Universidad Austral de Chile

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1 Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Derecho LA NORMA SUPLETORIA DE ATRIBUCIÓN AUTOMÁTICA DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS A LA MADRE DEL ARTÍCULO 225 INCISO PRIMERO DEL CÓDIGO CIVIL, DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO CRISTINA SOLEDAD FLORES SEPÚLVEDA MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES PROFESORA PATROCINANTE: MACARENA REBOLLEDO VALDIVIA - CHILE 2012

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4 ÍNDICE Página I) INTRODUCCIÓN....3 II) CAPÍTULO PRIMERO: CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS EN EL CASO DE PADRES SEPARADOS EN CHILE Cuidado personal de los hijos de padres separados. Análisis normativo Atribución preferentemente convencional o pactos de tuición La norma de atribución del cuidado personal de los hijos a las madres Intervención judicial Estado actual de la discusión doctrinal sobre las ventajas y desventajas jurídicas de la existencia de la norma supletoria de atribución del cuidado personal de los hijos a la madre Breve análisis del cuidado personal de los hijos en caso de padres separados en el derecho comparado: Los casos de Argentina y España El cuidado de los hijos de padres separados en España El cuidado de los hijos de padres separados en Argentina...15 III) CAPÍTULO SEGUNDO: EL GÉNERO Enfoques de género El enfoque de género como construcción simbólica Construcción social del género Roles de género Estereotipos de género Variabilidad de los estereotipos Masculinidad Construcción de la identidad masculina Masculinidad hegemónica Relaciones entre masculinidades Crisis de la masculinidad Análisis del art. 225 inc. 1º desde una perspectiva de género Petrificación de los estereotipos de género a través de la norma Efectos de la norma sobre la igualdad entre los progenitores Efecto de la norma sobre la salud familiar IV) CAPÍTULO TERCERO: ALGUNAS SOLUCIONES PLANTEADAS POR LA DOCTRINA La custodia compartida Igualdad parental La corresponsabilidad parental La coparentalidad

5 2.- Modalidades de custodia compartida Custodia Física Conjunta Custodia Legal Conjunta Críticas a la custodia compartida. 40 V) CONCLUSIONES VI) BIBLIOGRAFÍA

6 INTRODUCCIÓN. El fenómeno de las familias monoparentales es una realidad cada vez más frecuente en nuestro país y de ello deriva uno de los más relevantes problemas que tienen lugar en el derecho de familia, es decir, el cuidado personal de los hijos. El tratamiento que nuestro Código Civil realiza del cuidado personal de los hijos de padres separados, es diverso al que existe respecto de las familias funcionales, en el que padre y madre comparten conjuntamente el derecho-deber del cuidado personal. Cuando el Código Civil aborda la materia para el caso de padres separados, establece una triple posibilidad. En primer lugar, se privilegia la opción de un acuerdo entre los padres; en segundo lugar -y a falta de un acuerdo entre éstos- opera la norma supletoria que hace una atribución automática del cuidado personal de los hijos a la madre; por último, puede existir intervención judicial en los caso en que el acuerdo no se logre o la atribución automática a la madre resulte inconveniente para el niño o adolescente en función de su interés, ya sea por maltrato, descuido u otra causa calificada expresamente señalada por la ley. Del análisis de esta institución, se sostienen las más variadas implicancias, las que han sido férreamente defendidas por sus impulsores, dividiendo tanto a la doctrina nacional como a la comparada. La primera consecuencia que se puede apreciar con cierta evidencia, esta dada por la práctica, pues de ésta se desprende que los acuerdos entre padres son mínimos y que en la mayoría de los casos es la madre la que se atribuye el cuidado personal de los hijos, en virtud de la norma supletoria del Art. 225 inc. 1º del Código Civil, centrándose por lo tanto, toda la atención en esta figura, la que asimismo será objeto central de este estudio. La norma del Art. 225 inc. 1º del Código Civil ha sido fuertemente cuestionada, y entre las principales críticas que se observan se pueden señalar básicamente tres. Primero, que existe una contradicción entre la norma supletoria de atribución del cuidado personal de los hijos a la madre y el derecho a la igualdad que afectaría al padre. Segundo, que genera graves e irreparables perjuicios al interés superior del niño, pues impide un examen ex-ante de las cualidades personales de los progenitores, suponiendo la idoneidad materna. Tercero, se cuestiona que esta presunción de idoneidad materna este fundada en estereotipos de género incompatibles con la actual realidad social de nuestro país. Precisamente es en este último punto en el que reconocemos la matriz de los conflictos mencionados. Por ello es que en la presente investigación será estudiada la figura del Art. 225 inc. 1º del Código Civil desde una perspectiva de género, con el objetivo central de desentrañar de la institución sus verdaderos fundamentos. En definitiva, esta investigación intentará demostrar que la razón que tuvo en vista el legislador para la consagración de la norma supletoria del Art. 225 inc. 1º del Código Civil, se refiere a una presunción de idoneidad basada en estereotipos de género y, asimismo, serán expuestas las consecuencias jurídicas y sociales que esto genera para la vida de los padres, de los hijos y de a sociedad en general. 3

