José Antonio Ramos Mesonero

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1 AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE VITORIA X X X X, Procuradora de los Tribunales y de DON X X X X, cuya representación tengo acreditada en el ordinario 167/05, comparezco y como mejor en Derecho proceda, DIGO: Que por medio del presente escrito y en la representación que ostento, vengo a deducir DEMANDA, contra el SERVICIO VASCO DE SALUD - OSAKIDETZA y SEGUROS LAGUN ARO S.A. con domicilio en c/ Capuchinos de Basurto, nº 6, 2º, 48913, Bilbao, en reclamación de la cantidad de ciento cuarenta mil seis cientos dieciséis euros con seis céntimos (140616,6 ) por supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme a los siguientes HECHOS PRIMERO.- Con carácter previo, nos centraremos en fijar el verdadero objeto de controversia de este recurso con la finalidad de facilitar y simplificar el procedimiento, así como los medios de prueba realmente importantes y decisivos para la resolución del pleito. Este recurso no se refiere ni a un supuesto de error de diagnóstico, ni a un supuesto de contagio del virus de hepatitis C que tan frecuente fue a finales de los ochenta en transfusiones de sangre producidas en Hospitales Públicos y Privados debido a la inexistencia de la orden ministerial que vino a obligar de forma expresa a analizar la sangre en busca de este virus. Por consiguiente, el objeto de este pleito es radicalmente diferente al que estamos acostumbrados, siendo indiferente la causa y momento en la que mi cliente fue contagiado por este virus. Página 1 de 24

2 SEGUNDO.- Muy al contrario, el objeto de la reclamación se circunscribe al hecho consistente en que pese a que en el año 1993 se detectó en el Sr. X el virus/enfermedad de la hepatitis C, no se le comunicó a éste para poder iniciar el tratamiento adecuado hasta el año 2003, es decir más de diez años después. Esta mala organización de este servicio público ha ocasionado lógicamente unos daños muy graves en el hígado y en consecuencia en la salud de mi cliente, habida cuenta que una hepatitis sin tratarse médicamente desde que se detecta y sin adoptar medidas de prevención (no tomar medicamentos como por ejemplo voltarén o consumir alcohol ) durante todo este tiempo ocasiona daños graves e irreversibles e incrementa el riesgo de padecer otros como un carcinoma hepático o una cirrosis. A tal efecto probatorio se presentó junto a la reclamación administrativa previa (que damos por reproducida) tanto el documento nº 2 (folio 5 de los autos) en el que consta cómo quedaba pendiente en el Hospital de Basurto los resultados de las pruebas de la hepatitis C (entre otras) en fecha 28/6/93, como en especial y como documento clave para los intereses de esta parte el 10 (folio 13 de los autos) que fue proporcionado a mi cliente al solicitar el historial clínico el 4 de junio de 2004 (folio 70 de los autos), el cual se refiere a un documento interno del Hospital en el que el médico del servicio de reumatología le envía este informe al servicio de medicina digestivo con la finalidad de que por éste último se confirmase o verificase la existencia de la hepatitis crónica C y se comenzase el tratamiento oportuno que en aquel momento hubiese sido muy débil (porque consta pienso en hepatitis crónica C con baja actividad ), sin que por parte de aquel servicio se adoptasen dichas medidas indicadas por el servicio de reumatología ante los indicios de la enfermedad que pensaba que podía tener. Tanto si lo entendemos como falta de organización del Hospital o bien como desobediencia del responsable del servicio de digestivo, lo cierto y verdad es que este documento interno que fue casualmente descubierto por mi cliente en el año 2003, ya que no tenía porque haber acabado en manos de éste (al ser un documento interno), revela que durante más de diez años no se comunicó esta situación al paciente, ni se iniciaron las acciones y medidas médicas y terapéuticas apropiadas para curar la enfermedad que venía padeciendo el Sr. X. Los daños a la salud de mi cliente parece obvio que no deben ser soportados por éste, por no existir deber jurídico de tal naturaleza. TERCERO.- Frente a estas argumentaciones y pretensiones de la parte actora, el Servicio Vasco de Salud responsable de forma directa del buen funcionamiento de la sanidad pública del País Vasco en virtud de lo Página 2 de 24

