LA PLATA, 22 de abril de

Transcripción

1 LA PLATA, 22 de abril de AUTOS Y VISTOS: El expediente número /01, caratulado LA SCANDIA S.R.L. (en formación) Y RESULTANDO: Mediante la Resolución 922, dictada el 27 de agosto de 2004, la Subdirección de Coordinación Operativa Interior de la Dirección Provincial de Rentas determinó a la firma citada, diferencias del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, en carácter de contribuyente, con relación a la actividad de confiterías con espectáculos (Cód. NAIIB ), respecto de los períodos fiscales 1999, 2000 y 2001 (hasta el 4º anticipo bimestral), por un monto total de $ ,85.- a valores históricos (arts. 1 y 2). Asimismo, aplicó una multa equivalente al 20% del impuesto omitido (art. 3) y se declaró (art. 4) la responsabilidad solidaria de los Sres. Eduardo Javier VIGIER, Hernán Pedro VIGIER y Andrés CASTAGNOLA, de conformidad a lo establecido por los artículos 17, 20 y 54, del Código Fiscal t.o A fs. 267, los Sres. Eduardo Javier VIGIER y Hernán Pedro VIGIER, por derecho propio y en representación de la firma, interponen recurso de apelación contra la Resolución citada Elevadas las actuaciones a esta instancia, se adjudica la causa a la Vocalía de la 5 Nominación, Dr. Carlos Ariel Lapine, quien integra la Sala II de este Tribunal juntamente con la Vocal de 4º Nominación, Dra. Laura Cristina Ceniceros, y la Vocal de 6º Nominación, Dra. Silvia Inés Wolcan, y a fs. 295 se dicta providencia disponiendo su radicación y se intima el pago de la contribución prevista en art. 12 inc. g) in fine de la Ley 6716 (que, luego se acredita con el comprobante de fs. 298), y del anticipo previsional (art. 13 Ley cit.), del que se hace saber a la recurrente su falta de ingreso A fs. 300, se corre traslado a la Representación Fiscal a efectos de que conteste los agravios y, en su caso, oponga excepciones, obrando a fs. 302 a 307, el escrito de responde correspondiente A fs. 311 se desestiman por innecesarias las pruebas testimonial, informativa y pericial contable ofrecidas y se dispone el llamado de autos para

2 sentencia, acto procesal que notificado en debida forma se encuentra consentido Y CONSIDERANDO: I.- En lo esencial, los recurrentes estructuran su defensa expresando su desacuerdo con la categorización de café concert, que realiza la Administración, respecto de la actividad desarrollada por la firma. En tal sentido, resaltan que la actuación se ha basado únicamente en Actas de Inspección labradas por el Municipio de Bahía Blanca Efectúan un relato de los hechos, y ponen de manifiesto que el inspector a cargo, considera a la Scandia SRL como Café Concert.en vez de Servicios de Expendio de Comidas y Bebidas en Bares, etc. (código ), lo que implica un claro perjuicio económico contra nuestra sociedad, partiendo de la base que el impuesto a tributar en el primer caso alcanza el 12%, con un mínimo de $ el bimestre, y en el segundo caso el impuesto es del 3,5%. Por otra parte, destacan haber presentado las Declaraciones juradas de Ingresos Brutos, para incorporarlas al Plan de Pagos vigente según Ley El impuesto estimado en el Plan obedece a la inscripción original según código , Gastronomía En cuanto a los motivos del ajuste efectuado, expresan que los elementos probatorios se basan en dos Actas de Inspección del Municipio de Bahía Blanca Sin embargo, las mismas no resultan prueba suficiente respecto a la existencia de espectáculos públicos, ni la habitualidad de los mismos., haciendo hincapié en que la fiscalización irracionalmente se funda en dichos que constan en actas de la Municipalidad, pero en ningún momento en hechos constatados mediante acta realizada por la propia dirección provincial o municipal ; añadiendo que nunca puede fundarse en dichos de terceras personas en actas en las cuales ni siquiera pertenecen al propio ente fiscalizador ; resaltando que la propia fiscalización en ningún momento ha constatado la existencia de los requisitos realización de espectáculos y la supuesta habitualidad de los mismos Arguyen, además, que la determinación de la deuda no condice con la realidad económica de la firma verificada ni tampoco con la razonabilidad que

