 800 metros cuadrados cada una, números NUM000, NUM001 y NUM002, sitas en la CALLE000, del POLÍGONO000 de Chiva, construiría sendas naves industriales a su cargo sobre dichas parcelas, estableciéndose en el referido contrato las calidades o características de dichas naves, fecha de terminación, aval en garantía del cumplimiento, etc., conviniéndose también la posterior entrega de la propiedad de una de ellas a nombre de Juan Manuel (parcela NUM002, finca registral NUM003 ), mientras que otra quedaría a nombre de la sociedad de Remigio (parcela NUM000, finca registral NUM004 ), y la construida en la parcela NUM001 (finca registral NUM005 ) podría ser propiedad de Juan Manuel, de la sociedad de Remigio o vendida a un tercero, estableciéndose el precio y las condiciones de compra, venta o distribución de beneficios en cada caso. Segundo. Con la finalidad de facilitar la financiación de la obra a la sociedad constructora de Remigio, se convino entre éste y Juan Manuel el otorgamiento ficticio de una escritura pública de compraventa de las tres mencionadas parcelas, lo que tuvo lugar el mismo día 7 de mayo de 2002, en virtud de la cual Juan Manuel aparentaba vendérselas a Remigio a cambio de un precio nominal de euros, diciéndose en la escritura que la parte vendedora confesaba haber recibido dicho precio de la parte compradora con anterioridad. Como acreditación ficticia del pago del citado precio el vendedor expidió una factura por un importe de ,70 euros, al que se le añadió el 16 por ciento en concepto de iva, lo que totalizó ,17 euros. Tercero. El mismo día 7 de mayo de 2002, y en cumplimiento de una cláusula del mencionado contrato privado de esa misma fecha, la sociedad constructora de Remigio suscribió un aval bancario por importe de euros como garantía de la ejecución de los edificios y del cumplimiento de dicho contrato privado, 1

2 teniendo la vigencia de un año a contar desde la fecha de concesión de la licencia de obras por parte del Ayuntamiento de Chiva, que era inicialmente el plazo contractualmente previsto para la ejecución de las referidas obras. Cuarto.- Una vez construidas las naves industriales, Juan Manuel, que había fijado su residencia en Ibiza, intentó ponerse en contacto con Remigio para que le hiciese entrega de la nave que le correspondía y para cumplir lo demás que se había convenido en el contrato privado antes citado. Como aquél vio que transcurría el tiempo, dándole éste excusas varias para no afrontar la ejecución de lo pactado, entró en sospecha y comprobó en el Registro de la Propiedad de Chiva que Remigio había vendido a un tercero la finca registral NUM003, que era la inicial parcela NUM002 y que debería haberse escriturado a nombre de Juan Manuel, según el mencionado contrato privado, habiéndose realizado esa venta por escritura pública de 28 de mayo de 2004 a favor de la entidad Luxe Perfil S.L., representada por Plácido, por un importe de euros. La finca registral NUM004, que era la inicial parcela NUM000, había sido escriturada a nombre de Remigio según inscripción de 26 de julio de 2004, y la finca registral NUM005, correspondiente a la parcela NUM001 y que debía liquidarse entre los contratantes, se mantenía a nombre de la entidad Proinco. Quinto. No ha resultado probado que el referido contrato privado fuese de fecha anterior a la escritura pública de 7 de mayo de 2002 y que, al tiempo de ser otorgada ésta, aquel contrato privado había sido dejado sin efecto por voluntad de los contratantes. Tampoco ha resultado probado que el pago del precio fijado en esa escritura pública se hizo mediante sucesivas entregas dinerarias en metálico que el vendedor habría recibido en mano sin la expedición de ningún recibo ni justificación documental acreditativa de tales entregas. No existe constancia segura de que los diversos cheques o entregas en efectivo a que inmediatamente se aludirá tuviesen como destino los pagos en efectivo acabados de mencionar: a) El 2 de diciembre de 2002 una entrega en efecto del Banco de Valencia por importe de euros; el 17 de enero de 2003 un cheque de Banesto número NUM006 por importe de euros; el 24 de enero de 2003 una entrega en efectivo de Banesto por importe de euros; el 28 de enero de 2003 un cheque del Banco de Valencia número NUM007 por 600 euros; el 30 de enero de 2003 otro cheque del Banco de Valencia número NUM008 por euros; el 8 de febrero de 2003 un cheque de Banesto número NUM009 por 1.169,28 euros; el 14 de febrero de 2003 un cheque del Banco de Valencia número NUM010 por euros; el 14 de febrero de 2003 otro cheque del Banco de Valencia número NUM011 por euros; y el 18 de febrero de 2003 una entrega en efectivo del Banco de Valencia por importe de euros; todo lo cual totaliza ,28 euros (folio 521). b) El 21 de febrero de 2003 un cheque de Banesto