7 Para la mejor inteligencia de esta investigación se expondrá, en el primer capítulo, la situación actual del cuidado personal de los hijos de padres separados en Chile, comprendiendo tanto una exposición normativa de la institución como un análisis doctrinal de sus ventajas y desventajas jurídicas. Para ampliar la panorámica del instituto, se hará una breve reseña del derecho comparado, que considerará únicamente las legislaciones de Argentina, por ser un país cuyas características sociales, políticas y culturales lo hacen similar al nuestro y a su vez se estudiará la normativa de España, por tratarse de una legislación más avanzada en materia de familia, según la doctrina nacional y comparada. En el segundo capítulo, serán analizados algunos conceptos referidos al género, de forma tal que sea posible tener una visión general que permita comprender las influencias que ha recibido la norma, para posteriormente extraer las consecuencias que trae consigo una presunción de idoneidad basada en el género, tanto en el ámbito jurídico como en el social y familiar. Por último, en el tercer capítulo, se presentará una propuesta que tiende a la parentalidad compartida y a mitigar los defectos de la norma supletoria de atribución automática del cuidado personal a la madre y que se refiere, en general, a la eliminación de dicha norma, y en concreto, a la consagración de la figura de la custodia compartida. 4

8 PRIMER CAPÍTULO: CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS EN EL CASO DE PADRES SEPARADOS EN CHILE. El cuidado personal 1 de los hijos ha sido definido doctrinal y jurisprudencialmente como el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía 2 o el derecho paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor de edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por lo menos una educación básica y un oficio de profesión al hijo. 3 En definitiva, quien posea el cuidado personal de los hijos será quien esté cargo de tomar las más relevantes decisiones acerca de la vida de un niño o adolescente y esto puede convertirse en un tema verdaderamente polémico cuando se trata de rupturas familiares. Según la legislación chilena, el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos corresponde a ambos padres de consuno o al padre o madre sobreviviente en virtud de artículo 224 inciso 1º del Código Civil. Sin embargo el tratamiento que nuestro Código Civil realiza del cuidado personal de los hijos de padres separados es diverso al que existe respecto de las familias denominadas funcionales en el que padre y madre comparten conjuntamente el derecho-deber del cuidado personal. Si bien la mayoría de la doctrina 4 lo entiende así, es decir que el artículo 224 del Código Civil trata el cuidado personal de los hijos en caso de padres que viven juntos y los artículos 225 y siguientes tratan el cuidado personal de los hijos de padres separados, existe cierta doctrina que postula una tesis diferentes, entre ella, las profesoras Fabiola Lathrop y Claudia Schmidt Hott quienes optan por una diferenciación de los conceptos de cuidado personal de la crianza, por una parte y de tuición por otro. Según las autoras, el concepto de cuidado personal se encuentra en el artículo 224 y éste comprendería todos los deberes que a ambos padres corresponden respecto de los hijos como resultado de la filiación, es decir, tendría un carácter genérico el cual no debe ser confundido con la tuición regulada por el Código en los artículos 225 a 228 y la cual debería ser entendida como el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía. 5 Sin perjuicio de lo anterior y siguiendo la doctrina mayoritaria, diremos que cuando el Código Civil regula la figura del cuidado personal en el caso de padres separados, establece una triple posibilidad. En primer lugar se privilegia la opción de un acuerdo entre los padres; en 1 La Corte Suprema declaró que tuición, cuidado personal, cuidado y crianza y educación son términos sinónimos para el legislador, y que el término tuición es propio de la ley de menores. (RDJ.,t.59, sec1ª, pág. 145.) 2 Schmidt, C., De las relaciones parentales conforme al nuevo estatuto filiativo en Urrejola, B. (coord.), Instituciones de Derecho de Familia, Editorial LexisNexis, Primera Edición, Santiago, Chile, p Concepto extraído de sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 31 de octubre de 2006, Rol N Cfr. Abeliuk Manasevich, René, La filiación y sus efectos, Tomo I. La Filiación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 322; Cfr. Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p Cfr. Rodriguez Pinto, María Sara, El cuidado personal de niños y adolescentes en la familia separada: criterios de resolución de conflictos de intereses entre padres e hijos en el nuevo derecho chileno de familia. Rev. chil. derecho [online]. 2009, vol.36, n.3 [citado ], pp Disponible en: < 5

9 segundo lugar -y a falta de un acuerdo entre éstos- opera la norma supletoria que hace una atribución automática del cuidado personal de los hijos a la madre; por último, puede existir intervención judicial en los caso en que el acuerdo no se logre o la atribución automática a la madre resulte inconveniente para el niño o adolescente en función de su interés, ya sea por maltrato, descuido u otra causa calificada expresamente señalada por la ley Cuidado personal de los hijos de padres separados. Análisis normativo Atribución preferentemente convencional o pactos de tuición. En primer lugar, como vimos, el cuidado personal de los hijos quedará determinado por un criterio de atribución preferentemente convencional entre padre y madre. Este principio del artículo 225 inciso 2º, permite a ambos padres, actuando de común acuerdo, determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Esta regla debe ser considerada siempre a la luz de las disposiciones del artículo 229 del Código Civil que permite acordar con quien posea la tuición de los hijos, la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo mantendrá su relación con éste. Sobre estos pactos de tuición, la profesora María Sara Rodríguez 7 se ha pronunciado haciendo un análisis de los requisitos de eficacia que son necesarios desde el punto de vista formal y material y, en este sentido, ha establecido lo siguiente: Los requisitos de forma son dos: primero, el consentimiento del padre y de la madre. En este sentido la ley señala expresamente en el artículo 225 del Código Civil que los pactos de atribución convencional exigen el acuerdo de ambos padres. Excluyendo de este modo, la posibilidad de que sólo uno de los padres pueda convenir el cuidado de los hijos con un tercero, ni aun cuando se trate del progenitor en que se encuentra radicado el cuidado personal del hijo, ni en el caso de que el otro progenitor estuviere muerto. El segundo requisito de forma está dado por el cumplimiento de las formalidades legales que son referidas en el artículo 225 inciso 2º del Código Civil y que señalan que el acuerdo de los padres debe hacerse formalmente, mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. También puede hacerse mediante un acuerdo regulador contemplado en los artículos 21, 55 y 67 de la LMC homologado por una sentencia judicial. El incumplimiento de estas solemnidades tendría como consecuencia la nulidad absoluta de los acuerdos. 8 El artículo 225 establece además que este acuerdo otorgado por escritura pública o por acta extendida ante un oficial del Registro Civil debe sub-inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento y con respecto a 6 Cfr. Rodríguez Pinto, María Sara. Op Cit. p Ibid. 8 Lathrop Gómez, Fabiola, Cuidado Personal de los Hijos. Análisis de la Ley de Matrimonio Civil y Tribunales de Familia, Editorial Punto Lex, Santiago, 2005, p

