El término promotor ha sido muy utilizado

Transcripción

1 El concepto de promotor y sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ* 1. EL PROMOTOR SUJETO DEL DERECHO SIN DEFINICIÓN LEGAL El término promotor ha sido muy utilizado en el tráfico jurídico del sector de la construcción. Por ello sorprende que este sujeto del derecho no haya contado con una caracterización legal precisa en el ordenamiento jurídico privado de ámbito nacional hasta la promulgación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), con la excepción laboral que se dirá 1. Ni en el Código Civil 2, ni en el Código de Comercio se hace referencia alguna al promotor ni se ofrece un concepto 3. Esta laguna ha sido la causa por la que los Tribunales se han visto obligados, con el ánimo de incluirle en el círculo de sujetos responsables del art del Código Civil, a sentar en la jurisprudencia y doctrina judicial los rasgos comunes que le singularizan dentro de lo que en sus particulares circunstancias constituye el supuesto fáctico de cada resolución judicial. Por supuesto, esta situación es extrapolable, obviamente con matices propios, a nuestra disciplina. Aunque, curiosamente, la norma laboral dotó de un concepto al promotor en fecha anterior a la LOE. No obstante, es significativo que sin soporte conceptual en norma alguna, apareciera en La Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL) una referencia expresa al promotor. Referencia que fue posteriormente incorporada, con otras dos más que se unieron a la anterior 4, al articulado del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en ade- ** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid. 1 Otra excepción se encuentra en las referencias, que no definición, que al promotor se realizó en la Ley de 15 de julio de 1954, sobre Vivienda de Renta Limitada y en el Decreto de 24 de junio de Sobre estos antecedentes, véase J. GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley de Edificación, Madrid, 2000, pág En efecto, ni el art del Código Civil ni los siguientes preceptos reguladores del contrato de obra hacen referencia a la figura del promotor. En ellos tan sólo se hace referencia a las figuras del «dueño», del «propietario» y del «propietario del suelo». 3 Sobre estas cuestiones, así como sobre los antecedentes de la figura del promotor en la normativa comunitaria, véase A. MIRANDA CABRERA, Manual del promotor inmobiliario, Granada, 1997, págs. 125 y ss. 4 Y que tuviera su origen en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. 85

2 ESTUDIOS lante LISOS). La primera de estas referencias aparecida en la URL fue la única que se produjo hasta la publicación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. La situación no causó ningún grado de conmoción en la doctrina, quizá porque no era novedosa. Tan sólo reproducía, alargándola, la que se vivía con anterioridad. No obstante, desde ese momento el promotor pasó a ser considerado sujeto potencialmente imputable en causas de responsabilidad administrativa por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral. El problema, como veremos, era que ninguna norma de esta naturaleza, tampoco ninguna otra del ordenamiento jurídico laboral, le reconocía expresa y directamente siquiera una obligación. De ahí la aparición de decisiones judiciales que se ven obligadas a identificar los rasgos caracterizadores del promotor, los ilícitos que se les pueden imputar y el alcance de sus responsabilidades. Este sujeto siempre presente en las obras de edificación, al menos impulsándolas (como se desprende del propio término con el que se le identifica) adquiere con el paso del tiempo más protagonismo dentro del sector de la construcción. Sector que constituye uno de los principales motores de la economía española. Por ello resulta paradójico que su expansión se produzca en un marco jurídico que le ignora y sólo hace ademán de derivarle puntuales obligaciones. Con la puesta de largo del concepto de promotor en el ordenamiento jurídico, el estado de inseguridad cambia de tono, pero no de intensidad. Significativo a estos efectos se muestra el hecho de que el concepto legal del promotor no recoge la jurisprudencia y doctrina judicial sentada con anterioridad en la experiencia que brota de los conflictos que solucionan la imputación del promotor en procesos sancionadores y de responsabilidad. Ciertamente, el legislador no tiene obligación de reflejar en la norma los avances y el resultado de los pronunciamientos judiciales previos. Esta libertad es respetable, pero no diluye la insatisfacción que nos provoca la oportunidad perdida de motivar este distanciamiento en la LOE. Máxime, cuando la intensa intervención de los Tribunales fue durante tanto tiempo permitida, consolidando un estado de orfandad legislativa que no se adecuaba a esta realidad económica y empresarial de tanta trascendencia y en continua expansión. No sólo no se dotó conscientemente al poder judicial de un soporte normativo que le ayudara a limitar su actuación a la aplicación de la ley. No, además, se le incitó con su pasividad a recurrir a su facultad u obligación de complementarla 5. Con todo, la delimitación conceptual del promotor en el ámbito social no ha aclarado el panorama que con tantas sombras se vislumbraba. La problemática no se ha resuelto. El conflicto parece inevitable. Aún me resulta difícil aprehender la actividad de promoción en su variopinta diversidad dentro del concepto normativo que esboza la norma de seguridad y salud laboral e, incluso, dentro del que diseña la LOE con una vocación de generalidad más ambiciosa. Ciertamente, con las intervenciones normativas indicadas no se alcanza el grado de seguridad jurídica que sería deseable. En el ámbito laboral la concepción del promotor es portadora de una imprecisión que no comulga con el rigor y la concreción que es exigible en las normas de naturaleza imperativa y sancionadora que, precisamente, son las únicas que le contemplan. 5 Esta claro que el legislador no ha querido regular exhaustivamente la figura del promotor por sí mismo sino que ha preferido remitirse a la decisión posterior del juez. Y es que, como apunta A. GARCIA NIETO, en El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000, pág. 248, «hoy se ha llegado al convencimiento de que no es prudente regular en abstracto y a priori situaciones que en la realidad se presentan con matices variadísimos, imprevisibles incluso». 86

3 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ El presente estudio busca un acercamiento al concepto de la figura del promotor en la norma laboral y, específicamente, en el ámbito de la seguridad y salud de los trabajadores en el sector de la construcción 6. A estos efectos, nuestro punto de partida lo constituye la LOE, que aporta una concepción distinta y más completa a la diseñada previamente por el Real Decreto 1627/1997. Esta situación nos genera una serie de interrogantes y problemas en ocasiones difíciles de superar. Y es que, pese a que cada norma delimite su ámbito objetivo de aplicación en atención a los fines que persiguen, también distintos 7, se nos hace difícil comprender por qué un sujeto que tiene a efectos civiles la consideración de promotor inmobiliario puede no ser considerado tal a los efectos de seguridad y salud laboral. Esto no ocurre, por el contrario, con la figura del contratista, pues ambas normas utilizan un mismo concepto: la LOE reproduce el del RD 1627/1997. Una vez sorteada la problemática que dimana del concepto de promotor en la LOE, nos detenemos en los aspectos que, habiendo sido objeto de un importante consenso judicial, son ignorados por la citada norma. Desde esta perspectiva, el siguiente paso busca un acercamiento al concepto que del promotor dispone la norma laboral. Nuestra pretensión es definir al promotor. No es fácil en una realidad en ocasiones compleja y excesivamente casuística. Después se identifica el conjunto de obligaciones que se le exigen, fundamentalmente, las que no se muestran así explícitamente. 6 Obviamente, no sólo en el sector de la construcción aparece la figura del promotor. También concurre en otras actividades empresariales, así en las culturales y deportivas aparece el promotor de espectáculos y en otros sectores, como el del comercio, el promotor comercial. Pero a ellos no son extensibles las conclusiones que puedan alcanzarse. 7 A tenor del art. 1.2 de la LOE «las obligaciones y responsabilidades relativas a la prevención de riesgos laborales en las obras de edificación se regirán por su legislación específica». Para la consecución de este objetivo hemos optado por realizar un enfoque temporal, avanzando a medida que se promulga una nueva norma y le reconoce una nueva obligación expresa y con ella abre la posibilidad de que otras presuntas también le sean exigidas o dejen de serlo. Y así, sucesivamente, hasta llegar al momento actual. Momento en el que finalizamos el estudio agrupando todas las obligaciones que, en nuestra opinión, son exigibles a los promotores. 2. LA FIGURA DEL PROMOTOR EN LA LOE Antes de la promulgación de la LOE la jurisprudencia profundizó en la identificación de los caracteres propios de la figura del promotor con el ánimo de equipararle a la figura del contratista y hacerle partícipe de la responsabilidad decenal prevista en el art del Código Civil por vicios en la construcción 8. Ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de octubre de , a tales efectos, consideró que el promotor es el sujeto que reúne «generalmente el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos pisos o locales en régimen de propiedad horizontal y beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico». Con este punto de partida, en jurisprudencia reiterada 10 se fueron sentando los 8 Por todas, SSTS (Sala 1ª) de 20 de junio de 1985 (RJ 3625) y de 30 de octubre de 1986 (RJ 6021). El art del Código Civil dice lo siguiente: «el contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde por los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de los diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta de contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años». 9 También en la de 17 de octubre (RJ 3798 y 3896). 10 Que cita la STS, (Sala 1ª), de 13 de octubre de 1999 (RJ.7426). 87