3 surgen de los datos aportados en las diferentes presentaciones de las posiciones mensuales, afirmando que la Administración fiscal yerra en su actuar, pues teniendo los medios necesarios para actuar sobre bases ciertas determinó sobre presunciones o ficciones las cuales provocan a esta parte un prejuicio (sic) irreparable. En dicho sentido efectúan una serie de consideraciones con relación a las presunciones y ficciones las que, a su modo de ver, fundamentan más el alejamiento tomado por la Administración fiscal en cuanto a la posibilidad de aplicar las mismas cuando correspondía una determinación sobre base cierta. Insisten en la consecuencia que se deriva del disímil tratamiento, alegando que el paso del 3,5% al 12%, implica un incremento del 242% de la tasa del impuesto, que solo puede explicarse económicamente, con la presunción de un margen de la actividad, capaz de asumir tal incremento relativo del impuesto. Al respecto ensaya un cuadro en el que intenta demostrar el efecto confiscatorio del impuesto calculado a la alícuota del 12%. Así, abordan luego, el análisis de los principios constitucionales de legalidad, igualdad, capacidad contributiva y proporcionalidad Plantean sus quejas respecto de la multa aplicada, señalando que dentro de un marco jurídico normativo coherente dicha sanción debe analizar previamente no solo la antijuridicidad de la conducta sino que también la culpabilidad que tuvo el sujeto en la misma. También se alzan contra la extensión de responsabilidad solidaria, alegando violación del derecho de defensa en juicio, ya que se han realizado notificaciones en un domicilio fiscal distinto al denunciado por los socios gerentes ante la Dirección, a la par que solicitan se deje sin efecto la misma, al entender que cuando se intenta determinar la responsabilidad sobre un director o socio gerente, la carga de la prueba corresponde a quien alega dicha atribución de responsabilidad, cuestión que no sucede en los presentes autos. Por último, ofrecen prueba testimonial, informativa y pericial contable II.- La Representación Fiscal, por su parte, en primer lugar desecha la posibilidad de tratar los argumentos constitucionales de los recurrentes, con

4 sustento en el artículo 12 del Código Fiscal. Luego, sostiene la incorrecta categorización de la firma como Servicios de expendio de comidas y bebidas en restaurantes y recreos (552111), cuando hubiera correspondido la calificación como Confitería con espectáculos (921911) en virtud de las consideraciones efectuadas por la Municipalidad de Bahía Blanca (ver fs. 64/70) y el resultado de la actuación fiscalizadora. En tal sentido, acentúa que la autoridad municipal requirió el cese de la actividad y su adecuación para obtener la habilitación municipal para el desarrollo de ese tipo de espectáculos y ello no puede dejarse de evaluar en las presentes actuaciones También respalda la determinación sobre base presunta, en razón de que no se han dado las circunstancias contempladas en el artículo 38 del Código Fiscal, como para determinar sobre base cierta. Al respecto, asevera que la firma no ha acompañado la documentación contable necesaria. Cualquier alegación en contrario, debe ser debidamente probada por los recurrentes, situación no configurada en el caso, ya que ni siquiera en esta instancia aporta tal documentación.. Aduce, por otra parte, que no se ha infringido el debido proceso, habiéndose respetado el derecho de defensa del contribuyente y los responsables solidarios. Con relación a la extensión de responsabilidad solidaria, remite a las constancias del expediente (fs. 19/20 y fs. 8/9), de las cuales surgiría que la administración y representación de la firma estuvo a cargo de los declarados responsables solidarios. Concluye, por último, que la sanción resulta ajustada a derecho III.- Voto del Dr. Carlos Ariel Lapine: Conforme ha quedado planteada la controversia, corresponde decidir si la Resolución 922/04 resulta ajustada a derecho Concretamente, y a partir de los agravios esgrimidos por los recurrentes, deberán ser motivo de análisis las siguientes cuestiones: a) Cómo debe calificarse la actividad desplegada por La Scandia S.R.L., esto es si la misma encuadra en confiterías con espectáculos (Cód. NAIIB ), como resulta de la decisión contenida en la Resolución impugnada, o de Servicios de Expendio de Comidas y Bebidas en Bares (Cód. NAIIB ), como