3 dispuesto en el artículo 20 de la Ley 8/1997, de 26 de junio de Ordenación Sanitaria de Euskadi, ya ha mostrado sus cartas o contraargumentaciones a través del folio 66 de los autos, - del que por cierto no se dio traslado a esta parte en el transcurso de la reclamación administrativa previa pese a ser un claro interesado, - habiéndose conocido con el traslado de este expediente administrativo una vez iniciado el procedimiento judicial (parece ser que es costumbre de OSAKIDETZA que los ciudadanos nos enteremos de las cuestiones importantes meses después como sucedió con la hepatitis de mi cliente). En él se contra-argumenta que en una consulta del 29/VII/93 fue comunicado al Sr. X la existencia de esta enfermedad, sin aportarse documentos que respalden esta afirmación. CUARTO.- Por consiguiente, llegados a este punto, nos encontramos ante las opuestas afirmaciones de ambas partes en litigio: por un lado OSAKIDETZA sostiene que en el año 1993 se le comunicó la existencia de la enfermedad y el actor mantiene por el contrario que no se enteró de la existencia de la misma hasta el año Resultará muy fácil para esta parte rebatir las kafkianas, incoherentes, e ilógicas argumentaciones y afirmaciones del demandado, pero dudo que lo sea igual de fácil pare éste último sustentar o al menos dar coherencia a las afirmaciones vertidas irresponsablemente sólo justificadas y justificables bajo el principio de una temeridad y mala fe procesal que por supuesto explicaremos. Otorgamos estos adjetivos a las afirmaciones del demandado porque su incoherencia fácilmente puede demostrarse: 1. Aceptar las afirmaciones-argumentaciones del Servicio Vasco de Salud supondría o, - dicho de otro modo, - sólo pueden ser lógicas y coherentes si demostramos y defendemos que el Sr. X es tonto, masoquista y autor de un delito de homicidio imprudente en grado de tentativa. Por supuesto, lo argumentamos y justificamos: a. Según el diccionario, tonto se define como aquél absurdo, falto de lógica e injustificado; evidentemente el Sr. X debió ser tonto entre los años 1993 y 2003 (a partir de esta fecha, dejó de serlo) porque según el Sr. X que osa a firmar el documento aportado como folio 66 de los autos, - con las responsabilidades que conlleve firmar un documento público de este tipo, - el actor pese a conocer presuntamente en una consulta de fecha 29/VII/1993 que padecía una enfermedad tan grave como la hepatitis C de la que es de dominio público que uno se muere si no se trata, no adopta ninguna medida, dejando que el peso del paso del tiempo Página 3 de 24

4 pase por su organismo y por su hígado. El Sr. X manifiesta en este mal llamado informe que no encontramos ninguna base para la reclamación del citado paciente frente a lo que debemos contestar que nosotros no encontramos ninguna base para justificar su falsedad, su tontuna y necedad, recomendándo la lectura de las dos siguientes citas que tal vez pueda iluminar: i. Cuando un tonto hace algo de lo que se avergüenza, siempre explica que es su deber (George Shaw). ii. Un tonto siempre encuentra otro más tonto que lo admire (Moliére ). b. Según el diccionario, masoquista es aquél que disfruta con el propio sufrimiento; obviamente si el Sr. X ha estado durante diez años sin tratarse y sin tomar medidas para no perjudicar en exceso su hígado como la ingesta de alcohol o toma de ciertos medicamentos como voltarén ha actuado de una forma no sólo irracional, sino además disfrutando con el sufrimiento y con la destrucción o al menos con la continua degeneración de su hígado. Comprenderá el juzgador que después de haber padecido el actor las consecuencias de este anormal funcionamiento de los servicios públicos, encontrarse con afirmaciones tales como las del Sr. X no merecen una callada por respuesta, sino cuanto menos una respuesta contundente y firme, quedando pendiente, tal vez, depurar responsabilidades de otra naturaleza contra este funcionario público. c. Tras el presunto conocimiento en el año 1993 de su enfermedad, no sólo ha tenido relaciones sexuales y uso de objetos cortantes (hojillas de afeitar) con su pareja, sino que además ha sufrido dos intervenciones quirúrgicas como consta en el historial (apendicitis y grano sebáceo en la nariz) sin que en todas aquellas ocasiones haya manifestado la existencia de esta enfermedad fácilmente transmisible a terceros por el uso de instrumentos quirúrgicos y extracción de sangre, por lo que si hubiera sabido de la existencia de su enfermedad y lo hubiera ocultado, mostrando su indiferencia frente al resultado y consecuencias que pudieran producirse, estaría produciéndose un supuesto claro de dolo eventual. Obviamente, la negligencia del Servicio Vasco de Salud a través del Hospital de Basurto ha sido de la mayor gravedad por afectar a una pluralidad inmensa de personas. Es reiterada esta idea desde otra perspectiva en la página 8 del informe pericial aportado como documento nº 40 de esta demanda al decir que por otra parte, cabe pensar que no sólo se omitió la información al paciente sino que dicha circunstancia no queda recogida en los antecedentes médicos del mismo, dado que Página 4 de 24