10 esto último se ha discutido por la doctrina si el incumplimiento del requisito de sub-inscribir traería como consecuencia la nulidad o no de la convención. 9 La opinión mayoritaria apunta a que debe considerarse que la inscripción tiene un propósito meramente de publicidad y no de solemnidad por lo que la falta de inscripción no obsta a la validez de la convención y sería perfectamente oponible a las partes. Sin embargo, sería inoponible a terceros. 10 Por su parte, los requisitos de fondo se refieren a los contenidos básicos cuya presencia resulta obligatoria para la validez del acuerdo. En este sentido, todo acuerdo que traslade el cuidado personal de un padre al otros debería, simultáneamente, regular la forma en que el progenitor privado de la tuición ejercerá su deber de mantener con el hijo una relación directa y regular en virtud de los dispuesto en el artículo 229 del Código Civil. Sin perjuicio de lo anterior, existen otros elementos que pueden ser incluidos en los pactos convencionales de atribución de cuidado personal de los hijos, como por ejemplo que se establezca que hasta cierta edad el cuidado de los hijos será de la madre y después de la edad establecida será del padre. Por último, las convenciones sobre tuición de los hijos son esencialmente revocables; y según lo dispuesto en el mismo artículo 225, la revocación está sujeta a las mismas formalidades que la constitución de los acuerdos. Es decir, el acuerdo de ambos padres debe ser dado por escritura pública o acta extendida ante un oficial del Registro civil y sub-inscrita; o por escrito aprobado judicialmente en el marco de la LMC La norma de atribución de cuidado personal de los hijos a la madre. A falta de acuerdo de voluntades, será la ley la que determinará mediante la norma supletoria de atribución de cuidado personal de los hijos del artículo 225 inciso 1º, que de forma automática y sin necesidad de intervención judicial, sea la madre a quien le toque el cuidado personal de los hijos, En otras palabras, la regla supletoria legal de atribución automática a la madre podría formularse así: si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos menores. 11 En este mismo sentido, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de septiembre de 2005, señala que la regla del artículo 225 del Código Civil, otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, el cual cede, sólo frente a las inhabilidades que fijó el legislador. Y dejará de ser preferente, en aquellas específicas situaciones a favor del menor, buscando siempre la mejor alternativa para él y dejarlo bajo el cuidado de quienes a la luz de las pruebas y antecedentes, reúne las mejores condiciones integrales de vida. Con respecto a esta norma, la legislación chilena ha tenido una importante evolución. En este sentido, podemos observar que desde los principios del Código Civil y hasta el año 1989 se 9 Cfr. Lathrop Gómez, Fabiola, Op. Cit., p Ibid. 11 Ibid. 7

11 utilizaba la edad y el sexo de los hijos menores de edad como criterio para determinar legalmente a cual de los padres correspondía el cuidado de los hijos. Así, las niñas, sin distinción de edad, quedaban al cuidado de la madre, al igual que los niños menores de 5 años y al padre le correspondía el cuidado de los hijos varones mayores de 5 años. Más tarde, con la dictación de las leyes N y N se mantiene el mismo criterio, pero se aumenta la edad de los niños varones, primero a 10 años y luego a 14. Por su parte la Ley N eliminó la distinción referida por considerarla arbitraria y estableció como regla general que, si los padres viven separados, el cuidado de todos los hijos menores de edad corresponde a la madre. 12 Por su parte, la Ley Nº que se encuentra en vigencia, mantuvo dicho criterio, pero innovó al permitir, además, que la madre y el padre puedan pactar libre y voluntariamente que uno o más de los hijos queden al cuidado del padre Intervención judicial. El artículo 225 inciso 3º del Código Civil señala que el juez, en todo caso, cuando el interés del niño lo haga indispensable, podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres, modificando así la atribución legal de la tuición, o el acuerdo entre los progenitores según corresponda. 13 En virtud de esta norma, el juez puede intervenir en situación de conflictos entre los progenitores en los casos en que el interés del hijo lo haga indispensable, ya sea por maltrato, descuido u otra causa calificada. Es preciso señalar que estas circunstancias de hecho siempre deben ser probadas por el demandante en juicio y para ello puede valerse, según el artículo 28 de la ley de Tribunales de Familia, de cualquier medio de prueba que tenga disponible. Ahora, existe un segundo supuesto en que se permite la intervención judicial. Es el caso del artículo 226 del Código Civil, que se refiere a las hipótesis de falta de idoneidad o inhabilidad física o moral de ambos padres, caso en el cual el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. El artículo 42 de la Ley Nº de Menores, determina cuando debe entenderse que estamos en presencia de inhabilidad física o moral para los efectos del Art. 226 del Código Civil y señala: 1. º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2. º Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3. º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 12 Cfr. Lathrop Gómez, Fabiola, Op. Cit. p Cfr. Rodríguez Pinto, María Sara. Op. Cit. pp