5 entienden los apelantes. De ello derivará el tratamiento fiscal (alícuota y montos mínimos) aplicable al caso; b) Si resulta correcto el procedimiento administrativo instado sobre base presunta; c) Sobre la procedencia de la multa aplicada; d) Acerca de la extensión de responsabilidad solidaria En torno a la primera cuestión, recuerdo que en el escrito recursivo se controvierte la calificación de café concert, en el entendimiento de la Administración Tributaria se ha valido para arribar a dicha conclusión, únicamente, de documentación confeccionada por la Municipalidad de Bahía Blanca Al respecto, es mi opinión que la referida documentación constituye un elemento importante en el marco de estas actuaciones, a los fines de arribar a una solución, pero con el alcance que delimitaré en los párrafos que siguen En primer lugar, destaco que los instrumentos labrados por funcionarios del Municipio en cuestión, pertenecientes al Departamento de Saneamiento Ambiental, dan cuenta de lo siguiente: a) Acta de fecha 13 de marzo de 1999 (fs. 65): se constituyen funcionarios actuantes en un domicilio particular (Casanova 434), a partir de la denuncia que vecinos del bar denominado La Scandia habrían realizado por ruidos molestos, con la finalidad de constatar el nivel sonoro producido por espectáculos en vivo que se realizarían en el referido local. En el momento de llegar se percibía claramente el ruido de un espectáculo con aplausos, que se interrumpió inmediatamente con nuestra llegada ; b) Acta de fecha 26 de marzo de 1999 (fs. 66 dejada bajo puerta-): los inspectores municipales se presentan en el local de la firma (Casanova 444/446), notificando acerca de las denuncias por ruidos molestos, el nivel sonoro de los mismos, y que el local no se encuentra habilitado para realizar espectáculos públicos, por lo cual se solicita el cese inmediato de los espectáculos en vivo y la adecuación según la ordenanza pertinente, para la obtención de la habilitación de los espectáculos en vivo, en caso que se desee continuar con la actividad. Ante tales circunstancias, la administración municipal decidió modificar el tratamiento tributario dispensado, hasta ese entonces, respecto de las Tasas por Inspección de Seguridad e Higiene, por

6 Publicidad y Propaganda, y por Ocupación y Uso del Espacio Público, considerando a la actividad como de café concert a partir del bimestre 3/00; c) Memorando 197/01 de fecha 22 de octubre de 2001 (fs. 67): se explica que en razón de lo constatado por las Actas anteriores, se procedió a aplicar la alícuota del 1,6% (correspondiente a café concert ) a partir del bimestre 3/ De la documentación señalada, básicamente aquella vinculada con el ejercicio del poder de policía municipal, la cual, vale recordar, merece plena fe de su contenido, y teniendo especialmente en cuenta las fechas en que tales inspecciones fueron llevadas a cabo, derivo las siguientes conclusiones en lo que respecta al ajuste objeto de revisión en esta instancia Así, advierto que la modificación del tratamiento fiscal relativo al Impuesto sobre los Ingresos Brutos, consistente en liquidar el gravamen a la alícuota del 12% y considerando de corresponder- el importe mínimo de $ 1.600, conforme los niveles de tributación fijados para dicha actividad por las respectivas leyes Impositivas provinciales, se encuentra suficientemente sustentada con relación a los períodos bimestrales 3/00 a 4/01, más no con relación a los anticipos anteriores (1/99 a 2/00) Encuentro las siguientes razones para realizar la afirmación que precede En efecto, así como no advierto obstáculos para sustentar la pretensión fiscal sobre la base del accionar de otro nivel de gobierno (el municipio), máxime cuando éste tiene la competencia reitero- para ejercer el control para otorgar las respectivas habilitaciones de acuerdo a la real actividad que se trate, ello no debe llevarse al extremo de proyectar aquella (la pretensión) a períodos respecto de los cuales no ha desplegado ninguna tarea de fiscalización, propia del organismo tributario provincial, que permita, en todo caso, modificar, respecto de tales posiciones bimestrales (1/99 a 2/00), la calificación de la actividad realizada por la firma recurrente. Mucho menos, se ha profundizado con relación a las circunstancias de hecho que deben apreciarse a los fines de comprender la actividad en cuestión, en una u otra de las involucradas (actividad de confiterías con espectáculos o servicios de expendio de comidas y bebidas en bares, etc )