5 posteriormente fue tratado quirúrgicamente en dos ocasiones en otro centro Hospitalario sin que se tuviera conocimiento de la existencia de la hepatitis C, generándose así una situación de riesgo de contagio para terceras personas. 2. A mayor abundamiento, nos llama poderosamente la atención, - y si el demandado fuera coherente aún más a él a la vista de sus temerarias argumentaciones como armas de defensa, - que desde ese momento hasta el año 2003 en que el actor conoce que tiene la enfermedad en los numerosísimos informes médicos por decenas de asistencias en el Hospital se refleja como antecedentes clínicos su enfermedad de oligoartrosis, que está operado de anginas, de apendicitis, alergia a goma caucha y látex, hasta que es homosexual respecto a lo que todavía estamos esperando una explicación de la necesidad de reflejarlo en el historial, pero sin embargo no consta nunca que padezca de hepatitis C curiosamente hasta el año 2004 en que ya comienza a reflejarse en todos los informes médicos y documentos análogos (ver doc. 17, 18, 20 y 30 de los aportados junto a la demanda). Cómo puede explicarse que si el Hospital y en especial el servicio de reumatología era presuntamente consciente del diagnóstico de hepatitis C no se refleje en los historiales futuros como antecedentes personales y clínicos, cuando se reflejan absolutamente todos los demás? 3. Muy significativo es el documento nº 17 de esta demanda ya que la Doctora X X X, médico de familia del actor, hace constar expresamente en informe de fecha 8/8/2003 que en estudio de hipertrxminasa se detecta VHC+. Refiere consumo de alcohol de fin de semana. Refiere perforación de pendiente de dudosa higiene (puesto callejero). Se deriva para valoración de tratamiento de hepatitis C lo que revela no sólo que acaba de ser descubierta la enfermedad, sino que además están intentando averiguar la causa del contagio, intuyendo que podía haber sido al ponerse un piercing, lo que finalmente resulto ser erróneo ya que el piercing fue posterior al año 1993, fecha en la que como se ha descubierto sorprendentemente ya la tenía sin que se le comunicara, lo que a su vez demuestra que no podía saber que en el año 1993 ya tenía la hepatitis C, porque de lo contrario no hubiera pensado en esta posibilidad. 4. No menos importante es el documento nº 18 aportado junto a la demanda, informe de urgencias del Hospital Donostia de fecha 11/10/2003 en el que ahora como antecedentes personales se refleja ya la hepatitis pero de la siguiente manera: hepatitis C diagnosticada hace un mes. 5. Idéntica apreciación puede hacerse al documento nº 20 de la demanda que refleja como antecedentes personales hepatitis C. 6. Cómo puede explicarse que en ninguno de los documentos posteriores al 29/VII/1993 se refleje como antecedentes personales la enfermedad de hepatitis C presuntamente Página 5 de 24

6 comunicada al paciente en la referida fecha? Obsérvese a título ejemplificativo un documento de un Hospital diferente al de Basurto (doc. 3 de la reclamación administrativa previa-folio 6 de los autos) en el que existe una profusísima relación de antecedentes personales pero casualmente no está recogida la hepatitis C. Qué explicación se nos pueda dar a tal incoherencia? Es importante poner de manifiesto, - como en este documento se refleja, - que en el proceso intelectual de diagnóstico de unos síntomas iniciados desde el ingreso del 28/6/93 hasta el alta del 1/7/93 (folio 4 de los autos) realmente fue tratado por su oligoartrosis que venía padeciendo desde mucho tiempo atrás. Por esto, en el informe del 2/6/95 5/6/95 del Hospital de Cruces (folio 6 de los autos) se dice: Ingresado en el Hospital de Basurto en 1998, diagnosticado de síndrome de Reiter, y en 1993 (se refiere lógicamente el de julio) fue diagnosticado de oligoatritis. De aquí se desprende que en la famosa consulta del 29/VII/93 le fue comunicado el diagnóstico de oligoartritis que era de lo que realmente había sido tratado en el ingreso anterior, así como en los numerosos ingresos tanto anteriores como posteriores, pero jamás de hepatitis C. 7. De igual modo, pero aún más kafkiano, si cabe, CÓMO PUEDE EXPLICARSE QUE EN EL INGRESO DEL 30/10/1995 3/11/95 POR SU REITERADA OLIGOARTRITIS (FOLIO 11 DE LOS AUTOS- DOC. 8 DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA) EL MISMO DOCTOR QUE EN EL AÑO 1993 HABÍA DESCUBIERTO LA HEPATITIS C (FOLIOS 4 Y 5 DE LOS AUTOS) NO ANOTASE COMO ANTECEDENTES PERSONALES LA ENFERMEDAD DE HEPATITIS C, PERO SÍ EL RESTO HASTA LOS MÁS NIMIOS, INCLUIDO SU CONDICIÓN DE HOMOSEXUAL LO CUAL SÍ PARECÍA RECORDAR? Esto es prueba obviamente de una absoluta descoordinación, desorganización y caos en el Hospital de Basurto que conllevó que un paciente no fuese informado de su detección de hepatitis C, ya que pese a que aquel ingreso de julio de 1993 y proceso intelectual de diagnóstico finalizase en la comunicación de diagnóstico de oligoatritis (corrigiendo el erróneo de síndrome de Reiters desde el año 1988: ver antecedentes personales del folio 6 de los autos), esto no empece para que si se descubre una enfermedad grave y que requiere de inmediatos y urgentes tratamientos no se comunique al paciente. 8. Y nuestro importante documento de fecha 3/I/1996 (folio 13 de los autos- doc. 10 de la reclamación administrativa previa) en el que el Servicio de Reumatología remite al de medicina digestiva un informe interno en el que se dice pienso en hepatitis C crónica con baja actividad pero probablemente incrementado por la acción tóxica de alcohol frente ante lo que nos preguntamos, qué tipo de organización existía en el Hospital de Basurto para que el servicio de reumatología que había descubierto en el año 1993 la Página 6 de 24