4 ESTUDIOS rasgos caracterizadores de este operador jurídico: a) que tiene una intervención decisiva en todo el proceso de construcción; b) que la obra se realiza en su beneficio; c) que la obra se encamina al tráfico de venta de terceros; d) que dichos terceros confían en su prestigio comercial; e) que es garante de la construcción correcta; f) que es él quien contrata y elige a los técnicos; g) que de no producirse dicha equiparación con el constructor se desampararía a los adquirentes frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, h) que está obligado frente a los compradores a llevar a cabo una obra sin deficiencias. Publicada la LOE, se dota al promotor de una concepción legal que resulta mucho más amplia que la judicialmente creada. Con ella se diseñan los medios para alcanzar el fin que la motiva: regular «el proceso de la edificación, actualizando y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios, en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los Edificios» (Exposición de Motivos). Obviamente, entre los agentes que intervienen en las obras de edificación se identifica al promotor. Y como tal se considera a «cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título» (art. 9 de la LOE) 11. Y en el 11 De forma más genérica, en su Exposición de Motivos se nos indica que el promotor «es la persona física o jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir». En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción. art. 2, entre las obligaciones que le competen se establece una que tiene su trascendencia en el ámbito laboral, esta es, que debe «ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él». Así configurada, en la definición legal del promotor no son exigibles una serie de caracteres sobre los que anteriormente fundamentó la jurisprudencia el reconocimiento de su responsabilidad ex art del CC. Caracteres a los que también recurrieron los Tribunales del orden jurisdiccional social y a los que, en la misma línea, nada se dice en el RD 1627/1997. No obstante, en una interpretación sistemática de este reglamento puede defenderse que la presencia de estos elementos es necesaria para su aplicación. Ello, sin perjuicio de que no puede rechazarse tampoco apriorísticamente una interpretación en sentido contrario. Cualquiera que sea la que se alcance, en su proceso hermenéutico quizá ayuden las reflexiones que siguen La desaparición del ánimo de lucro y del carácter profesional en el concepto de promotor de la LOE En la LOE no se exige que el promotor desarrolle una actividad profesional, ni se exige tampoco que le mueva un ánimo de lucro o la consecución de un beneficio económico. Esta opción se aleja de la mantenida reiteradamente por la jurisprudencia, que puso especial énfasis en la finalidad de la obra para amparar el legítimo derecho del consumidor y destinatario de la obra ante vicios de la misma. Hasta la LOE, los Tribunales del orden civil, con excepciones puntuales 12, conside- 12 Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1997 (RJ 6381) identifica al promotor como la persona que «mediante los correspondientes 88

5 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ raron que la profesionalización del promotor constituía un requisito indispensable para atribuirle las responsabilidades del art del CC 13. Por ello, era necesaria la comercialización de la obra edificada con intención lucrativa. Tal postura se fundamentaba en la consideración de que toda obra que se realiza en beneficio del promotor justifica la asunción por su parte de los perjuicios que de la misma se deriven 14. contratos de encargos inicia y promueve la construcción», así «como la persona, ya sea física o jurídica, que disponiendo del solar por el título que fuere para construir sobre él, acomete la empresa para determinar la edificación, bien para uso propio, o para arrendamiento, pero fundamentalmente a la cesión de la misma». 13 En el mismo sentido y entre otros muchos, que citan, P. J. FEMENÍA LÓPEZ, «Comentario a la STS de 21 de junio de 1999», CCJC, núm. 51, 1999, págs y 1257 y J. F. ESCUDERO ESPINOSA, «Criterios jurisprudenciales para la determinación de las competencias y obligaciones de los profesionales de la edificación», RDP, 1994, pág Así, por todas, en la STS, (Sala 1ª), de 21 de octubre de 1998 (RJ 8738). 15 Con anterioridad a la LOE, las cooperativas de viviendas no eran consideradas promotores, ni contratistas y, por tanto, no les era aplicable el art del CC, así, en STS, (Sala 1ª), de 20 de febrero de 1989 (RJ1212), que reconoce su derecho a dirigirse al amparo del citado precepto frente a los contratistas y técnicos intervinientes. En efecto, la LOE no exige como requisito previo que para que un sujeto pueda ser considerado promotor deba desarrollar en el tráfico inmobiliario sus actividades con las notas de profesionalidad y habitualidad anteriormente exigidas por los Tribunales. Consiguientemente, no es trascendente que la obra se realice para una posterior comercialización, ni que se impulse con ánimo de lucro, ni siquiera que el promotor sea un profesional de la construcción. De esta forma el ámbito subjetivo de la concepción legal del promotor amplía su contorno. Por lo pronto, la concepción legal avala que las cooperativas de viviendas se califiquen como promotoras inmobiliarias 15. Como promotores también habrá que calificar a los gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios (art LOE y Exposición de Motivos) 16, así como a otras figuras análogas que aparecen cada vez con mayor frecuencia en la gestión económica de la edificación 17. Además, como es suficiente para ser considerado promotor con que se impulse y se financie la obra, con recursos propios o ajenos, habrá que calificar como promotor a las sociedades o personas físicas que se dedican a la gestión, administración y asesoramiento técnico de los propietarios de la obra 18. El concepto legal del promotor supone un giro de ciento ochenta grados respecto a la jurisprudencia anterior que, precisamente, ante la ausencia de ánimo de lucro en la actividad de promoción inmobiliaria no consideraba como tales ni a las cooperativas 19, ni al dueño del terreno que edificaba una 16 En este sentido, ya se pronunció el TS (Sala 1ª) en su sentencia de 26 de junio de 1997 (RJ 5149). 17 Los gestores y administradores de una comunidad son sujetos que, a diferencia del promotor, no llevan a cabo la construcción con el objeto de vender posteriormente las entidades construidas, sino que conocedores de la existencia de un proyecto, buscan a las personas que pudieran estar interesadas en la adquisición de una vivienda, integrándoles en una comunidad de propietarios a los fines de participar en los costes de construcción. A diferencia de los gestores y de los administradores, el promotor es el que realiza el negocio de promoción en la búsqueda de un beneficio especulativo o industrial. Los gestores y los administradores, por el contrario, perciben unos honorarios por sus gestiones de asesoramiento y por la intermediación en el mercado inmobiliario entre el vendedor y los compradores y, en su caso, en la formación de una Comunidad de Propietarios. 18 La doctrina había propugnado que quien promueve por cuenta de los comuneros debe ser responsable, siempre que se trate de un gestor profesional. Así, S. CAVANILLAS MUGICA, «La configuración jurisprudencial del promotor como garante», Anuario de Derecho Civil, 1990, pág. 236 y E. CORDERO LOBATO, «Comentario a la Sentencia del Tribunal supremo de 3 de octubre de 1996», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 43, enero-marzo, 1997, pág Cfr. STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 1989 (RJ 1212). 89