7 ---- Desde dicho punto de partida, y siendo que la decisión administrativa ha reposado -solamente- en las conclusiones de la administración municipal, la que cuenta con sus propias reglamentaciones a efectos de encuadrar correctamente la actividad, y no habiendo sido ello refutado, en modo alguno, por el contribuyente, arribo al convencimiento de que el tratamiento fiscal como actividad de confiterías con espectáculos (Código NAIIB ) debe dispensarse a partir del anticipo 3/ En torno a la modalidad estimativa mediante la cual se llevó a cabo el procedimiento determinativo, opino que resulta impropio tratar los agravios traídos al respecto por los recurrentes. Dicha aseveración se asienta en razón de lo siguiente Advierto que las bases imponibles calculadas por la Administración, en base a la conversión de los débitos fiscales del Impuesto al Valor Agregado, no difieren sustancialmente de las tenidas en cuenta por el contribuyente al momento de formular acogimiento al plan de pagos (fs. 181). Es más, en la mayoría de los períodos ajustados ha sido mayor la base imponible considerada por la firma recurrente Ante la circunstancia destacada, considero que se configura un auténtico reconocimiento de deuda, en virtud de lo cual no corresponde en esta instancia examinar lo concerniente al punto en cuestión Por el modo en que vengo razonando, entonces, concluyo que deben tomarse, como base imponible del gravamen, los importes reflejados por la empresa en el aludido acogimiento. Y ello, en virtud del efecto que le atribuyo reconocimiento de deuda- constituye, según mi parecer, la verdadera magnitud de la actividad económica desarrollada por La Scandia S.R.L Así las cosas, y en función de cómo entiendo que debe resolverse lo concerniente a la determinación impositiva practicada, propugno lo siguiente: a) Dejar sin efecto la exigencia tributaria, contenida en la Resolución apelada, respecto de los períodos bimestrales 1/99 a 2/00 b) Confirmar el reclamo fiscal con relación a los períodos bimestrales 3/00

8 a 4/01. En este punto debo aclarar que, en realidad, la liquidación debió realizarse aplicando la alícuota del 12% sobre la base imponible considerada por el contribuyente en el acogimiento al plan de pagos y, en su caso, tener en cuenta, respecto del importe que surja de dicha liquidación, el mínimo de $ Sin embargo, advierto que en algunos períodos (03/00, 04/00 y 06/00) el monto de impuesto resultaría superior a dicho mínimo (considerado en definitiva- para todos los períodos ajustados por la Administración, según Form R-222 de fs. 185/191). Por lo tanto, por aplicación del principio que impide la reformatio in pejus, no me queda sino resolver del modo señalado Finalmente, quiero puntualizar que las consideraciones constitucionales que esgrimen los recurrentes, en lo relativo al nivel impositivo (alícuota del 12%) que se brinda para el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, a la actividad que desarrolló (de confiterías con espectáculos Código NAIIB ) durante los períodos aquí confirmados, aún cuando pueda resultar contrario a la razonabilidad, no es susceptible de tratamiento en esta instancia, toda vez que se trataría de evaluar la compatibilidad de una decisión legislativa con principios de orden constitucional, aspecto que resulta vedado a este Cuerpo por imperio de lo establecido en el artículo 12 del Código Fiscal t.o y 14 de la Ley Orgánica del Tribunal (Decreto-Ley 7603) En cuanto a la multa por omisión aplicada no advierto, de las constancias obrantes en el expediente, ni de los argumentos desarrollados por los recurrentes, que existan motivos para modificar lo resuelto por la Resolución 922/04. En tal sentido, no se ha acercado por parte de los apelantes, elemento alguno que permita discernir acerca de la existencia de alguna causal que pudiere eximir de culpabilidad En virtud de lo expuesto, corresponde confirmar la sanción impuesta, la cual deberá liquidarse únicamente respecto de los montos adeudados por los períodos bimestrales 03/00 a 04/01, cuyo reclamo ratifico por este voto, lo que así declaro Finalmente, en torno a la extensión de la responsabilidad de los declarados