7 enfermedad de hepatitis C, diga en el año 1995 pienso? Evidentemente debía saberlo a ciencia cierta. Y yendo aún más lejos, cómo es posible que este médico del servicio de reumatología no sepa en el año 1995 que en el año 1993 se había descubierto la hepatitis C y en cambio el jefe del mismo servicio de reumatología en el año 2004 sí sepa que concretamente en una consulta del 29/VII/1993 se le había comunicado la hepatitis como ha dicho el Sr. X en el folio 66 y 67 de los autos? 9. Cómo es posible que a la vista del folio 79 de los autos, el servicio de reumatología pida análisis de sangre para detectar enfermedades de transmisión sexual (entre las que se incluye la hepatitis C) si en el año 1993 no sólo ya había detectado la hepatitis y diagnosticado de oligoartritis, sino que además presuntamente incluso se lo había comunicado al paciente? Es decir, si existiese una buena organización, coordinación y elaboración de historial clínico el médico debía haberse dado cuenta que los síntomas obedecían a la enfermedad de hepatitis C que no se había comunicado y que ni ellos mismos conocían realmente pese a haberla descubierto, debido a un caos en lo que se refiere a la conservación e informatización de las historias clínicas. 10. Cómo se explica que continuamente por los médicos de reumatología que han descubierto la hepatitis C prescriban medicamento voltarén durante diez años que es muy perjudicial para el hígado y en consecuencia para la hepatitis C? Obviamente sólo puede explicarse desde la descoordinación con los servicios de microbiología que pese a emitir informes (desde el año 1993) detectando la hepatitis C, el servicio de reumatología no lo refleja en el historial clínico para adoptar las medidas de tratamiento pertinentes. 11. E incluso haciendo otra argumentación más osada pero no por ello carente de lógica a través de la siguiente pregunta retórica: cómo es posible que si en el año 1993 se le comunicó presuntamente la enfermedad de hepatitis C, y siguiendo la lógica del demandado se tuviese necesariamente que haber negado al tratamiento para la hepatitis C, no se firmase en ningún sitio la negativa del paciente a realizarse el tratamiento para la hepatitis C que obviamente cualquier médico le hubiera hecho firmar para eliminar cualquier tipo de responsabilidad (porque no se discute que esta enfermedad si no se trata médicamente conlleva la muerte segura)? 12. Si efectivamente se había comunicado al paciente, cómo es posible que no se hubiese analizado y detectado el tipo de genotipo del virus, cuestión de suma trascendencia para el tratamiento de la enfermedad? Obviamente, si no lo hicieron es porque tras la detección por los servicios de laboratorio del virus, el médico responsable o no fue conocedor de esta circunstancia, o si lo fue no tomó las medidas y decisiones adecuadas probablemente por una Página 7 de 24