6 ESTUDIOS vivienda para su uso privado 20, ni al mandatario que cumplía con el encargo de aquél 21. Esta nueva realidad conceptual del promotor que aporta la LOE y que incluye dentro de su ámbito a los anteriores sujetos 22, abre otro interrogante que intentaremos clarificar posteriormente: son las cooperativas promotores a efectos laborales y, por tanto, sujetos responsables en asegurar la seguridad y salud de los trabajadores? Por su parte, en el ámbito penal conviven dos líneas doctrinales diversas en torno a la calificación como delito especial al tipificado en el art del Código Penal 23 : a) De un lado, se encuentra la doctrina judicial que de forma mayoritaria considera que el citado precepto penal no tipifica un delito especial 24. Esta conclusión se alcanza apoyándose en el concepto de promotor que establece la LOE y que suelen transcribir. No obstante, en muchas de estas sentencias en realidad se juega con la concepción laboral del promotor que recoge el RD 1627/1997, pues identifican como tal al dueño de la obra que toma la decisión de construir y la financia. En la consideración de que no es un delito especial, se estima que «difícilmente puede exigir dicha condición técnica (la de 20 Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de Cfr. STS de 23 de diciembre de 1993 (RJ ). 22 J. ESTRUCH ESTRUCH, Las responsabilidades en la construcción: regímenes jurídicos y jurisprudencia, Madrid, 2003, págs. 686 y ss. 23 El art del Código Penal nos dice que «se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable». 24 Por todas, la Sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha (ARP 733) y de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de octubre de 2001 (RJ 63722). También en la STS (Sala 2ª) de 26 de junio de 2001 (RJ4521). empresario) cuando el ordenamiento, en su conjunto no la precisa no hay ninguna razón para reputar especial el delito que nos ocupa en relación con el promotor, constructor, ya que tal condición la tiene quien de hecho promueve o financia y quien de hecho realiza construcciones o edificaciones, para lo que no es menester tener una especial cualificación o condición personal, salvo la de disponer de dinero o financiación y conocer las técnicas y habilidad propias para la promoción y construcción». Para esta línea doctrinal, la profesionalización no se exige porque en caso contrario se vulnerarían los principios de legalidad e intervención mínimos. Principios que impiden exigir una condición técnica que el ordenamiento, en su conjunto, no precisa. b) De otro, se encuentra la doctrina que, por el contrario, considera que el art del Código Penal tipifica un delito especial propio en el que los sujetos activos del mismo sólo pueden ser los que realizan habitualmente y de forma profesional la actividad de promoción conexa a la construcción 25. En relación al art. 316 del Código Penal que, como es sabido, tipifica el delito de peligro ante una infracción relevante de las normas de prevención de riesgos laborales, doctrina autorizada 26 considera, acertadamente, que sólo pueden ser sujetos activos de este delito los que están «legalmente obligados» a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con arreglo a las medidas de seguridad e higiene adecuadas. A tenor del art. 14 de la LPRL, también en su nueva redacción que incorpora la Ley 54/2003, estos sujetos son «los empresarios», sin distinción alguna, incluyendo, pues, a los contratistas y sub- 25 Entre otras muchas, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga, Sección 1ª, de 9 de septiembre de 1999 () y de Cádiz de () y (). 26 A. BAYLOS GRAU y J.M. TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal del trabajo, 2ª ed., Madrid, 1997, pág

7 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ contratistas y al empresario principal 27. Nada se dice del promotor. No obstante, considero que sí es un sujeto activo del mismo. No ya porque, como veremos, es habitual su calificación como empresario a efectos laborales. Esta tesis la defendemos porque el tipo penal se refiere a los sujetos «legalmente obligados». Consiguientemente, sea considerado empresario el promotor o no, no cabe duda que sí es un sujeto obligado en materia de seguridad y salud laboral, pudiéndosele imputar responsabilidad penal si concurre el ilícito penal que el citado precepto tipifica. Cuestión distinta y de no fácil respuesta es la de determinar si este delito especial en el que puede ser imputado el promotor requiere que éste intervenga en la edificación de la obra profesionalmente. Así lo considero. Y no porque se exija este requisito en las normas civil y laboral que definen al promotor, que no es así, como hemos visto. No, así lo consideramos porque el sujeto privado que interviene en los procesos de edificación sin las notas de habitualidad y ánimo de lucro que, téngase en cuenta, no puede ser considerado trabajador por cuenta propia 28, queda excluido de las obligaciones propias de los empresarios en materia laboral porque actúa a título particular. Y es que, a este sujeto denominado «cabeza de familia», sabido es que no le alcanza la responsabilidad prevista para los sujetos implicados en un régimen de contratas. Esto por decisión expresa del legislador que le convierte en inimputable en los arts. 42 ET, 127 LGSS y 27 F. NAVARRO CARDOSO, y J. LOSADA QUINTAS, «La autoría en los delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo», Actualidad Penal, núm. 40, 2001, págs. 980 a 983. En el mismo sentido, la SAP de Barcelona, sección 3ª, de 14-may-99 absuelve al acusado que «como persona privada había contratado una determinada actividad a realizar en una finca de propiedad familiar. Por lo que el elemento relativo al sujeto activo del delito, que es cualificado por la calidad del contratado laboral del sujeto pasivo, no se da en el presente caso, y ello debe llevar a la absolución del delito del artículo 348 bis A)». 28 Art. 2.1 del Real Decreto 2530/ LPRL. Si no fuera así, a las responsabilidades anteriores se le uniría, dada su compatibilidad, la prevista en el art. 316 del Código Penal La tradicional identificación del promotor con el propietario del solar sobre el que se edifica y la nuevas posibilidades que abre la LOE Para ser promotor a efectos de la LOE se requiere «ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él» (art. 9.2.a). No es necesario que el promotor ostente la propiedad sobre el solar. Tal amplitud de posibilidades ya fue avalada por el Tribunal Supremo 30, cuando identificó como promotor a toda persona que inicia y promueve la construcción, disponiendo del solar por cualquier título que le capacite para construir sobre él. Por tanto, en una u otra sede es suficiente con poseer un apoderamiento concedido por el dueño o un derecho real o de superficie sobre el solar para ser considerado promotor a efectos de la LOE. Así, el propietario del terreno puede ser un tercero o el propio constructor o, incluso, otro promotor que se obliga a transmitir la edificación en su conjunto al promotor para que éste realice su posterior venta. Por supuesto, no puede confundirse la propiedad de la obra con la propiedad del solar en la que ésta se realiza. Ambos derechos pueden confluir en un mismo sujeto o no ser así. En el ámbito laboral, como veremos, es tradicional la equiparación del promotor con el propietario de la obra, con inde- 29 Tal como establece la STS (Sala 2ª), de 16 de julio de 1992 el art. 316 del Código Penal permite declarar responsables del mismo a todas aquellas personas que desempeñan funciones de dirección o de mando en una empresa con obligaciones en esta materia. 30 STS, (Sala 1ª), de 3 de septiembre de 1997 (RJ 6381). 91

8 ESTUDIOS pendencia de que también ostente la propiedad del solar, a la que no se hace referencia alguna dada la intrascendencia que presenta en su consideración como empresario o como sujeto de obligaciones de naturaleza laboral Las diversas formas en las que aparece el promotor en los procesos de edificación Ciertamente, el concepto de promotor de la LOE es de dimensiones mucho más amplias que el configurado previamente por la jurisprudencia civil. En su función de garantía la LOE pretende subsumir dentro de su ámbito de aplicación a las distintas modalidades de promotor que pueden concurrir, y que no son pocas, dadas las muy diversas formas con las que éste puede participar en los procesos de edificación. De esta forma se alivia sobremanera al perjudicado del esfuerzo que le supone la identificación en cada caso concreto del ámbito y forma de actuación del presunto promotor, como premisa previa a su calificación como tal. Calificación que era ardua en los supuestos en los que tan sólo concurrían algunas de las notas que le caracterizaban. Y es que la figura del promotor es compleja y variopinta, presentándose en el mercado inmobiliario de formas muy diversas y según cada caso con una participación muy amplia o limitada a determinadas actividades. Significativas a estos efectos son las conclusiones alcanzadas por Cadarso Palau 31, pues en su opinión, que compartimos, «todo lo que en principio se puede honestamente decir es que el promotor no se deja reducir a una categoría jurídica única, puesto que se presenta, alternativa o sucesivamente, como mandatario, gestor de negocios, fundador de sociedades, socio, 31 J. CADARSO PALAU, La responsabilidad decenal de arquitectos y constructores, Madrid, 1976, págs. 240 y 241. socio-gerente, dueño de la obra, vendedor de inmueble (construido o en construcción), etc. Objetivamente, tiende a distinguirse por las funciones de animación, organización e intermediación que despliega en la construcción y comercialización del inmueble. El promotor aparece cuando estas operaciones alcanzan dimensiones tales que resultan demasiado complejas (complejidad económica, jurídica y financiera) para el profano y para la iniciativa individual». En estas conclusiones late incuestionablemente la exigibilidad de profesionalidad y de ánimo de lucro en el promotor. Siempre se ha considerado que el fin que mueve al promotor en la planificación y la ejecución de la obra era una cuestión relevante en la imputación de responsabilidades. La forma en la que el promotor participase en los procesos de ejecución de obras era, por el contrario, una cuestión secundaria 32. Su presencia en las obras de edificación puede ser muy diversa. Veámoslo: a) En primer lugar, tenemos al «promotor-constructor», que es la persona que ostentando un derecho sobre el suelo en el que se va a edificar impulsa la construcción del edificio realizando las labores constructivas directamente con sus medios y/o con el auxilio de otros empresarios. La construcción que lleva a cabo se realiza con el ánimo de comercializar el edificio bien antes o durante la ejecución de la obra y sobre plano, bien una vez haya finalizado. b) En segundo lugar, no es poco frecuente la figura del «promotor-vendedor» que en los procesos de edificación encarga a otra empresa la construcción de la 32 Se sigue la clasificación de Mª T. MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, La figura del promotor en la Ley de ordenación de la edificación, Pamplona, 2002, págs. 47 y ss. Clasificación a la que también hace referencia J. LOBATO GOMEZ, Responsabilidad del promotor inmobiliario por vicios de la construcción, Madrid, 1994, págs. 13 y