12 4. º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5. º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6. º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7. º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. En el caso de ser acreditada la inhabilidad física o moral de ambos padres, el inciso final de la norma del Art. 226 CC exige que el juez prefiera a los parientes consanguíneos más próximos para atribuir la tuición y, sobre todo a los ascendientes Es preciso hacer notar que el artículo 226 del Código Civil se refiere al caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, mientras que el artículo 42 de la Ley de Menores habla de uno o ambos padres, provocándose un conflicto de normas. En este sentido la profesora María Sara Rodríguez se pronuncia, enfatizando que la inhabilidad del padre y de la madre sólo se constituye como una como regla de atribución del cuidado personal, cuando se discute su adjudicación a terceros. 14 Descartando con esto, que uno de los padres pueda solicitar el cuidado de los hijos arguyendo inhabilidad del progenitor que detente en ese momento el cuidado personal del menor y, a su vez, reitera que para que un tercero, sea pariente o extraño, obtenga el cuidado personal de un niño, la ley exige prueba de la inhabilidad física o moral de ambos padres. Se requiere la prueba de inhabilidad no sólo del padre o madre que tiene la tuición, sino de ambos padres, aunque no vivan juntos. 15 Sin embargo, para otra parte de la doctrina, como la profesora Fabiola Lathrop, la causal de corte genérico del numeral 7º del mencionado artículo 42, pierde virtualidad práctica, ya que se asemeja a la causal, también amplia, del artículo 225 inciso 3º del Código Civil: descuido, maltrato u otra causa calificada. 16 Si bien la ley ha contemplado estos casos específicos en los cuales el juez puede alterar la atribución legal o convencional de la tuición, a favor de uno de los padres o de un tercero, existe en el artículo 225 inciso 3º una facultad para el juez de dictar sentencia según su íntima convicción, 17 en virtud de la norma de clausura que esta formulada como otra causa justificada y asimismo, el artículo 42 de la Ley de Menores en su numeral 7º, pone al tribunal en una situación indeterminada. Sin embargo, es el mismo artículo 225 inciso 3º el que indica la directriz que debe orientar la decisión judicial. Nos referimos al principio consagrado en el derecho 14 Cfr. Lathrop Gómez, Fabiola, El cuidado personal de niños y adolescentes en el nuevo Derecho Chileno de Familia, RChDP [online] 2010, n.15 pp Disponible en: < [citado ] 15 Cfr. Rodriguez Pinto, María Sara, Op.Cit., p Cfr. Lathrop Gómez, Fabiola, Op. Cit., pp Cfr. Schmidt Hott, Claudia, De las Relaciones Parentales Conforme al Nuevo Estatuto Filiativo Chileno y Especialmente de la Relación Filial Personal, Revista de Derecho Comparado. Derecho de Familia, Tomo I nº 9, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p

13 caso. 23 Si bien es cierto que la indeterminación del concepto es una idea generalizada en nuestra internacional y plasmado en diversas normas de nuestro ordenamiento 18, a saber, el principio del interés superior del niño, 19 el que debe entenderse con carácter imperativo. Cuando se habla del principio del interés superior del menor, inmediatamente aparecen a la vista sus dificultades semánticas y jurídicas. 20 Es por ello que no ha estado exento de polémica. 21 En especial, cuando se analiza desde su dimensión de criterio de resolución de conflictos judiciales, 22 se destaca su carácter de criterio indeterminado, vago, impreciso, vulnerable a la discreción judicial y difícil de satisfacer de forma imparcial, según el mérito del doctrina y afirmado por la jurisprudencia, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 1 de Septiembre de 2004, contribuyó con una definición: el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso; 6º Que para esta determinación en concreto, y acudiendo a criterios estudiados en la doctrina, resulta necesario analizar el caso de autos en relación, al menos, a los siguientes factores: a) las necesidades materiales, educativas y emocionales del menor y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la capacidad y condiciones de la solicitante para asumir la tuición; c) el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del menor; y d) si existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuición El interés superior del niño es un principio consagrado por la convención sobre derechos del niño y posteriormente reconocido por la generalidad del derecho internacional y por consecuencia se constituye como una parte integrante de nuestro derecho vigente, es así como La Ley de 1998 incorpora el principio al Código Civil chileno y su presencia es explícita en los artículos 222 inciso 2º; 225 inciso 3º; 242 inciso 2º. 19 El artículo 222 del Código Civil en su inciso 2º: La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. 20 Rivero Hernández, Francisco, El Interés del Menor, 2ª Edición, Editorial Dykinson S.L. Madrid, 2007, p Turner Saelzer, Susan, Sentencia Sobre Determinación de la Titularidad del Cuidado Personal de los Hijos Menores (Corte de Apelaciones de Santiago). Rev. derecho (Valdivia) [online]. 2004, vol.17 pp Disponible en: < ] 22 Cfr. Gómez de la Torre, Maricruz, El interés del Menor, en Gaceta Jurídica de los Tribunales, Nº 238, abril, pp. 23 a Cfr. Maccoby, Eleanor E. y Mnookin, Robert H. (1992): Dividing the Child. Social and Legal Dilemmas of Custody (Cambridge, Harvard University Press), p Cfr. Turner Saelzer, Susan, Jurisprudencia comentada: Sentencia sobre determinación del cuidado personal de los hijos menores (Corte de Apelaciones de Santiago), en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, volumen 17, Valdivia, Chile, 2004, p