número NUM012 por euros; el 28 de febrero de 2003 un cheque del Banco de Valencia número NUM013 por euros; el 7 de marzo de 2003 un cheque de Banesto número NUM014 por euros; el 14 de marzo de 2003 otro cheque de Banesto número NUM015 por euros; el 21 de marzo de 2003 otro cheque de Banesto número NUM016 por euros; y el 28 de marzo de 2003 otro cheque de Banesto por NUM017 por euros; todo lo cual totaliza euros (folio 529). c) El 1 de abril de 2003 saldo de caja de oficina por importe de euros; el 4 de abril de 2003 un cheque de Banesto número NUM018 por euros; el 11 de abril de 2003 otro cheque de Banesto número NUM019 por euros; el 25 de abril de 2003 otro cheque de Banesto número NUM020 por euros; el 2 de mayo de 2003 otro cheque de Banesto número NUM021 por 2.206,32 euros; el 9 de mayo de 2003 otro cheque de Banesto número NUM022 por 800 euros; el 16 de mayo de 2003 otro cheque de Banesto número NUM023 por euros; el 23 de mayo de 2003 otro cheque de Banesto número NUM024 por euros; el 23 de mayo de 2003 un cheque del Banco de Valencia número NUM025 por 1.267,80 euros; y el 30 de mayo de 2003 otro cheque del Banco de Valencia número NUM026 por 1.490,60 euros; todo lo cual totaliza ,92 euros (folio 535). d) El 30 de mayo de 2003 un cheque del BBVA número NUM027 por 430 euros; el 30 de mayo de 2003 un cheque de Banesto número NUM028 por 1.490,60 euros; el 30 de julio de 2003 una entrega en efectivo del Banco de Valencia por importe de euros; el 22 de septiembre de 2003 una entrega en efectivo de Banesto por importe de 802 euros; el 2 de octubre de 2003 una entrega en efectivo del Banco de Valencia por importe de 500 euros; el 21 de octubre de 2003 un cheque del Banco de Valencia por 500 euros; el 23 de octubre de 2003 una entrega en efectivo del Banco de Valencia por importe de euros; el 23 de octubre de 2003 una entrega en efectivo de Banesto por euros; todo lo cual totaliza ,60 euros (folio 544). Sexto. Según informe pericial fechado al día 20 de enero de 2010, en relación con la finca registral NUM003, el valor del suelo se cifra en euros y el valor de la construcción se cifra en euros; y 2

3 en relación con la finca registral NUM005, el valor del suelo se sitúa en euros, mientras que el valor de la construcción se sitúa en euros". Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Condenar a Remigio como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de quince euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Juan Manuel en euros, más los intereses legales correspondientes desde el día 28 de mayo de 2004, y en ,20 euros, más los intereses legales correspondientes desde la misma fecha". Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- La representación legal del recurrente Remigio, basa su recurso en los siguientes motivos de casación : I.- Infracción de ley, al amparo del art de la LECrim, por aplicación indebida del art. 248 del CP. II.- Infracción de ley, al amparo del art de la LECrim, por aplicación indebida del art º del CP. III.- Infracción de ley, al amparo del art de la LECrim, por inaplicación del art. 131 del CP. IV.- Infracción de ley, al amparo del art de la LECrim, por haber existido error en la aplicación de las pruebas, según resulta de los documentos que se expresaron. El recurrente renuncia al desarrollo del motivo. V.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del art de la CE (derecho a la presunción de inocencia). VI.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías ( art y 2 de la CE ). VII.- Quebrantamiento de forma del art de la LECrim. Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 10 de enero de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó. Sexto.- Por providencia de 6 de junio de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera. Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 28 de junio de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- La sentencia 480/2011, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, fechada el día 27 de junio de 2011, condenó al acusado Remigio, como autor de un delito de estafa de los arts. 248 y del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 15 euros, con la correspondiente responsabilidad penal subsidiaria para el caso de impago. La representación legal del acusado interpone recurso de casación, anunciando siete motivos, de los cuales, uno de ellos -el motivo cuarto- ha sido renunciado y el otro -motivo séptimo- no ha sido objeto de desarrollo argumental. 2.- Al amparo del art de la LECrim, el tercero denuncia error de derecho, aplicación indebida del art. 131 del CP. La defensa, sin embargo, condiciona la prosperabilidad de su impugnación a que con carácter previo sea estimado el segundo de los motivos articulados, en el que se denuncia error de derecho en el juicio de subsunción, entendiendo que no concurre el tipo agravado previsto en el art del CP y, por tanto, el plazo prescriptivo asociado al tipo básico de los arts. 248 y 249 del CP habría de situarse, en la fecha de 3