9 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ obra, circunscribiendo su labor a la financiación de la misma directa o indirectamente y a la venta o enajenación de los diversos pisos, viviendas o locales. Queda claro, pues, que no interviene de modo directo o personal en las labores de construcción. Su actividad se limita a buscar los compradores para transmitirles las viviendas una vez que han sido construidas por otros agentes de la edificación. c) En tercer lugar, existe el «promotormandatario», que es aquel que, por una remuneración, programa e impulsa la edificación por cuenta del dueño de la obra, a cuyo nombre y en su beneficio contrata con la empresas contratistas la ejecución de todas o parte de las operaciones necesarias en la construcción. d) En cuarto y último lugar, en las obras de edificación también aparece la figura del «promotor-prestatario» o «promotor-mediador», al que no le mueve el ánimo de comercialización de la obra edificada, sino el uso privativo de la misma, que se destina a sus asociados, socios, comuneros o, en su caso, a terceras personas. Es el sujeto que realiza las tareas jurídicas, administrativas y financieras necesarias para llevar a cabo la obra. En la práctica estas actividades se realizan por los gestores, que lo son de las cooperativas de viviendas, de las sociedades civiles de construcción o de las comunidades de propietarios u otras figuras semejantes. Si las indicadas tareas no fueran realizadas por el sujeto mediador, seguramente estaríamos en presencia de una agencia inmobiliaria y no de un promotor 33. Llegados a este punto surge una cuestión a nuestros efectos trascendente: engloban las normas de naturaleza laboral todas estas modalidades de promotor? Parece ser que sí. No obstante, de estos cuatro tipos de promotores, en el ámbito de la seguridad y salud laboral sólo tienen especial relevancia los tres últimos. La figura del promotor-constructor no plantea situaciones conflictivas. Y es que cuando el promotor además es constructor, en el ámbito de las relaciones laborales tiene a todos los efectos la consideración de empresario principal frente a los trabajadores que prestan sus servicios en régimen de contrata, por lo que la imputación de responsabilidades se realiza bajo está calificación, sin perjuicio de que, claro está, además, sea responsable del cumplimiento de las obligaciones propias del promotor, pues esta cualidad también es incuestionable. Y de las tres figuras restantes, la más conflictiva en el ámbito laboral es la del promotor-mediador, ya que no actúa con la nota de profesionalidad que es inherente a los otros supuestos, pues a su actividad se presume que no le mueve el ánimo de lucro que acompaña a la comercialización de la obra. El fin de la participación del promotor-mediador en las obras es equiparable al que tiene el cabeza de familia pues, como indicamos, la obra se destina a su residencia, a su uso privativo. Así pues, algunos de estos sujetos que no realizan una actividad profesional en sentido estricto en principio no deben ser sujetos responsables en el ámbito laboral, otros sí. Al menos así ha sucedido respecto de las cooperativas, a las 33 Que la cuestión no está clara se observa en la STS, Sala 1ª, de 26 de junio de1997 (RJ 5149) que sostiene que «Los integrantes de la Comunidad de Propietarios no compraron una vivienda o piso a un tercero, sino que se integraron en una Comunidad de Propietarios, y satisficieron los costes de construcción, y aquellos complementarios que constaban en el estudio económico que previamente les fue entregado. Si fueran o hubieran sido verdaderos promotores, no estaríamos hablando de costes de construcción sino de precio de venta. Prueba de que ello es así, viene recogido en el estudio económico que fue entregado a todos los partícipes y comuneros». 93

10 ESTUDIOS que determinados pronunciamientos judiciales no les han eximido de la responsabilidad solidaria establecida en el art. 42 del ET. Postura que no deja de sorprender habida cuenta que al amparo del precepto citado no son pocas las decisiones que optan por dejar al margen de las obligaciones y responsabilidades salariales y de seguridad social en él previstas a los promotores-vendedores, a los que sí les mueve un claro interés económico. 3. LA FIGURA DEL PROMOTOR EN LA NORMATIVA LABORAL Como se ha indicado, la figura del promotor inmobiliario, así como las del resto de los sujetos intervinientes en los procesos de edificación fueron objeto de definición legal por la norma laboral en un momento anterior al que se acometió en la norma civil. Que nos hayamos ocupado previamente de la definición de promotor que aparece en la LOE en vez de la que previamente estableció el RD 1627/1997 no tiene otra finalidad que la de dibujar el panorama conceptual de la norma cumbre que regula los procesos de edificación. Así, posteriormente, desde esta perspectiva nos acercamos con mayor precisión a la figura del promotor y al régimen jurídico con el que se tomó conciencia de su existencia en el ordenamiento laboral. Régimen que ha sido el aplicable hasta el momento presente una vez que se ha promulgado el RD 171/2004, de 31 de enero, por el que se desarrolla el art. 24 de la LPRL La figura del promotor en la LPRL La primera (y hasta entonces la única) referencia expresa en el ámbito laboral a la figura del promotor tuvo lugar con la LPRL. Esta norma, en su redacción originaria, identificó al promotor entre los sujetos a los que era (y desde entonces es) viable imputar responsabilidad administrativa como consecuencia de las acciones u omisiones que incumplan el marco normativo en materia de seguridad y salud laboral (art LPRL, redacción de 1995). El problema surgía a la hora de imputar esta responsabilidad al promotor, pues no sólo se carecía de una definición legal de este sujeto, sino que, además, tampoco contaba con una norma que, directa y expresamente le imputara un haz de obligaciones específicas. Cuestión ésta que chocaba con dos preceptos: uno, con el art. 5 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, de Infracciones y Sanciones del Orden Social, que conceptuaba las infracciones como «las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente ley» y, otro, con el art de la LPRL que exigía en la imputación de una falta, el «incumplimiento de sus obligaciones». La tipificación de estas conductas prohibidas era y es obligada. Aspecto olvidado por el legislador que ha intentado corregir paulatinamente, pero con escaso acierto. Precisamente, uno de los motivos de la reciente reforma laboral llevada a cabo por la Ley 54/2003 ha sido la de mejorar el control del cumplimiento de la normativa en esta materia, adecuando para ello la normativa de naturaleza sustantiva a la de naturaleza sancionadora 34. De esta forma se despejan las dudas sobre la adecuación de la sanción cuando el deber normativo no es claro, ni siquiera para el empresario principal 35. Se intenta cumplir, en fin, con la exigencia para los poderes públicos de que «los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbi- 34 J. GARCIA VIÑA, «Primeras aproximaciones a la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales». AS, núm. 19, 2004, pág. 2, versión Wetslaw. 35 J. GARCIA BLASCO, Infracciones y sanciones en materia laboral, Civitas, 1989, pág