14 2.- Estado actual de la discusión doctrinal sobre las ventajas y desventajas jurídicas de la existencia de la norma supletoria de atribución del cuidado personal de los hijos a la madre. Después de la reforma de la Ley Nº del año 1998, la existencia de la regla de atribución legal del cuidado personal de los hijos con carácter supletorio ha suscitado en nuestro país los más variados cuestionamientos. Existen, en igualdad de condiciones, posturas a favor y en contra que no han podido conciliarse, aun a pesar de los importantes avances en materia de filiación en Chile. Por una parte, la opción del Código Civil, que establece la norma supletoria de atribución de cuidado personal de los hijos a la madre ha sido férreamente defendida en nuestro país y en este sentido la profesora María Sara Rodríguez Pinto sintetiza estos argumentos en dos pilares fundamentales. En primer lugar, la regla reduce la litigiosidad y judicialización de los conflictos entre padres que no han podido ponerse de acuerdo previamente. En segundo lugar, la regla fomenta los acuerdos entre los padres que saben que, de no llegar a un convenio, la ley atribuirá la tuición de los hijos de una determinada manera y que, si pretenden otra cosa, necesariamente deberán llevar el asunto a juicio. 25 El profesor Abeliuk también es un patrocinador de esta tesis y afirma que la tuición corresponde en principio a la madre, sin necesidad de ningún trámite o declaración con lo que se evita que sea necesario para acreditar la tuición de ella algún trámite judicial. 26 En oposición a esto, la profesora Claudia Schmidt 27 no ve en la falta de judicialización ninguna ventaja, puesto que sustenta que los intereses de los niños y adolescentes requieren en todo caso intervención judicial para esclarecer sus mejores posibilidades de desarrollo. La profesora María Glendon va más allá aún y argumenta en absoluta oposición a los autores expuestos, ya que justamente ve que uno de los principales problemas de la norma supletoria es que no hace nada para desincentivar los pleitos entre padres y que, probablemente, los estimula producto de la disconformidad que se genera. En este contexto, asegura, que cualquier regla automática, incluso judicial, sería una mejora. 28 Ahora, con respecto a la preferencia materna consagrada en la norma supletoria, la ya citada profesora María Sara Rodríguez Pinto la ha analizado desde el punto de vista de la política legislativa, y si bien parece ser una defensora de la norma supletoria, reconoce que las razones que justifican la existencia de una regla supletoria legal de atribución, para el caso en que los 25 Cfr. Rodríguez Pinto, M. El cuidado personal de niños y adolescentes en la familia separada: criterios de resolución de conflictos de intereses entre padres e hijos en el nuevo derecho chileno de familia, en Revista Chilena de Derecho, vol. 36, num. 3, 2009, pp Cfr. Abeliuk Manasevich, R. Op. Cit., p Cfr. Schmidt Hott, Claudia y Veloso, Paulina, La filiación en el nuevo Derecho de familia, Editorial Conosur, Santiago, 2001 p Cfr. Glendon, Mary Ann, Fixed Rules and Discretion in Contemporary Family Law and Succession Law, Tulane Law Review N 60. pp

15 padres no alcancen acuerdos, no justifican por sí solas la preferencia materna. 29 Es con respecto a este punto que se desarrollan las más acaloradas y relevantes discusiones, pues es evidente que entran en juego valores considerados fundamentales por nuestro ordenamiento Por qué solo uno de los padres debe hacerse cargo del cuidado de los hijos? Y en definitiva Por qué debe ser siempre la madre? Las principales objeciones a esta preferencia son recapituladas por Barros Bourie, quien en primer lugar expone que la interpretación de la regla como un derecho subjetivo de la madre del que sólo puede ser privada a título de sanción es una discriminación en contra del padre, que tiene igual derecho al cuidado de los hijos. 30 Del mismo modo, la profesora Fabiola Lathrop Gómez comparte la idea de que el precepto vulnera el principio de igualdad entre los progenitores y además no respetaría lo establecido en los tratados internacionales e incluso, contravendría la misma Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer en su artículo16 letra d). 31 En segundo lugar, Barros Bourie señala que la regla podría ser perjudicial para el interés del niño ya que podría ser usado como pieza táctica en la negociación económica que sigue a la separación de los padres. 32 La profesora María Sara Rodríguez Pinto se hace cargo de las anteriores objeciones argumentando que la regla no ofende el principio de igualdad entre los progenitores puesto que la preferencia materna, tal cual como está formulada en el derecho chileno después de la reforma de la Ley de 1998 no es un derecho subjetivo que la ley atribuya a la madre si no que es la atribución automática de un deber, por ley. Y que la intervención judicial que modifica una atribución legal o convencional no constituye una sanción para la madre, sino la modificación de una carga entre los padres en función del interés del hijo, cuando existen motivos calificados que lo justifiquen 33. Sin embargo podemos apreciar que este argumento pierde fuerza si se analizan las continuas interpretaciones que la jurisprudencia y la doctrina han hecho de la institución, así en el año 2006 en la causa rol Nº de la Corte de Apelaciones de Santiago que, siguiendo a la profesora Claudia Schmidt, ha definido el cuidado personal como el derecho de los padres de tener a sus hijos en su compañía. 34 Por otro lado, la profesora Rodríguez Pinto expone que tampoco podría aceptarse que la regla ofende el principio de la igualdad de género ya que esta opción no es discriminatoria con respecto al padre, pues este mantiene su derecho a relacionarse con el niño. Con respecto a esto, Abeliuk se pronuncia señalando que es sabido que las mujeres cuentan con más aptitud en 29 Cfr. Rodríguez Pinto, María Sara, Op.Cit., p Cfr. Barros Bourie, Enrique, Notas histórico y comparados sobre el nuevo ordenamiento legal de la familia, en: Barcía Lehmann, Rodrigo, Nuevo estatuto de filiación en el Código Civil chileno, Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2000, pp Cfr. Lathrop Gómez, Fabiola, Cuidado personal de los hijos, Editorial PuntoLex, Santiago, 2005, p Cfr. Barros Bourie, Enrique, Op.Cit., p Cfr. Rodríguez Pinto. María Sara, Op.Cit., p Cfr. Schmidt Hott, Claudia, De las relaciones parentales conforme al nuevo estatuto filiativo, en: Schmidt Hott, C. (et al), Instituciones de Derecho de Familia, Editorial LexisNexis. Santiago, 2004, pp