4 comisión de los hechos, en 3 años ( art CP, en su redacción previgente). Como quiera que con carácter anticipado al examen de la calificación jurídica de los hechos, resulta obligado valorar la queja referida a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, vamos a proceder al examen del quinto motivo, que con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, considera que los hechos declarados probados carecen del respaldo probatorio preciso. Y ya anticipamos que el motivo ha de ser estimado. 3.- El juicio histórico describe la existencia de dos contratos de un significado jurídico radicalmente distinto. Un primer acuerdo de voluntades, plasmado en un negocio jurídico que la Audiencia describe como contrato privado de permuta de parcelas a cambio de obras, otorgado por querellante y querellado, sin que conste fecha exacta de celebración, toda vez que en su encabezamiento sólo se indica " mayo 2002". En virtud de este acuerdo, el querellante, Juan Manuel y el acusado Remigio, como administrador único de la entidad Proinco Proyectos Industriales y Contratas S.L, convienen que la sociedad de Remigio, "... a cambio de tres parcelas de aproximadamente 800 metros cuadrados cada una, números NUM000, NUM001 y NUM002, sitas en la CALLE000, del POLÍGONO000 de Chiva, construiría sendas naves industriales a su cargo sobre dichas parcelas, estableciéndose en el referido contrato las calidades o características de dichas naves, fecha de terminación, aval en garantía del cumplimiento, etc., conviniéndose también la posterior entrega de la propiedad de una de ellas a nombre de Juan Manuel (parcela, NUM002, finca registral NUM003 ), mientras que otra quedaría a nombre de la sociedad de Remigio (parcela NUM000, finca registral NUM004 ), y la construida en la parcela NUM001, (finca registral NUM005 ) podría ser propiedad de Juan Manuel, de la sociedad de Remigio o vendida a un tercero, estableciéndose el precio y las condiciones de compra, venta o distribución de beneficios en cada caso ". Este contrato, a juicio de la Audiencia Provincial, era el que expresaba la verdadera voluntad de ambos contratantes, considerando que la escritura pública de venta de esas mismas parcelas, otorgada el día 7 de mayo de 2002, no tendría otra finalidad que simular un negocio jurídico que permitiera a Remigio obtener financiación bancaria, sin afectar al contrato privado inicial de permuta. Así se expresa en el factum: "... con la finalidad de facilitar la financiación de la obra a la sociedad constructora de Remigio, se convino entre éste y Juan Manuel el otorgamiento ficticio de una escritura pública de compraventa de las tres mencionadas parcelas, lo que tuvo lugar el mismo día 7 de mayo de 2002, en virtud de la cual Juan Manuel aparentaba vendérselas a Remigio a cambio de un precio nominal de euros, diciéndose en la escritura que la parte vendedora confesaba haber recibido dicho precio de la parte compradora con anterioridad. Como acreditación ficticia del pago del citado precio el vendedor expidió una factura por un importe de ,70 euros, al que se le añadió el 16 por ciento en concepto de IVA, lo que totalizó ,17 euros. El engaño que da vida al delito de estafa habría consistido en que, una vez construidas las naves industriales, después de varios intentos por parte de Juan Manuel -que había trasladado su domicilio a Ibizade ponerse en contacto con el querellado, éste le fue dando largas, actuación que le hizo sospechar y que determinó su consulta a los asientos del Registro de la Propiedad, pudiendo observar que Remigio "... había vendido a un tercero la finca registral NUM003, que era la inicial parcela NUM002 y que debería haberse escriturado a nombre de Juan Manuel, según el mencionado contrato privado, habiéndose realizado esa venta por escritura pública de 28 de mayo de 2004 a favor de la entidad Luxe Perfil S.L., representada por Plácido, por un importe de euros. La finca registral NUM004, que era la inicial parcela NUM000, había sido escriturada a nombre de Remigio, según inscripción de 26 de julio de 2004, y la finca registral NUM005, correspondiente a la parcela NUM005 y que debía liquidarse entre los contratantes, se mantenía a nombre de la entidad Proinco ". La tesis exoneratoria del acusado se basa en sostener que no existió ningún incumplimiento por su parte, que el contrato privado de permuta -fechado en mayo de y la escritura pública de adquisición de las parcelas -formalizada ante notario con fecha 7 de mayo de 2002-, no son documentos complementarios sino excluyentes. No se trataba de simular un contrato de venta para la obtención de financiación, sino de transmitir la propiedad, ahora a cambio del pago de un precio fijado en ,17 euros, cantidad que habría sido abonada mediante entregas en efectivo, que se corresponderían con la documentación bancaria aportada por el acusado. Insiste la defensa en que no hubo un acuerdo contractual de transmisión de la propiedad de las parcelas que se fingió ante notario. Este acuerdo -se razona- habría nacido para dejar sin efecto el contrato de permuta, fijando los términos de una nueva relación jurídica entre ambos otorgantes. 4