11 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ to de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» 36. Posteriormente, la Ley 50/98, de 30 de noviembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modificó otros dos preceptos de la LPRL y nuevamente incorporó en ellos la figura del promotor, identificándole también como sujeto responsable de infracciones administrativas graves (art LPRL) o, en su caso, de infracciones muy graves (art de la LPRL) también ante el incumplimiento o la inobservancia de la normativa en esta materia 37. La diferencia respecto al anterior texto vino dada por la promulgación del citado RD 1627/1997. Norma ésta que no sólo identificó conceptualmente al promotor, sino que, además, le impuso una serie de obligaciones específicas, constituyendo desde entonces el marco jurídico del que se carecía con anterioridad. Con esta norma se satisficieron las exigencias del principio de tipificad, pero siguió olvidándose el legislador del principio de legalidad La imputación de responsabilidades al promotor, al amparo del art de la LPRL en relación con su art. 24 Tal como hemos indicado, las previsiones originarias a la figura del promotor se realizaron únicamente en el capítulo VII de la 36 STCo 151/1997, de 29 de septiembre. 37 Todas estas referencias al promotor en la LPRL desaparecieron por la Disposición derogatoria única, apartado 2.c) de la LISOS del año 2000, pasando desde entonces a formar parte del texto articulado de la citada norma sancionadora. 38 Como es sabido, y es importante para lo que sigue, consecuencia de este principio es «la interdicción de que el Derecho infralegal opere como fuente inmediata de las infracciones y sanciones, o que una y otras puedan establecerse o imponerse en virtud de normas consuetudinarias o, finalmente, que el Derecho sancionador pueda ser creado por los jueces» (STC 151/1997 de 29 de septiembre). LPRL, intitulado «Responsabilidades y sanciones». No había duda, desde entonces, el promotor fue considerado sujeto potencialmente responsable de faltas administrativas. La cuestión, entonces, estribaba en identificar las obligaciones del promotor en este ámbito. Lo que constituía la primera dificultad a superar, ya que la LPRL no le reconocía expresamente ninguna. Dadas las peculiares situaciones en las que la figura del promotor aparece, con anterioridad a la promulgación del RD 1627/1997, no existía una posibilidad más convincente para exigirle responsabilidad administrativa que la de hacerle partícipe de las obligaciones previstas en el art. 24 de la LPRL. Este precepto, como es sabido, se ocupa de la obligada coordinación de actividades empresariales en materia de seguridad y salud laboral 39 en dos supuestos muy concretos 40 : uno, cuando en un mismo centro de trabajo desarrollan actividades trabajadores de dos o más empresas (habitual en las obras de construcción) y, otro, aquél en el que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa contratante o principal, pero sí utilizan los medios de producción facilitados (maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles). La aplicación del art. 24 de la LPRL en el sector de la construcción nunca ha suscitado 39 Deber de coordinación al que se hace referencia también en el art. 17 del Convenio núm. 155 de la OIT, a cuyo tenor «siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio». Deber de colaboración que toma como supuesto de hecho la mera convivencia, «al margen de la relación jurídica que exista entre ellas», como apunta M. RODRIGUEZ PIÑERO, «El lugar de ejecución de la contrata y el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores», RL, núm. 6, 1996, pág Por todos, J. M. GOERLICH PESET, «Coordinación de actividades empresariales y prevención de riesgos laborales», AL, núm. 8, 1997, págs. 125 y ss. 95

12 ESTUDIOS problema alguno. En este sector la externalización de servicios en régimen de contratas es generalizada, así como el encadenamiento de las mismas. La cuestión pasaba por precisar si el promotor ocupa un lugar en la cadena de contratación, apareciendo como empresario principal o no. Una respuesta positiva a esta cuestión exigía y exige- el cumplimiento de una serie de requisitos, también requeridos en el art del ET y el art de la LGSS, a saber: que las actividades desarrolladas por las empresas que concurran en un mismo centro de trabajo sean de la propia actividad de la empresa titular de éste. Consiguientemente, la imputación de responsabilidades al promotor al amparo del primero de los supuestos contemplados en el art. 24 de la LPRL ni ha sido, ni puede ser automática. Son varios los esfuerzos interpretativos que deben realizarse; 1) Por lo pronto, hay que superar la evidencia que supone el hecho de que la actividad de promoción inmobiliaria no tiene esencia por sí misma, por lo que en principio parece imposible extenderle la responsabilidad solidaria que establecía el art de la LPRL habida cuenta la dificultad de enmarcar y definir su propia actividad 41 e identificarlas con las de las empresas con las que concierta un contrato de arrendamiento de obra. El problema se superó con facilidad. El iter argumentativo se inició haciendo de esta realidad, que la actividad de promoción inmobiliaria no tiene esencia por sí misma, la primera premisa del silogismo. La segunda premisa la constituyó otra realidad incuestionable: el hecho de que para poder ejercitar la promoción inmobiliaria es necesario realizar un contrato de empresa con una constructora, pues sin ésta la actividad de promoción no puede 41 Sobre el concepto de «propia actividad», véanse las SSTS de 29 de octubre y 24 de noviembre de 1998, (RJ 9049 y 10034). existir, ya que se la vaciaría de contenido 42. La conclusión alcanzada es que «la construcción forma parte de su actividad empresarial» 43. Así, queda establecida la identidad de actividades entre las empresas promotora y constructora, permitiendo la concurrencia de uno de los requisitos exigidos por el art de la LPRL. Como cuestión importante hay que resaltar que este razonamiento no sólo se ha producido en el período de tiempo que transcurre entre la promulgación de la LPRL y el RD 1627/1997, sino también, como se ha indicado, con posterioridad a la vigencia de esta norma reglamentaria. No obstante, creemos que este discurso es imperfecto. De un lado, porque juega con un concepto de «propia actividad» cercano a la desterrada concepción estricta del mismo ya que juega con el criterio de indispensabilidad y no con el de inherencia 44 al ciclo productivo. De otro, porque la conclusión alcanzada no puede extenderse a todos los supuestos posibles de promoción inmobiliaria al no ajustarse a la realidad de los hechos las premisas del silogismo deductivo. Específicamente, no es aplicable a las actividades de promoción que se reducen exclusivamente a la venta de los inmuebles edificados o por edificar, esto es, cuando estamos en presencia del promotor-vendedor. En este supuesto, el promotor-vendedor sí tiene una actividad específica: la venta de inmuebles y a ella no es inherente, aunque sí indispensable, la actividad de construcción. Tampoco se nos muestra fácil la calificación del promotor-mediador como empresario principal. Cuando estos sujetos aparecen en el sector de la construcción, el punto de partida ha de quedar constituido por el que en su día estableció el Tribunal Supre- 42 En este sentido SSTSJ de Cataluña, de 19 de julio de 2001 (AS 3749) y de 28 de noviembre de 2002 (AS 252). 43 STSJ de Cataluña de 28 de noviembre de M. RODRIGUEZ PIÑERO: «Propia actividad y contrata», cit., págs. 4 y ss. 96

13 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ mo 45 bien es cierto que para delimitar el ámbito del art. 42 del ET, pero sin dificultad alguna aplicable al art. 24 de la LPRL, a saber: «la relación entre empresas o entidades que genera la responsabilidad de deudas salariales no es cualquier relación de colaboración productiva, sino que ha de ser, atendiendo a la finalidad del art. 42 ET, una relación especial de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia actividad entre una empresa principal y una empresa auxiliar o subsidiaria». En efecto, la consideración del promotor como empresario principal en los procesos de descentralización productiva no es novedosa. Ya el propio Tribunal Central de Trabajo consideró que la actividad de promoción se entronca con «la propia actividad de edificación de una empresa constructora, constituyendo efectivamente una subcontrata a efectos del art. 42 del ET» 46. Tal conclusión se asentaba en un hecho incontrovertido: «que la promotora y la constructora han realizado actividades concurrentes para obtener un beneficio común» 47. De esta forma el ánimo de lucro de la promotora pasó a constituir el hecho que en justicia material le hizo merecedor al promotor de responder de las infracciones en materia de seguridad y salud laboral. El problema difícil de resolver se suscita en los supuestos en los que al «promotor» no le mueve un ánimo de lucro, tal como sucede con las cooperativas de viviendas. 45 STS de 29 de octubre de 1998, Recurso Citada por F. SALINAS MOLINA, «Contratas y subcontratas: jurisprudencia unificadora», MTAS, núm. 38, 2003, pág STCT de 28 de julio de 1986 (RTCT 6911). 47 Así mismo, por analogía se aplica el régimen de las uniones temporales de empresa (SSTSJ de Murcia, de 11 de marzo de 1996 y del País Vasco de 27 de octubre de 1998). 2) Un segundo problema, ya aludido, era y es superar la dificultad de calificar al mero promotor como empresario laboral en el régimen de contratas. Por supuesto, este problema surge porque al promotor no se le hace referencia expresa ni en el art. 24 ni en el art. 42, ambos de la LPRL. A los únicos sujetos a los que sí se refieren los preceptos indicados son, por parte de este último al «empresario», sin calificación alguna y por parte del art. 24 al «empresario titular del centro de trabajo», a otros «empresarios que presten actividades en el mismo» y a las empresas «contratista» o «subcontratistas», así como a los «trabajadores autónomos». Era necesario, pues, ante cualquier alegación que pretendiese la aplicación de los citados preceptos al promotor, equipararle, una vez descartadas las restantes posibilidades, con el empresario titular del centro del trabajo o, en su caso, con el empresario principal; situaciones que suelen coincidir. No hubo tampoco dificultad alguna. La equiparación, también con antecedentes en decisiones del Tribunal Central de Trabajo 48, fue avalada por reiterada jurisprudencia 49 y al promotor se le calificó de empresario principal y se le hizo acreedor del deber de vigilancia 50. Al respecto hay que tener en cuenta que esta calificación es tan pacífica que en ocasiones no se recogen en la sentencia las consideraciones que han llevado a alcanzar tal conclusión. Razones, por supuesto, cuyo único fin, si necesario, sería el de descartar cualquier sospecha de prejuicio. También, en el ámbito penal se ha calificado al promotor como empresario a los efectos de imputarle la autoría de una falta de imprudencia con resultado de lesiones prevista y penada en el art. 621 del CP. Así, se mantiene que en la falta de imprudencia incurre el promotor «que abandona la obra sin avisar a los técnicos ni suspender las obras hasta que éstos lleguen, obligación 48 STCT de 28 de julio de SSTS de 19 de mayo de 1998 (RJ 4730), de 16 de septiembre de 1999 (RJ 7226) y 14 de febrero de 1998 (RJ 2036). 50 STSJ de Cataluña de 26 de febrero de 2001 (As 759). 97