9 responsables solidarios, cabe abordar -en primer lugar- el agravio relativo a la falta de notificación, en cuanto sostienen que los actos estatales fueron dirigidos a un domicilio distinto al que tienen los socios denunciado Al respecto, reparo en que, en el curso de las actuaciones en instancia administrativa, dichos sujetos tuvieron acceso en todo momento al expediente, lo cual implica que su derecho de defensa no se ha visto vulnerado en modo alguno. Así, advierto que a fs. 178, con posterioridad a la Resolución de Inicio (fs. 148), el Sr. Eduardo J. Vigier se presenta y anoticia acerca del acogimiento al plan de pagos realizado por La Scandia y denuncia nuevo domicilio respecto de su persona y del Sr. Hernán Pedro Vigier (quien firmara el respectivo acogimiento, cf. fs. 181). Así entonces, obesrvo que los agraviados mencionados bien pudieron expresar su verdad y no lo hicieron estando aún pendiente de decisión lo actuado por la Administración Sentado ello, y entrando ahora al cuestionamiento de fondo acerca de la solidaridad en cuestión, recuerdo que la normativa fiscal consagra un sistema de responsabilidad por deuda ajena en cabeza de: Los integrantes de los órganos de administración, o quienes sean representantes legales, de personas jurídicas, civiles o comerciales; asociaciones, entidades y empresas, con o sin personería jurídica... (cf. art. 18 inc. 2 del Código Fiscal (t.o. 2004), significando ello que dichas personas deben velar por el cumplimiento de las obligaciones fiscales de su representada. Y a dichos responsables, los artículos 21 y 55 del cuerpo legal citado, les atribuyen una responsabilidad solidaria e ilimitada con relación a los gravámenes, intereses y multas correspondientes al ente social Asimismo, les impone demostrar aquellas circunstancias que, entiendan, podrían justificar su exoneración. Es decir que la carga de la prueba reposa en dichos sujetos. Sin embargo, en la especie, no se ha demostrado situación alguna de tal entidad, ni haber exigido los fondos necesarios para el pago del gravamen adeudado, o haber sido colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con los respectivos deberes fiscales, razón por la cual corresponde estar a lo resuelto por la Resolución en crisis, lo que así

10 declaro POR ELLO, RESUELVO: 1) Hacer lugar parcialmente al Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución 922/04. 2) Dejar sin efecto la determinación tributaria con relación a los anticipos bimestrales 01/99 a 02/00. 3) Establecer que la multa por omisión aplicada por el artículo 3º de la Resolución 922/04 deberá ser liquidada con relación a la deuda emergente de los anticipos bimestrales 03/00 a 04/01. 4) Confirmar, en lo restante, la citada Resolución. Regístrese, notifíquese a las partes y al Señor Fiscal de Estado con remisión de actuaciones. Cumplido, devuélvase Voto de la Dra. Silvia Inés Wolcan: Adhiero al Voto del Dr. Carlos Ariel Lapine. Voto de la Dra. Laura Cristina Ceniceros: Adhiero al Voto del Dr. Carlos Ariel Lapine.

11 POR ELLO, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución 922/04. 2) Dejar sin efecto la determinación tributaria con relación a los anticipos bimestrales 01/99 a 02/00. 3) Establecer que la multa por omisión aplicada por el artículo 3º de la Resolución 922/04 deberá ser liquidada con relación a la deuda emergente de los anticipos bimestrales 03/00 a 04/01. 4) Confirmar, en lo restante, la citada Resolución. Regístrese, notifíquese a las partes y al Señor Fiscal de Estado con remisión de actuaciones. Cumplido, devuélvase. Dr. Carlos Ariel Lapine Vocal 5ta. Nominación, Sala II Cra. Silvia Inés Wolcan Vocal 6ta. Nominación, Sala II Dra. Laura Cristina Ceniceros Vocal 4ta. Nominación, Sala II Dra. Rosa Elena Carbonell Secretaria, Sala II Registro Nº 1193