5 El órgano de instancia concluye la existencia del engaño y consiguiente afirmación del delito de estafa -que considera perpetrada "... mediante un contrato criminalizado"- a partir de los siguientes datos: a) el contrato de compraventa, plasmado en escritura pública encerraba una operación simulada, que en ningún momento estuvo dirigida a dejar sin efecto el contrato de permuta; b) esta permuta no fue anterior a la fecha del otorgamiento de la escritura de venta. Se formalizó el mismo día, con el fin de expresar la verdadera voluntad de los contratantes, reduciéndose la escritura pública de venta de las parcelas a la condición de mero instrumento formal para conseguir la financiación precisa para la construcción de las naves industriales; c) la mejor prueba de la verdadera voluntad de los contratantes es el otorgamiento de un aval bancario por importe de euros, que, según describe el factum, fue suscrito el mismo día 7 de mayo de 2002, "... en cumplimiento de una cláusula del mencionado contrato privado de esa misma fecha". En su virtud, la sociedad constructora del querellado garantizaba "... la ejecución de los edificios y el cumplimiento de dicho contrato privado, teniendo la vigencia de un año a contar desde la fecha de concesión de la licencia de obras por parte del Ayuntamiento de Chiva, que era inicialmente el plazo contractualmente previsto para la ejecución de las referidas obras "; d) la factura expedida por el vendedor, ascendente a , 70 euros, a la que se le añadió el 16% en concepto de IVA ,17 euros- no fue sino un fórmula encaminada a lograr una "... acreditación ficticia del pago del citado precio" ; e) no existe prueba alguna de pago en metálico realizado por el acusado al querellante y tampoco existe "... constancia segura" de que los diversos cheques o entregas en efectivo a que se alude en el factum hubieran tenido como destino los referidos pagos en metálico. Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia que se dice vulnerado, resulta decisivo ponderar el razonamiento de la Audiencia Provincial sobre el que se construye el engaño como elemento definitorio del delito de estafa por el que se formula condena. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala -así lo recuerda la STC 16/2012, 13 de febrero - viene insistiendo en que «... la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, y 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3).» ( STC 147/2002, de 15 de julio, FJ 5). Y a la vista del juicio histórico, es cierto que existen elementos probatorios que respaldan a la tesis proclamada por la Audiencia Provincial. El hecho de que la escritura pública de venta otorgada con fecha 7 de mayo de 2002 no mencione en sus antecedentes la preexistencia de un contrato de permuta que iba a ser dejado sin efecto -también suscrito ese mismo mes por los mismos otorgantes, pero sin precisar el día exacto-, encierra un dato de singular valor probatorio. La ausencia de recibos justificantes de esos pagos en metálico a los que alude la defensa es otro argumento que respalda el juicio inferencial de los Jueces de instancia, en cuanto a la secuencia cronológica de los hechos y al significado del instrumento público de venta como mero vehículo formal para el logro de financiación bancaria. Sin embargo, desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como " la espina dorsal " del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre, 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero ). En el presente caso, por tanto, no basta con acreditar que Remigio se enriqueció atribuyendo prevalencia al documento público frente al contrato privado suscrito momentos antes de acudir al fedatario público. Se necesita algo más. Se precisa acreditar que el contrato inicial de permuta -cuya vigencia cuestiona el recurrente- sirvió de pretexto al acusado para, valiéndose de ese ardid, provocar un error en Juan Manuel, determinando a éste a ofrecerle las parcelas en permuta. Se requiere probar que, en el momento del otorgamiento, el acusado ya tenía la determinación de hacerse con las parcelas, construir en ellas y no cumplir 5