14 ESTUDIOS que le venía impuesta por el art. 21.b de la LPRL, condición de empresario de dicha norma que se extiende a los promotores, sobre todo si se dedican a la actividad de la construcción de manera profesional, a la vista de lo establecido en el art. 24 de la misma Ley que hace referencia a la obligación del empresario cuando hay contratas o subcontratas con lo que el promotor debe considerarse empresario pues es él quien contrata las obras en su centro de trabajo y como tal empresario está obligado a adoptar las medidas señaladas en el art. 21.b» 51. Como en tantas otras ocasiones, en la sentencia se consideran como hechos incuestionables circunstancias que son valoraciones de los mismos y como tales precisan de un apoyo fáctico. No obstante, éste, con los fines indicados no aparece ni en los antecedentes ni en los fundamentos de derecho. De ahí, que sin premisas correctas se alcancen conclusiones no acordes a Derecho, más no injustas. 3) Así mismo, tal como impone el tenor literal de los arts. 24 y 42 de la LPRL, se requiere que la actividad se desarrolle en el centro de trabajo de la promotora si a ésta se quiere calificar como empresario principal o, planteado de forma distinta, se precisa que la contrata desarrolle los servicios en el centro de trabajo de la empresa promotora para poder hacer que ésta ocupe el lugar de la empresa principal en la misma. 51 AP de Córdoba de 24 de julio de 2000 (ARP 2123). A estos efectos, se estima, no de manera muy convincente, que el concepto de centro de trabajo es mucho más extenso que el de lugar de trabajo, ya que alude a una unidad técnica productiva dotada de autonomía organizativa dentro de la actividad empresarial. De esta forma, partiendo de que la realización de la obra forma parte del ciclo productivo de la empresa promotora, se concluye que el lugar de prestación de servicios constituye un centro de trabajo de la misma, pese a que esta empresa concertara con otra, la contratista, la edificación 52. Con todo, es más adecuado el discurso que estima que, allí donde la construcción se realice está el centro de trabajo de la empresa que los lleva a cabo 53, aunque se valga de elementos estructurales previamente manufacturados por ella en otro lugar, que, sin duda, también es centro de trabajo suyo 54. 4) No fueron éstas las únicas razones argüidas por los Tribunales para reconocer responsabilidad a los promotores. En efecto, hubo más. Y todas ellas se pueden agrupar en torno a un conjunto de resoluciones que podríamos calificar de directas, pues de esta forma, sin o con escaso argumento deductivo, se imputa la responsabilidad al promotor, amparándose en la consecución de otros fines: Así, se ha estimado que la equiparación del promotor a la empresa principal es la más adecuada para evitar que puedan preconstituirse situaciones defraudatorias de los derechos de los trabajadores, evitando al trabajador la carga penosa y difícil de indagar sobre la verdadera identidad del empresario principal, así como la identificación del mismo. Carga ésta que si bien es cierto que resulta desproporcionada a sus posibilidades, también lo es que puede verse compensada, como es sabido, por la vía del art. 76 de la LPL Cfr. STSJ de Cataluña de 19 de julio de 2001 (AS 3749). 53 Concepción acorde con la del art. 3.c del Convenio núm. 155 de la OIT, a cuyo tenor, la expresión lugar de trabajo abarca todos los sitios donde los trabajadores deben permanecer o adonde tienen que acudir por razón de su trabajo. 54 CFr. STSj de Asturias de 9 de enero de 1999 (AS 134). 55 Cfr. STSJ de Valencia de 13 de noviembre de

15 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ Otras resoluciones judiciales han fundamentado la imputación de estas responsabilidades al promotor en el hecho de que éste no limita su actividad a la mera promoción, sino que se reserva funciones trascendentes en la fase de ejecución del proyecto, como son, «la facultad de tomar el total control de las obras» 56 la contratación de la dirección facultativa de la obra 57 y la reserva de potestades de dirección de la obra en determinadas circunstancias 58 o, en su caso, porque se reserva determinadas facultades respecto del personal que presta servicios en la obra, como la instrucción de órdenes. En estos supuestos es la inmediatez de la promotora, calificada como empresa principal, la que justifica ese margen de control frente a los trabajadores de la contratista «sobre los que, por así decirlo, tiene algún tipo de acceso» 59. Ciertamente, el objeto de esta doctrina judicial la avala en sí misma, pues asegura la reparación del daño provocado por el accidente del trabajador y la satisfacción de la vulneración de su derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (art. 14 de la LPRL). Ahora bien, siendo el fin loable, no compartimos que la responsabilidad del promotor se alcance con los razonamientos transcritos, que en su reiteración pasaron a constituir premisas incuestionables 60. Es necesario tomar en cuenta otras consideraciones directa e indirectamente relacionadas con las hasta aquí expuestas. a) En efecto, en el ámbito laboral, cuando el promotor aparece en el campo de las relaciones jurídicas laborales como el simple dueño de la obra y, por tanto, como el sujeto de un contrato civil de arrendamiento de obra que formaliza con el contratista, parece forzado en extremo su calificación como empresario. Tal calificación exigiría una nueva definición de empresario ex art. 1.2 ET, al modo en que se hizo para incluir dentro del mismo a las empresas usuarias y a las empresas de trabajo temporal. El promotor no es empleador y éste es el concepto que recoge el ET. El promotor carece de relación jurídica alguna con los trabajadores que prestan servicios en la empresa contratante, así como con los de las subcontratadas por ésta. No puede, pues, ser calificado como empresario principal. Éste es la empresa constructora, la que ejecuta la obra y contrata con el promotor su realización. Así, se le define legalmente en el en el RD 1627/1997. Reglamento en el que el legislador, como veremos, en su Exposición de Motivos, nos informa que empresarios son sólo el contratista y el subcontratista, no el promotor 61. Estas consideraciones no buscan una exoneración del promotor en las responsabilidades que debe asumir. Tan sólo pretenden identificar con precisión el título en virtud 56 Así, en SAP de Bilbao, de 4 de diciembre de 2003 (JUR 92280). 57 Por supuesto, si la intervención de técnicos es necesaria, su ausencia conlleva la responsabilidad del promotor. 58 Éste es el supuesto que concurre en la STSJ de Murcia de 26 de febrero de 2001 (AS 759), en el que la empresa promotora, que identifica como empresa principal, se reserva la posibilidad de exigir la adopción de medidas correctoras para restablecer el buen orden de la obra cuando la empresa constructora incurra en acciones u omisiones que perturben la buena marcha de ésta. 59 M. RODRIGUEZ PIÑERO, «El lugar de ejecución de la contrata», cit. pág Así se estima en la STSJ de Cataluña, de 20 de febrero de 2002, cuya argumentación se inicia de esta forma: «y en cuanto a los promotores, es reiterada Jurisprudencia (sin cita de la misma) que señala que el empresario principal es igualmente responsable solidario con el contratista o subcontratista del cumplimiento de las obligaciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales». 61 Ello, si por supuesto, el Preámbulo del Reglamento se ajusta a la técnica adecuada, en la que sus «términos han de ser breves, concisos y marcadamente definitorios». L. M. CAZORLA PRIETO, Codificación Contemporánea y Técnica Legislativa, Ed. Aranzadi, 1999, pag