16 comparación con el padre, pues es obra de la naturaleza que los hijos deban estar con la madre. 35 Por último, afirma la profesora Rodríguez Pinto que el principio del interés superior del niño tampoco podría constituirse en un argumento que fundamente la inconveniencia de la norma de atribución, puesto que la regla sirve al interés del niño de mejor manera que su ausencia, ya que impide la judicialización de los conflictos, aminorando el impacto de la separación de los padres sobre los hijos. 36 Sin embargo, nuevamente tenemos una crítica que viene desde los estudios de género, pues el hecho de que se siga pensando que la función materna, es decir, el cuidado y la atención de los infantes, es responsabilidad solamente de las mujeres, impide que la problemática relacionada con la infancia tenga solución. 37 De este modo, se explica cómo esta norma resulta peligrosa no sólo de forma individual, sino que afecta en términos generales al grupo más vulnerable de nuestra sociedad. 3.- Breve análisis del cuidado personal de los hijos en caso de padres separados en el derecho comparado: Los casos de Argentina y España. Es una realidad que el derecho de familia ha vivido importantes transformaciones en el ultimo tiempo, pues ha debido adaptarse a los constates cambios sociales y culturales al rededor del mundo. Sin embargo, podemos notar que aun las sociedades modernas están reclamando avances legislativos en uno u otro sentido y el cuidado personal de los hijos no es la excepción, pues la protección de los niños en caso de padres separados es un tema recurrente de académicos y juristas. En materia de cuidado personal de hijos de padres separados, la tendencia mundial es la eliminación de una atribución legal, pues se ha considerado contradictoria a los principios de igualdad y no discriminación en razón del sexo y es por ello que será estudiada la legislación española. A su vez, será abordada la regulación argentina del cuidado personal o guarda por tratarse de un país vecino cuya realidad social y cultural es muy similar a la chilena El Cuidado de los hijos de padres separados en España. La legislación española tiene importantes novedades respecto de la legislación chilena y de la argentina. En primer lugar, no existe en su ordenamiento una norma de atribución supletoria y automática del cuidado personal de los hijos. 38 Según el artículo 159 del Código Civil español: Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez 35 Cfr. Abeliuk Manasevich, R., Op.Cit., p Cfr. Rodríguez Pinto, María Sara, Op.Cit., p Cfr. Palomar Verea, Cristina, Maternidad, Historia y Cultura, Revista La Ventana. Número 22/2005, disponible en: < p La legislación española contempla un acuerdo regulador para los casos de separación judicial y de divorcio, el que obligatoriamente debe referirse a la determinación de la persona a cuyo cuidado han de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos padres, el ejercicio de ésta última, el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. Arts. 81 y 90 del Código Civil Español. 13

17 oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años. En la actualidad, al no existir en la legislación española una norma supletoria, resulta evidente la preferencia por las convenciones de atribución de cuidado personal de los hijos, que en el caso de separación o divorcio puede hacerse tal como en Chile, a través de los acuerdos regulatorios. En defecto del acuerdo de voluntad y teniendo en cuenta el beneficio de los hijos, el juez decidirá cual de los progenitores tendrá el cuidado de éstos. En consecuencia, si los padres viven separados, la tendencia que se advierte en esta materia es una atribución convencional refrendada por el juez, o a falta de ésta, una atribución judicial, puesto que se reconoce la imposibilidad de determinar, prima facie, cuál de los padres es más idóneo para detentar la tuición de sus hijos. 39 Sin embargo, esta realidad es relativamente reciente, pues hasta el año 1990, se contemplaba una atribución directa del cuidado de los hijos menores de siete años a la madre, salvo que el juez por motivos especiales proveyere de otro modo. Esta norma fue modificada en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, eliminando del artículo 150 del Código Civil español la atribución preferente a la madre. Otra de las importantes novedades que presenta la legislación española se refiere a la consagración de la institución de la custodia compartida en el Art. 92 de su Código Civil. Este artículo, comprende las posibilidades de acordar la custodia compartida por un acuerdo entre los progenitores cuando sea solicitado por estos en la propuesta de acuerdo regulador o cuando así sea convenido durante el proceso. Así dispone el Art del mismo código: Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. Asimismo, la custodia compartida puede ser establecida por decisión judicial. Según dispone el Art. 92.8: Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En definitiva, la custodia compartida sin acuerdo de los padres, constituye una medida excepcional en España, puesto que para que sea decretada por el juez, requiere un informe favorable del Ministerio Fiscal y que se pueda concluir que sólo con esta medida se asegure el interés superior del menor. Por último, esta modalidad de custodia, según indicación del Art. 92.7: No procederá la 39 Schmidt Hott, Claudia, Instituciones Derecho de Familia Op. Cit., p