8 mala organización que hizo que el médico creyera que el responsable o competente para tratar al paciente iba a ser otro Doctor o Doctora. 13. Resulta en el mejor de los casos sorprendente, pero no por ello inexplicable, que en la hoja de evolución del ingreso hospitalario en el Hospital de Basurto producida entre el 28/6/93 y 1/7/93 (folio 119 de los autos) aparezca una anotación posterior a estas fechas en la que casualmente se dice que el resultado de hepatitis C ha sido positivo. Decimos que es en el mejor de los casos sorprendente, habida cuenta que existen indicios racionales de criminalidad, o próximo a ello, por haber añadido esta anotación y en consecuencia modificar un documento, tales como: a. En una hoja de evolución sólo se anota lo que se refiere a los días que dura la estancia hospitalaria. Una vez que es dado el alta, se cierra la hoja y se hacen informes independientes a través de consultas externas. Puede fácilmente comprobarse con otros ingresos que se ponen a modo de ejemplo para ilustrar al juzgador: folios 77, 78, 91, 109, 111, 128, 150 y 151. Especialmente claros son los folios 91 y 129 en los que expresamente se refleja el alta. b. Además, la etiqueta que aparece arriba a la derecha de la hoja se refiere sólo a las de ingresos, a diferencia del resto que viene escrito directamente a máquina. c. No tiene lógica el contenido de la anotación ya que si se observan las dos anotaciones anteriores, éstas se refieren a su enfermedad de oligoartrosis por la que en la mayoría de las ocasiones fue ingresado, y en cambio la famosa tercera anotación no concluye nada del motivo del ingreso. Por qué? d. Por qué no hay una anotación referida al 1 de julio en qué fue dado de alta? e. Dónde están el resto de las hojas de este ingreso? Por qué está una hoja suelta sin comenzar el día 28/6/93 cuando fue ingresado? f. Esta hoja se refiere a la unidad de enfermería y en cambio aparece la anotación: pido repetición serología hepatitis C ; Evidentemente la expresión pido revela que está escrito por un médico. Cómo se explica que en una hoja referida a la unidad de enfermería haga anotaciones un médico? Obsérvese como en el resto puestas de ejemplo que se refieren a enfermería sólo hacen anotaciones las enfermeras. 14. Cómo es posible que en el año 1993 no se hiciera biopsia a diferencia de lo ocurrido en 2004 (doc. 42 de la demanda? Sólo hay una explicación: porque las noticias de microbiología no llegaron médico por la mala organización de los diferentes servicios hospitalarios. QUINTO.- Como dijimos al comienzo de esta demanda, tenemos como objeto de controversia la diferente versión de los hechos acaecidos, a saber: según el demandado el día 29/VII/93 se comunicó a mi cliente la Página 8 de 24

9 enfermedad que padecía de hepatitis C y según esta parte no se comunicó en ningún momento hasta el año Consideramos que a la vista de los indicios, presunciones y documentos analizados hemos conseguido demostrar al juzgador lo inverosímil de la versión de los hechos de la demandada vertida en los folios 66 y 67 de los autos e incluso no sólo mediante indicios, presunciones o argumentaciones lógicas, sino mediante pruebas directas como los documentos nº 17 y 18 de los aportados con la demanda en los que respectivamente la médico de familia Doña X X X en 2003 recoge el hecho de que se ha detectado VHC+ en estudio de hipertrxminasas y deriva para tratamiento de hepatitis C y la Doctora Doña X X X en 2003 recoge como antecedntes personales y sorprendentemente por primera vez en todo el historial clínico hepatitis C diagnosticada hace un mes. Por consiguiente, una vez tratado el tema del retraso en la comunicación de la hepatitis C e independientemente de la decisión del juzgador sobre este punto, debemos por pura coherencia explicar y demostrar los daños que se han causado consecuencia del citado retraso. SEXTO.- La valoración del daño en este asunto es muy complejo ya que lo que hay que valorar no es la enfermedad de hepatitis C en sí, sino las consecuencias de su falta de tratamiento e incluso de actuaciones perjudiciales para la citada enfermedad (mediante el consumo excesivo de alcohol y prescripción por los mismos médicos de medicamentos muy perjudiciales como el voltarén que servía para tratar su oligoartritis) durante diez años. Evidentemente al movernos en el campo de las hipótesis ( cómo estaría actualmente el paciente si hubiera recibido un adecuado tratamiento durante esos diez años y hubiese evitado conductas perjudiciales?), no nos queda más remedio que acudir también nosotros a hipótesis aunque intentando sustentarlas sobre las mayores bases objetivas y jurídicas que sean posibles intentando lograr un correcto equilibrio entre los derechos del demandado que debe ser capaz de poderse defender y rebatir nuestras argumentaciones y los del demandante que debe ser capaz de poder ver resarcido su daño. Para la consecución del citado fin puede servirnos de ayuda además del informe pericial aportado junto a la demanda, los folios 24 y siguientes de los autos que recoge la opinión de la ciencia sobre esta enfermedad y por tanto de una forma absolutamente objetiva y neutral por ser documentación elaborada para el progreso y beneficio de la misma ciencia y no de los inevitables intereses de parte siempre existentes. Destacamos en primer lugar que la ciencia dice que la evolución de la hepatitis C puede verse afectada adversamente por muchos factores, especialmente por el consumo de alcohol, frente a lo que debemos recordar la multitud de informes médicos que recogen el consumo de alcohol del Página 9 de 24