16 ESTUDIOS del cual se imputan éstas, que no pueden venir dadas bajo la concepción apriorística de empresario, salvo que sea promotor-constructor. La imputabilidad de responsabilidad al promotor ha de realizarse, sencillamente, porque así lo dispone la LPRL y la LISOS ante el incumplimiento de sus obligaciones, tal como se prevé también en su reconocida «vocación de universalidad» 62 para los fabricantes, importadores y suministradores (art. 3 LPRL). Y, en la misma línea, debe compartirse que el conjunto de obligaciones de este sujeto, también le ha de ser expresamente atribuido. b) Por otra parte, cuando en representación del dueño de la obra o siéndolo el promotor, éste limita su actividad a contratar la construcción y a pagar al constructor contratista, empresario principal, arrendador el precio convenido, conceptuar el lugar de ejecución de la obra como centro de trabajo suyo 63 se nos muestra como una calificación artificiosa y forzada, aunque no tanto como la anterior. El promotor carece de actividad propia por lo que no tiene en la obra el lugar de trabajo de sus empleados 64. Por ello, el lugar donde se realiza la obra constituye el centro de trabajo de la empresa constructora, que es itinerante y se encuentra donde se prestan los servicios de construcción por parte de sus empleados. Centro de trabajo que también lo será respecto de los trabajadores de las empresas subcontratadas por ésta y frente a los que se presentará como empresario titular del centro de trabajo, salvo que se estime que éste es el dueño de la obra y, por tanto, lo es, si así sucede, el promotor. Claro que puede pensarse que la promotora-vendedora si tiene abierto al público el denominado «piso piloto» o un centro de 62 Cfr. Exposición de Motivos de la LPRL. 63 STSJ de Asturias de 15 de mayo de 1998, (AS 1446). 64 Salvo que los técnicos que integran la dirección facultativa, entre otros, se encuentren vinculados laboralmente con el promotor. venta de pisos, tal lugar constituye uno de sus centros de trabajo, pues parte de sus empleados desarrollan en ellos su actividad. En efecto, ello es así y por tanto es irrebatible. Pero dejando a un lado argumentos dilatorios, sí puede afirmarse que se ajusta más a la naturaleza de las cosas diferenciar dos centros de trabajo distintos, uno, correspondiente a la actividad de la venta inmobiliaria y, otro, correspondiente a la actividad de edificación. Ambos pertenecen a dos empresas distintas, con actividades distintas y que mantienen entre sí relaciones jurídicas de productividad que no tienen que someterse necesariamente al régimen de contratas. c) Tampoco puede equipararse la mera actividad de promoción de toda clase de negocios inmobiliarios con la actividad de construcción de la empresa contratista 65. Específicamente, esta equiparación no parece adecuada cuando estamos en presencia de un promotor-vendedor e, incluso, de un promotor- mediador. d) Y, en la misma línea, defender la responsabilidad del promotor en la reserva de funciones directivas en la ejecución de obra, no supone sino forzar una realidad en la consecución de un fallo en un determinado sentido. Una argumentación de esta índole exige, como es natural, un análisis causal. Y es que, en toda actividad de promoción inmobiliaria, la empresa promotora cuenta con obligaciones en el ámbito de la seguridad y salud laboral que si no pueden identificarse con la reserva de funciones a la que en ocasiones se alude, sí la justifican, constituyendo su causa, no a la inversa. El promotor tiene la obligación de contratar al proyectista (encargado de la realización de la totalidad o parte del proyecto de obra) y al coordinador en materia de seguridad y de salud laboral durante la elaboración del proyecto de 65 STSJ de Cataluña de 19 de mayo de 2000 (AS 2630). 100

17 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ obra 66, que será el encargado de la dirección y del control de su ejecución. Además, el promotor es el sujeto que designa a la dirección facultativa de la obra que es la encargada de la dirección y del control de la ejecución de la obra. Dirección que normalmente será realizada por el arquitecto superior y el arquitecto técnico, 67 sujetos responsables de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones acorde a la organización que requiere el proyecto que las define. Una vez ejecutadas estas obligaciones el promotor no queda exonerado de responsabilidad, sino que por voluntad del legislador responderá ante el incumplimiento de cualquiera de los sujetos por él designados en materia de seguridad y salud laboral. Por ello es lógico que se reserve facultades o, al menos, que verifique la eficaz ejecución de las tareas por parte de estos sujetos intervinientes en la ejecución de la obra. Así mismo, hay que tener en cuenta dos cuestiones más. De un lado, que si los contratistas o subcontratistas tienen que rendir cuentas a la empresa promotora, ello es consecuencia natural de que ésta financia la obra y satisface las aportaciones económicas pactadas por la realización de los trabajos de la misma. Además, se trata de un sujeto responsable por la LOE de la correcta edificación. De otro, que la reserva de funciones directivas por el promotor en los procesos de 66 Es el técnico competente designado por el promotor para coordinar, durante la fase del proyecto de obra, la aplicación de los principios que se mencionan en el art. 8 del RD 1627/1997. Es, así mismo, el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el art. 9 del RD 1627/ Estas funciones se establecen en el art. 1 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero, sobre facultades y competencias de los arquitectos técnicos. Facultades, así mismo, que se ven completadas con las que establece la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre atribuciones profesionales de los arquitectos e ingenieros técnicos. Con detalle, Mª. N. DE LA SERNA BILBAO, Manual de derecho de la edificación. Instituciones básicas, Madrid, contratas y subcontratas, no puede ser muy amplia. Si no se quiere incurrir en una cesión ilegal de mano de obra, es necesario que la empresa subcontratista ejerza directamente el poder de dirección frente a sus trabajadores, conservando su organización y la estructura jerárquica a estos efectos. Todos estos argumentos llevan a concluir que cuando la empresa promotora participa en la ejecución de la obra queda por ello comprometida a los deberes de vigilancia y control inherentes a la participación relevante que asume. No así, en consecuencia, cuando la empresa promotora tiene un mero control sobre los aspectos formales o de calidad de la obra, es decir, de comprobar si las obras en su progreso se ajustan a los planos 68. e) Al amparo de la doctrina judicial que equipara al promotor con el empresario principal no sólo se le reconoce responsabilidad en el ámbito de la seguridad y salud laboral por ser promotor, también se le imputan, lógicamente, las obligaciones correspondientes al empresario titular del centro de trabajo que es el empresario principal. Estas obligaciones, someramente indicadas, se han agrupado, hasta la promulgación del RD 171/2004, fundamentalmente en torno a dos genéricas: en un deber de informar a los empresarios contratados, en los términos establecidos en el art. 18 de la LPRL, sobre tres extremos puntuales: los riesgos existentes, las medidas de protección y preventivas articuladas frente a cada uno de ellos y, por último, las medidas de emergencia diseñadas para el traslado de los trabajadores. Información que es posteriormente trasladada por cada uno de los empresarios contratistas a cada uno de sus trabajadores 69. La segunda obligación genérica la constituye el deber de vigilancia. 68 SAP de Madrid, de 22 de enero de 2002 (AC 945). 69 El empresario principal debe asegurar que la utilización de los medios es segura y acorde con la información que previamente y de forma comprensible se facilite a los trabajadores. Información que, además, 101

18 ESTUDIOS En contradicción con este postulado, la responsabilidad civil que se reconoce al promotor es la extracontractual y no la contractual. De ahí que si el cauce de responsabilidad que se le exige es el indicado, tal importación refleja que estamos en presencia de un sujeto que no tiene la consideración de empresario, pese a los esfuerzos dialécticos para dotarle de tal cualidad. Esta responsabilidad, en efecto, se exige a los que carecen de vinculación con el trabajador accidentado, como sucede con los encargados del servicio, con los servicios de prevención, con los fabricantes, etc. Y cuando ésta se exige, implícitamente se está reconociendo que la responsabilidad reclamada es ajena al ámbito de las relaciones laborales, pues en su seno la que procede es la contractual. La contradicción es, pues, evidente. Consiguientemente, si se estima que el dueño de la obra o promotor no tiene la consideración de empresario, como así ocurre cuando no existe relación de dependencia o jerárquica más o menos intensa con el trabajador accidentado, también habrá que considerarse que no es posible aplicar el art del Código Civil 70. Y a mayor abundamiento, afecta a los posibles riesgos y a las medidas preventivas articulables para evitarlos, así como a las instrucciones necesarias para un adecuado mantenimiento de los medios de producción, especialmente si integran los denominados equipos de protección individual. El empresario (no se especifica si es el principal o el auxiliar) debe garantizar que esta información se facilite a los trabajadores. 70 SAP de Sevilla de 22 de enero de 2001, (JUR ). Por ello esta sentencia considera que el dueño de la obra ninguna culpa tiene en el daño que se ocasione por la falta de observancia de las mediadas de seguridad, no solo por haber convenido con el contratista que estas obligaciones son de su exclusiva responsabilidad, sino porque la promotora ninguna intervención tiene en el cumplimiento y ejecución de las medidas de seguridad en el trabajo, pues la obligación de adoptar cuantas sean necesarias recae sobre la empresa constructora adjudicataria de las obras y no sobre el dueño de las mismas, que al no tener actuación directa en la producción del daño que genera la obligación de repararlo no puede aplicársele el art del Código Civil. ha de cuestionarse si el conocimiento de los pleitos así planteados es competencia del orden social o, como procede, del orden civil. En fin, si la argumentación se inicia considerando que el promotor es empresario a efectos laborales en el régimen de contratas, para después imputarle unas obligaciones, la exigencia de responsabilidad extracontracutal no es coherente. Si el promotor es empresario su responsabilidad es contractual y si, por el contrario, no lo es, la responsabilidad que puede imputársele es exclusivamente la extracontractual, que fundamentada en una conducta dolosa o negligente 71 corresponde su conocimiento al orden jurisdiccional civil o, en su caso, al penal. La controversia queda fuera de las que se promueven «entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo» (art. 2.a LPL). Frente a lo apuntado puede alegarse que la responsabilidad del promotor es extracontractual y que ésta complementa a la contractual, motivo por el que por su vis atractiva conoce de ésta la jurisdicción social. En este caso, vuelve a reiterarse implícitamente, que estamos en presencia de un sujeto que no es empresario. De ahí los esfuerzos para justificar la competencia del orden social». Por último, también puede alegarse (y ello nos abre un razonamiento de mayor calado, que sólo apuntamos), que la jurisdicción social puede estimarse competente por razón de la materia y, en consecuencia, conocer de reclamaciones de responsabilidad extracontractual por accidentes de trabajo frente a sujetos que no tienen la consideración de empresario, si se estima que el fin último, la reparación del trabajador acciden- 71 Cfr. STS de 31 de marzo de 2003 (RJ 2837). Sobre esta cuestión, C. L. ALFONSO MELLADO, «La culpabilidad como fundamento de la responsabilidad civil del empresario en materia de seguridad y salud laboral», AS, núm. 14,