18 guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica El Cuidado de los hijos de padres separados en Argentina. En la legislación argentina, la tenencia o guarda corresponde por regla general a los dos padres en su conjunto, cuando estos viven juntos. Ahora, cuando los padres se separan o divorcian, la regla es distinta. En este sentido, el artículo 206 Código Civil argentino dispone que la custodia de los hijos le corresponde a la madre hasta que el hijo cumpla cinco años, salvo causas graves que afecten el interés del menor; llegado a esa edad, a falta de acuerdo entre los padres, será el juez quien decida. Agrega el legislador: Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. Se puede apreciar, en primer lugar, que existe una norma supletoria de atribución automática del cuidado de los hijos menores de 5 años a la madre. A diferencia del caso chileno, la legislación argentina establece una edad máxima de 5 años para la aplicación de la norma automática. 40 En palabras de Mauricio Mizrahi, 41 la norma del 206 del Código Civil argentino se justifica por la necesidad que en los primeros años de vida tendrían los niños debido su alto grado de vulnerabilidad primaria y biológica y que por ello serían fundamentales los cuidados de la madre. En este sentido, resulta útil la interpretación dinámica que el autor hace de la norma, atribuyendo a la expresión madre no un sentido biológico, sino un sentido funcional de mamá 42 sobre el que más adelante se profundizará. Sin embargo, en Chile, los criterios de este tipo fueron eliminados por considerarse arbitrarios. En segundo lugar, se puede evidenciar que también se da cabida al acuerdo de voluntades entre los padres. En principio, los progenitores pueden convenir entre ellos quién va a vivir preferentemente con el hijo mayor de 5 años, y adjudicarle la tenencia. Ahora, si este acuerdo de voluntades no es posible o no fructífera, el juez debe tomar la decisión de cual de los dos padres es el más apto. Lo mismo ocurre si fuere necesario otorgar la guarda o custodia a un tercero por incapacidad de ambos padres. Y así dispone el Artículo 264 ter del Código Civil argentino: En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del 41 Mizrahi, Mauricio Luís. Familia, Matrimonio y Divorcio: Divorcios Causados e Incausados, Acuerdos Conyugales, Liquidación de Bienes, Daños y Perjuicios en el Divorcio, Alimentos, Guarda de los Hijos, Derechos del Niño, Aspectos Procesales, Comunicación Paterno Filial, Operatividad de los Tratados Internacionales, Astrea, Buenos Aires, p Ibid. 15

19 Ministerio Pupilar En este contexto, el juez argentino dispone de ciertas pautas que le pueden servir para garantizar el mejor interés del niño. Algunas de ellas son: Los hijos menores de 5 años: quedan a cargo de la madre, salvo que existan causas graves que afecte el interés de los menores. - Se debe dar prioridad a la convivencia de los hermanos: el vínculo filial resulta sumamente importante. En especial cuando los menores experimentan el quiebre de la relación entre sus padres, se intenta no producir una nueva separación entre ellos. - Escuchar a los hijos: si bien su opinión no es obligatoria para el juez, resulta importante debido a que su percepción de las cosas le brinda al magistrado la posibilidad de tener un panorama más amplio a la hora de la decisión. - Mantener la situación existente: en principio se considera conveniente no producir modificaciones ni traslados, ya que pueden afectar al menor En este sentido la tenencia provisional es importante, pues puede determinar quién obtendrá la tenencia definitiva. - Preferencia por el padre que favorezca la relación del hijo con el otro progenitor. - La inocencia o culpabilidad del progenitor en el juicio de separación y divorcio no puede incidir en el otorgamiento o no de la guarda. 43 SEGUNDO CAPÍTULO: EL GÉNERO. 44 El género es el conjunto de ideas sobre las diferencias sexuales que atribuyen características femeninas y masculinas a cada sexo, a sus actitudes y a las esferas de la vida. 45 Se trata de una construcción social y por ello se entiende que estas ideas pueden ser adquiridas a través del aprendizaje cultural. Por esto, la maternidad no será un hecho natural, sino una construcción cultural multideterminada, definida y organizada por normas que se desprenden de las necesidades de un grupo social específico y de una época definida de su historia. Se trata de un fenómeno compuesto por discursos y prácticas sociales que conforman un imaginario complejo y poderoso que es, a la vez, fuente y efecto del género. 46 El concepto de género surge a mediados del siglo XX, dentro del ámbito de la psicología, para explicar un fenómeno descubierto por Robert Stoller y John Money quienes, al estudiar los 43 Estudio Jurídico Virtual, Hijos menores de edad de padres separados, Buenos Aires, Argentina. Disponible en: < [citado: ] 44 Cfr. Lamas, Marta, La perspectiva de género, Revista de educación y cultura de la sección 47 del SNTE, Guadalajara, no. 8, 1995, pp Disponible en: < [citado: ] 45 Cfr. Lamas, Marta, Cuerpo, diferencia sexual y género, Ed. Taurus, México D.F., p Cfr. Palomar Verea, Cristina, Op. Cit., p