6 la prestación de entrega de las naves industriales, en los términos pactados en el documento privado, a favor de Juan Manuel. Y es aquí donde la Sala detecta la grieta probatoria. La Audiencia confunde la prueba del engaño con la prueba de que el documento que expresaba la verdadera voluntad de los otorgantes, era el documento privado de permuta. Sin embargo, no es suficiente con acreditar la contradicción entre uno y otro documento. Tampoco lo es constatar que la estrategia defensiva, construida a partir de la prevalencia jurídica de los documentos públicos sobre los privados, encierra puntos manifiestamente contradictorios. Lo importante, insistimos, es la prueba sobre el engaño desencadenante del error que habría padecido Juan Manuel. En el momento de razonar acerca del engaño, el Tribunal a quo da por sobreentendida su concurrencia a la vista del dato objetivo de que el acusado ha incumplido su deber de inscribir a nombre del querellante las naves industriales construidas en sus parcelas: "... estos hechos configuran un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, al concurrir todos los requisitos integrantes de esta figura delictiva, en tanto en cuanto el acusado decidió quedarse con lo ajeno valiéndose de la celebración de una escritura pública que siempre supo que era ficticia y que tenía como finalidad facilitar la obtención de la adecuada financiación bancaria. En este comportamiento ilícito ha habido un engaño bastante dada la relación de amistad que existía entre ambos contratantes " (FJ 3º). Pero, como venimos apuntando, no es suficiente que alguien decida quedarse con lo ajeno para afirmar su condición de autor de un delito del art. 248 del CP. Para proclamar la existencia del delito de estafa es indispensable la prueba de que esa voluntad defraudatoria era antecedente al acto dispositivo que a favor del acusado efectuó el querellante y se exige, además, que la voluntad que inspira el acto traslativo esté viciada por un engaño previo. Por otra parte, en el momento en el que debía evidenciarse, mediante prueba directa o indiciaria, el engaño como elemento nuclear del delito de estafa, el recurrente estaba suscribiendo un aval bancario con el fin de asegurar el buen fin de la operación. Consta en la causa -folio 42 y a él se refiere el hecho probado- la existencia de un aval otorgado por el Banco de Valencia a favor del querellante, por importe de ,5 euros para asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el acusado. Este afianzamiento tenía un plazo de vigencia de un año a contar desde el momento en el que Remigio obtuviera la licencia para el inicio de la construcción de las naves industriales. Es cierto que esa garantía sólo abarcaba el cumplimiento de su obligación de edificar, pero no el otorgamiento de las escrituras en los términos pactados en la estipulación tercera del contrato privado de permuta. Pero no deja de ser expresivo de la seriedad que presidió el otorgamiento del contrato de permuta y, por tanto, de la necesidad de contar con prueba de suficiente signo incriminatorio para afirmar, más allá de toda duda razonable, que en ese momento el acusado estaba engañando al querellante. En definitiva, no existen dudas acerca del incumplimiento por parte de Remigio de la obligación asumida en su contrato de permuta, no existen tampoco dudas en torno a su enriquecimiento a costa de Juan Manuel, pero sí es más que cuestionable la afirmación del engaño como elemento desencadenante del desplazamiento patrimonial y correlativo enriquecimiento. Se trata, por tanto, de una controversia centrada en el valor jurídico preeminente del documento público sobre el privado que ha de resolverse en la jurisdicción civil. Como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. III. FALLO Por cuanto antecede el motivo ha de ser estimado, dictando sentencia absolutoria. 4.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales. Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Remigio contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida contra el mismo por un delito de estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. 6

7 Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil doce. Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en el procedimiento abreviado núm. 20/2007, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Requena, se dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2011, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del tercero de los motivos entablados, declarando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la afirmación del engaño sobre el que se sustenta la condena del acusado como autor de un delito de estafa, carece de sustento probatorio. III. FALLO Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Remigio del delito de estafa por el que venía siendo acusado. Se declaran de oficio las costas procesales. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 7