10 paciente y por consiguiente el daño tan elevado que se ha provocado consecuencia de dicho consumo durante diez años que ha desaparecido por completo y de forma drástica a partir del año 2003 cuando se informó de la positividad de este virus, disminuyendo inmediatamente y con tan sólo esta medida el nivel de trxminasas en sangre. También se nos dice que el hígado es capaz de regenerarse por sí mismo después de una enfermedad o un daño pero una vez que ha progresado excesivamente se verá afectado severamente el metabolismo del organismo destacándose como enfermedades las descritas y explicadas en los folios 24 y 25 de los autos, a saber: cirrosis, suministro sanguíneo, ictericia, cálculos biliares, cirrosis y cáncer hepático, etc. Parece sensato defender que diez años sin tratamiento y con conductas perjudiciales, puede y debe calificarse de progreso excesivo y por ende de amplias probabilidades de complicaciones y enfermedades futuras como las descritas, máxime si tenemos en cuenta que según la ciencia el trastorno progresará a hepatitis crónica entre un 70% y un 90% de los infectados y que la evolución hacia daño hepático y cirrosis, ya descrito como complicaciones ante un progreso excesivo de la enfermedad, se produce por regla general en un periodo de años desde la infección y en casos de evolución rápida en 8-10 años. Por consiguiente se ha generado un daño importante al hígado o al menos se ha incrementado el daño que ya tenía y/o evitado un daño irreversible o excesivamente importante por lo que de alguna manera debemos valorar el daño a uno de los órganos del cuerpo humano pues controla y se ocupa de más de 500 funciones vitales al procesar prácticamente todo lo que comemos, respiramos, y absorbemos a través de la piel, convierte las substancias que comemos y bebemos en energía y en material para formar músculos (que a su vez es muy importante para mi cliente por su enfermedad de oligoartritis), hormonas, factores coagulantes y factores inmunitarios, almacena vitaminas, minerales y azúcares para que el cuerpo pueda utilizarlos más adelante, sirve para digerir la comida mediante la bilis producida por las células hepáticas, elimina sustancias tóxicas, etc (ver folios 37 y 38 de los autos). De este modo, al haber progresado de forma tan acelerada y sin tratamiento es fácil presumir que con el paso del tiempo evolucione hacia una hepatitis C crónica con cirrosis cuyos síntomas constan el folio 41 y 42 de los autos: fatiga, fiebre, náuseas, pérdida de apetito, vómitos, micción frecuente, ictericia, indigestión, dolores de cabeza, dolores musculares o articulatorios (que puede hacer insoportable su oligoartritis), dolor abdominal, depresión, cambios de humor, disfunción cognitiva, falta de concentración, confusión mental, sensación de mareo, problemas de visión periférica y retención de líquidos. Página 10 de 24

11 O dicho de otro modo, con el retraso en el tratamiento y realización de conductas perjudiciales se incrementan considerablemente las posibilidades de que estos síntomas se produzcan, se produzcan de forma más intensa, se produzcan en mayor medida o se produzcan antes. Es decir, que se ha producido un perjuicio porque éste consiste en la aminoración o empeoramiento de una situación (De Cupis, El daño, Barcelona, 1975 página 81). Realmente me estoy refiriendo como daño producido al concepto de coste de oportunidad creado por la teoría económica que lo define como el valor que se podría haber obtenido con una dedicación diferente de los recursos. SÉPTIMO.- Una mención especial requiere el tema del que he venido a denominar coste de oportunidad, es decir, el valor que se podría haber obtenido con una dedicación diferente de los recursos; teoría económica que aplicada al supuesto de la teoría de la medicina, de una negligencia médica o mala praxis médica o mal seguimiento y tratamiento de una enfermedad me atrevo a definir como el empeoramiento o minoración de salud de una persona por un mal uso de los recursos existentes en la medicina en un momento y lugar concreto, es decir, conforme al estado actual de la ciencia. Si aplicamos a su vez esta teoría al supuesto concreto de esta reclamación deberíamos de valorar el empeoramiento o minoración de la salud del actor producida por la ausencia de tratamiento y evitación de conductas perjudiciales (consumo de alcohol y de medicamentos como el voltarén) durante diez años. Para valorar este daño debemos tener en cuenta obviamente todas las circunstancias del contexto tales como la prescripción del tratamiento más agresivo que existe en medicina para esta enfermedad, los efectos secundarios que está conllevando y acarreará, la información sobre las funciones tan esenciales del hígado y su imposibilidad de recuperación una vez que progresa excesivamente y el incremento considerable del riesgo de sufrir dentro de veinte o veinticinco años un cáncer hepático o cirrosis o al menos el empeoramiento de posibilidades de recuperación ante complicaciones seguras futuras. Este valor conceptualmente puede calificarse de considerable, importante o elevado, siempre hablando en términos relativos, es decir, en comparación con el daño que sufriría en la actualidad una persona con las mismas condiciones que el actor que hubiera recibido un adecuado tratamiento desde los comienzos de su enfermedad (recordemos que se hablaba en el año 1993 de positividad débil y en la actualidad sigue el tratamiento más intenso). O lo que es lo mismo: Página 11 de 24