20 trastornos de la identidad sexual, evidenciaron que algunos individuos no pudieron ser clasificados en machos o hembras desde el punto de vista del dimorfismo sexual, porque poseían los caracteres sexuales secundarios poco marcados; a su vez, observaron que otras personas que morfológicamente se encontraban bien definidas sexualmente, declararon sentirse en un cuerpo equivocado. Los casos estudiados condujeron a Stoller a suponer que la respuesta a estos descubrimientos se debe a que la influencia educativa resulta ser más poderosa que el sexo biológico a la hora de determinar la identidad y el comportamiento femenino o masculino. A partir de estos hallazgos es que se evidencia una separación entre los conceptos de género y sexo: por una parte el sexo, se refiere a los rasgos fisiológicos y biológicos del ser macho o hembra; y por otra parte el género se refiere a la construcción social de esas diferencias sexuales y que, por lo tanto, pueden ser adquiridos mediante el aprendizaje cultural. Posteriormente, en la década del 70 del siglo pasado, el concepto de género fue utilizado como una categoría de análisis por el feminismo estadounidense y cobró especial importancia, ya que sirvió para resolver profundas problemáticas que hasta entonces no habían tenido solución, pues rompió con antiguos condicionamientos sociales y culturales atribuidos, especialmente, a lo femenino, y que habían sido catalogados por el discurso patriarcal como naturales y, a su vez, otorgó legitimidad académica al movimiento. 47 En esta época, el concepto de género no sólo ayudó a comprender mejor la realidad social, sino que además, logró modificar la perspectiva política con la que se abordaba el conflicto de las relaciones entre hombres y mujeres, transformando, al mismo tiempo, el paradigma con el cual se explicaban estas relaciones. En definitiva, el género logró romper el determinismo biológico, desencadenando una serie de derechos y beneficios para la mujer que comienza a ser vista más allá de la maternidad. 48 Los Estudios de la Mujer de principios de la década del 70 del siglo XX evolucionaron, más tarde, hacia los Estudios de Género en la década de los 80 del mismo siglo, revisando y mejorando las flaquezas de los estudios anteriores y consiguiendo mayor relevancia aun en el escenario académico y social. Es así como Sonia Montecino explica que la introducción del concepto de género en los análisis sociales, facilitó una nueva comprensión de la posición de las mujeres en las diversas sociedades humanas, en tanto supuso la idea de variabilidad, toda vez que ser hombre o mujer es un construcción cultural, por lo cual varían sus definiciones en cada cultura. Explica que se configura, a su vez, una idea relacional, en tanto que el género se refiere a las distinciones entre lo femenino y lo masculino y sus interrelaciones; también hace emerger la gran variedad de elementos que configuran la identidad del sujeto, toda vez que el género será experimentado y definido personalmente de acuerdo con otras pertenencias como la etnia, la raza, la clase, la edad, entre otras. Finalmente, aparece la idea de posicionamiento, que hace alusión a 47 Cfr. Lamas, Marta, La perspectiva Op.Cit., pp Cfr. Lamas, M., Cuerpo Op.Cit., pp

21 que el análisis de género supone el estudio del contexto en el que se dan las relaciones de género de hombres y mujeres y la diversidad de posiciones que ocuparán. 49 Con respecto a las relaciones entre las diferencias de hombres y mujeres y las posiciones que ocuparán unos y otros, es necesario precisar que no se trata de una cuestión de azar, sino que se trata de una relación jerarquizada repetida en todo el mundo. Marta Lamas bien explica que el género es una simbolización de las diferencias anatómicas que forma un conjunto de prácticas, ideas, discursos y representaciones sociales, que dan atribuciones a las personas en razón de su sexo y que producen efectos en el imaginario de las personas. 50 Reafirmando con esto que el concepto de género, da cuenta efectivamente de construcciones sociales y culturales que se han hecho de lo femenino y masculino. Ahora, es a partir de estas creaciones, que se estructuran las relaciones sociales entre hombre y mujer, que, como dijimos, no son casuales, sino que tiene un orden. La sociedad establece la jerarquización de las representaciones simbólicas en un ordenamiento dicotómico: hombre-mujer; y es a partir de este sistema en que se configuran las relaciones de poder y la posición de ambas, pues la lógica del género es una lógica de poder. 51 Como establece Joan Scott, los sistemas de género, sin importar su periodo histórico son sistemas binarios que oponen el hombre a la mujer, lo masculino a lo femenino y esto, por lo general, no en un plan de igualdad sino en un orden jerárquico. 52 Ahora, este orden jerárquico siempre se expresa en la dominación de lo masculino frente a lo femenino, originando una autoridad patriarcal encargada de definir lo que debe ser considerado natural o no y quien, en definitiva, determinará las pautas de cómo esta jerarquización continuará a lo largo del tiempo. Por esto, hablar de mujer desde una perspectiva de género, es referirnos a una historia de supeditación que nace con la implantación del patriarcado en las comunidades primitivas y que no ha dejado de ser así en las comunidades contemporáneas. 53 La explicación de esto se debe a que la mayoría de las culturas ha construido la figura femenina basándose esencialmente en lo natural y lo biológico, debido a su capacidad exclusiva de la maternidad y derivando de ello las características asignadas a éstas, tales como la sensibilidad, el cuidado, el ser para otros, la fragilidad, la dependencia, entre otras cosas. 54 En la actualidad, este orden social masculino está tan arraigado que no requiere justificación, porque se impone asimismo como autoevidente y es tomado como natural Cfr. Montecino, Sonia y Rebolledo, Loreto, Conceptos de Género y Desarrollo, Facultad de Ciencias Sociales, Universdad de Chile. Programa Interdisciplinario de Estudios de Género, Flacso, Santiago de Chile,1996, pp Cfr. Lamas, M., Cuerpo Op.Cit., pp Cfr. Ibid., p Cfr. Conway, Jill, Bourque, Susan y Scott, Joan, El concepto de género. En: Lamas, Marta, El género: La construcción cultural de la diferencia sexual, Editoríal Porrúa, México, p Manfred, A.Z. Historia Universal. Tomo I, Editorial Progreso, Moscú, 1977, pp Cfr. Lamas, M., Cuerpo Op.Cit., p Ibid, p