19 FRANCISCO JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ tado, pasa por determinar el grado de culpabilidad de todos los sujetos intervinientes. Y a estos efectos, como el concepto de culpa es único, como el del daño, procede que su graduación se realice en una misma sede jurisdiccional 72. Al respecto, hay que traer a colación que en los procesos de responsabilidad de los arquitectos y aparejadores son unánimes las decisiones judiciales del orden social que reconocen su incompetencia inhibiéndose a favor del orden civil, como jurisdicción competente para conocer de las indemnizaciones de responsabilidad extracontractual. Por ello no parece ocioso retomar una de las Propuestas que se recogían en el denominado «Informe Durán» que propugnaba la necesidad de modificar la LPL para atribuir en exclusiva a la jurisdicción social el conocimiento de las reclamaciones de responsabilidad civil cuando se originen en el ámbito de la relación laboral. f) Finalmente, pueden plantearse otras tres cuestiones: En primer lugar, la oportunidad de implicar al promotor, no ya en un régimen de responsabilidad solidaria, que requiere unidad de vínculo con el acreedor o demandante de la reparación por el daño sufrido, en aplicación de art del Código Civil 73, sino en un régimen de responsabilidad directamente atribuido por ley. 72 STSJ de Madrid de 6 de junio de 2002 (AS 2394). 73 La unidad de vínculo entre el promotor y la empresa principal es al menos forzada pues ambos sujetos se vinculan con el trabajador accidentado a través de relaciones jurídicas distintas en su causa, origen y disciplina. 74 Sobre este tema, I. PERELLÓ DOMENECH Y J. C. DUQUE VILLANUEVA, «Responsabilidades administrativas: En segundo lugar y en la misma línea que la reflexión precedente, parece necesario un análisis profundo de la viabilidad de un sistema de responsabilidad solidaria en el cumplimiento o imposición de sanciones 74 habida cuenta la dificultad de encaje que presenta con los principios constitucionales que inspiran y rigen el Derecho Sancionador Administrativo 75. En tercer lugar, la necesidad de exigir al promotor en todo caso una participación relevante en el incumplimiento laboral acorde con los principios de responsabilidad culpabilística que exige el art del Código Civil y reconoce el Tribunal Supremo 76. Tal consideración le haría deudor de responsabilidad exclusivamente con el límite que represente la incidencia que su negligencia o ineficacia haya tenido en el acaecimiento del accidente El deber de vigilancia reconocido al promotor: problemas insalvables En efecto, cuando al promotor se le califica como empresario es para responsabilizarle del incumplimiento del deber de vigilancia. No obstante, tal reconocimiento no conjuga con los postulados básicos del citado deber. El deber de vigilancia, como es sabido, obliga a tener un especial cuidado por quien responde por la conducta de terceros. No es suficiente con dictar órdenes pertinentes para el cumplimiento de las normas de seguridad. Es necesario que la orden se ponga en conocimiento de los interesados de forma el problema de la responsabilidad solidaria» en Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia, 2000, págs. 299 y ss. 75 Con detalle, J. CRUZ VILLALON, «Principios constitucionales del ejercicio de la potestad sancionadora en el orden social», en Comentarios al Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Justicia Laboral, núm. Monográfico, 2001, págs. 5 y ss. 76 Por todas, STS de 30 de septiembre de 1997, (RJ 6853). 103

20 ESTUDIOS fehaciente y que se controle su cumplimiento. El vocablo «controlar» es indicativo, no ya de ordenar o decidir previamente lo que ha de hacerse y cómo ha de hacerse, sino de procurar, con la diligencia debida (reglas de la buena diligencia en la construcción), el cumplimiento de lo ya previamente ordenado. El deber de vigilancia es muy amplio, acorde al fin que persigue su exigibilidad: la prevención del accidente. Por ello, el empresario «deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador» (art LPRL) 77, así como, adaptar la protección a las «propias características personales o estado biológico conocido» de los trabajadores (art LPRL). Consiguientemente, el deber de cuidado comprende tanto el dar las órdenes adecuadas para el cumplimiento de las medidas de seguridad como la vigilancia de su cumplimiento de forma continuada. No obstante, ni tan siquiera esta vigilancia es suficiente para el cumplimiento del deber de cuidado. Éste deberá llevar aparejado la facultad de exigir coactivamente bajo amenaza de sanción el cumplimiento de las medidas de seguridad. 77 STS, Sala 1ª, de 12 de diciembre de 2002, (RJ 10931). Se parte de que el trabajador, por comodidad o por estar habilitado al riesgo, incumplirá las medidas de seguridad y que al mismo tiempo los directivos se encuentran en posición de garantía respecto de su cumplimiento. El fundamento de estos deberes de vigilancia y exigencias es tanto legal como jurisprudencial. El fundamento legal además de en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el Real Decreto 1627/1997 se encuentra en los arts. 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores: «el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de Seguridad e Higiene». De este derecho de los trabajadores se deriva un deber para el empresario, directivos y demás cargos intermedios 78. Es decir, éstos se encuentran en posición de garante respecto de los riesgos creados por los trabajadores en el desarrollo de su actividad. Así pues, si el deber de vigilancia se impone al empresario porque tiene personas que dependen de él y ejecutan su trabajo conforme a las órdenes e instrucciones que imparte bajo amenza de sanción, parece excesivo imponer al promotor este deber de vigilancia si no cuenta con trabajadores a su servicio y no forma parte del régimen de contratas. La culpa in vigilando requiere como presupuesto inexcusable una relación jerárquica o de dependencia más o menos intensa entre el trabajador y la empresa a la que se exija responsabilidad. El deber de vigilancia constituye una deuda laboral que la ley no reconoce expresamente al promotor, sino al empresario. El art. 19 del ET tomó en considera- 78 La STS ya señaló que «el art. 10 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo impone la obligación de observar personalmente y hacer cumplir las normas de seguridad que incumbe a todo el personal directivo, técnico y mandos intermedios». La jurisprudencia fundamenta este deber de vigilancia en dos principios. Por un lado, la inversión del principio de confianza. Según el principio de confianza, cada persona puede confiar en la actuación correcta de los demás; su inversión principio de desconfianza supone que el empresario-contratista no puede confiar en la actuación correcta de los trabajadores, por el contrario, responderán por la posible actuación «incorrecta» de los mismos. El segundo principio jurisprudencial tiene un fundamento similar: la llamada imprudencia profesional del trabajador, concepto distinto al del derecho penal y que está conectada con el principio de desconfianza. De acuerdo con esta construcción la imprudencia profesional es «inherente y habitual a los trabajadores y no trasciende contra ellos, ni en el ámbito de la jurisdicción laboral, ni tampoco penal... pues se ha aceptado como dogma jurídico que la habituación y constante práctica del trabajo crea costumbres y actuaciones profesionales que pueden ser algo imprudentes, ya que son como la segunda naturaleza del trabajo que plenamente se realiza...», en este sentido, entre otras, la STS