12 Qué estado de salud tendría una persona que con las mismas características intrínsecas del organismo (capacidad para luchar contra una enfermedad, para regenerar células dañadas, estructura del hígado etc) hubiese recibido un adecuado tratamiento? Qué evolución futura de la enfermedad seguiría el de esa persona hipotética y cuál será el del actor? La diferencia entre el estado de salud de esa persona y el actor y la capacidad y posibilidades para la diferente evolución de la enfermedad es el coste de oportunidad a valorar. El problema será traducirlo en valor económico o monetario de una manera lo más objetiva posible que, como ya se dijo, permita guardar un correcto equilibrio entre los derechos e intereses del actor a ver perfecta y completamente resarcido los perjuicios sufridos (y no sólo los efectos secundarios del tratamiento que son fácilmente materializables y evaluables) y el del demando a poderse defender. Para ello, se propone calcular el valor mediante una fórmula matemática en virtud de la cual entendemos que: C.O.= V.V.A.S. (V.V.A.E.b V.V.A.Em) Siendo: C.O.= Coste de oportunidad, es decir como ya se ha definido el valor que se podría haber obtenido con una dedicación diferente de los recursos; teoría económica que aplicada al supuesto de la teoría de la medicina, de una negligencia médica o mala praxis médica o mal seguimiento y tratamiento de una enfermedad me atrevo a definir como el empeoramiento o minoración de salud de una persona por un mal uso de los recursos existentes en la medicina en un momento y lugar concreto, es decir, conforme al estado actual de la ciencia. V.V.A.S= Valor de la vida actual de una persona sana. V.V.A.E.b= Valor de la vida actual de una persona con la enfermedad de la que estemos hablando bien tratada. V.V.Em= Valor de la vida actual de una persona con esa enfermedad mal tratada. Página 12 de 24

13 Por consiguiente, el coste de oportunidad será el valor de la vida de una persona sana menos la diferencia entre el valor de la vida de una persona enferma bien tratada y una persona enferma mal tratada. El valor de la vida de una persona sana lo calculamos ajustándonos o guiándonos de forma analógica a las tablas previstas para accidentes de tráfico, el de una persona enferma bien tratada lo hacemos descontando un porcentaje sobre el de la persona sana y el valor de la vida de una persona enferma mal tratada con la mitad del valor de una persona enferma bien tratada. En nuestro caso he considerado que una persona con una hepatitis C correctamente tratada vería minorado el valor de su vida en un 20%. Por consiguiente el de una persona enferma mal tratada (supuesto del demandante) vería minorada el valor de su vida en un 40%. Así: C.O.= 93166,95 - [(93166,95-20%) (93166,95 40%)]= = 93166,95 (74533, ,17 )= = 93166, ,39 = = 74533,56 Considerando: Que el valor de la vida a tener en cuenta sería el que recibiría un cónyuge por su muerte. OCTAVO.- A mayor abundamiento, en la actualidad el actor ha tenido que enfrentarse al tratamiento más intenso y agresivo que existe (ver página 5 del informe pericial aportado como documento nº 40 y documento nº 30: precisa seguir en situación de ILT mientras dura el tratamiento ), lo que nos sirve para demostrar dos cuestiones: 1. La enfermedad había evolucionado hasta el nivel máximo posible (si descartamos el fallecimiento), por lo que el perjuicio anteriormente explicado es evidente que debe ser muy grave. 2. Este tratamiento tan agresivo conlleva graves efectos secundarios como es descrito en el informe pericial y en el folio 49 de los autos: dolores musculares y articulatorios, náuseas, cefaleas, fatiga, pérdida de apetito, sequedad cutánea, ansiedad, depresión e insomnio y confirmado por otros médicos pertenecientes a OSAKIDETZA: Página 13 de 24

14 a. como la Doctora X X X que dice paciente en situación de ILT por astenia. En tratamiento antiviral por hepatitis C, con mala tolerancia al mismo, con xerosis y prurito por medicación. Presenta también ansiedad en todo el proceso, por lo que está en tratamiento con ansiolíticos e hipnóticos orfidal 110 y lorament 2 mg 001. Sería aconsejable mantenerle en situación de ILT, posible comienzo con antidepresivos (doc. 38). b. Como el Doctor García Bengoechea que dice que X X X X está en tratamiento con antivirales por hepatitis C. Desde el inicio del tratamiento ha presentado múltiples efectos secundarios que se pueden resumir: i. Pérdida de 11 kg de peso ii. Migraña iii. Prurito intratable iv. Anemia (ha bajado 16gr.de Hb a 11.9) v. Alteraciones psíquicas con disminución importante de la capacidad de concentración, insomnio, irritabilidad y tendencia depresiva que en la próxima consulta quizás inicie antidepresivos. vi. Hipotensión arterial. c. Por consiguiente, si se hubiese tratado doce años antes no hubiese sido necesario acudir al tratamiento, habiendo sido suficiente en tal caso un cuidado de su salud mediante una adecuada alimentación controlando la enfermedad y evitando sus resultados dañinos y más graves que terminan en una evolución de tantos años como es éste el caso en un trasplanta de hígado. NOVENO.- En conclusión a lo expuesto consideramos acreditado la generación de un daño, - consecuencia del retraso en el tratamiento de una enfermedad por la no comunicación al paciente de ésta desde el momento en que se conoció, - el cual a su vez estaría compuesto por: Período de incapacidad temporal coincidente, al menos, con el período del tratamiento de 365 días, todos ellos impeditivos, que valoramos en un total de 17257,2 euros (valor día: 47,28 ); y todo ello sin contar con período de convalecencia postratamiento con probabilidad rayana en la certeza. Secuelas derivadas de los efectos secundarios del tratamiento. Nos remitimos a lo establecido por los informes de los médicos indicados en el apartado 8º 2.a de los hechos que traducimos en valor económico adecuándonos al informe pericial que Página 14 de 24

15 propone 15 puntos, ascendiendo a un total de 12182,25 euros (valor punto: 812,15 ). Coste de oportunidad. Conforme a lo establecido en el apartado séptimo de los hechos: 74533,56 Daños morales: respecto a lo que me remito a la página 11 del informe pericial aportado. De esta forma, si le adjudicamos una puntuación de 5 puntos sobre una escala del 1-7 y lo traducimos a porcentaje, siendo 7 el 100% que a su vez serían 100 veces el salario mínimo interprofesional: o Si 7 es a 100, 5 será a x, por lo que x sería igual a 71,43 veces el salario mínimo interprofesional. o De esta forma, si multiplicamos el SMI mensual (513 /mes) por 71,43, propondríamos respetuosamente al juzgador una indemnización de 36643,59. Riesgo incrementado de evolución a cirrosis y/o carcinoma hepatocelular, valorado en la página 11 del informe pericial en 15 puntos, lo que proporcionaría una cuantía de 12182,25 euros (valor punto: 812,15 ). No obstante, esta cuantía no la vamos atener en cuenta pues consideramos que de un modo implícito estaría incluido en el coste de oportunidad y supondría duplicar la indemnización por dos vías diferentes. En consecuencia, la indemnización perfectamente razonada y argumentada, independientemente de la libre y diferente valoración del daño por parte del juzgado a quo a quien corresponde valorar el daño, sería de ,6. FUNDAMENTOS JURÍDICOS A) PROCESALES a) JURISDICCIÓN La jurisdicción competente es la administrativa y no la civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 2 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. b) COMPETENCIA Conforme a la legislación vigente, el artículo 8.3 LJCA atribuye competencia a los Juzgados de lo Contencioso y no a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de los recursos que se deduzcan frente a actos de organismos, entes entidades o corporaciones de Página 15 de 24

16 Derecho Público cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional. No olvidemos que se recurre un acto de OSAKIDETZA y no de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Ordenación Sanitaria de Euskadi. c) LEGITIMACIÓN La legitimación activa la ostenta el demandante habida cuenta que es el sujeto que ha sufrido los daños explicados en esta demanda. La legitimación pasiva la ostenta el demandado y no la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de País Vasco habida cuenta de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Ordenación Sanitaria de Euskadi. d) COSTAS Pese a ser el criterio general en materia de costas en la jurisdicción contenciosa la inexistencia de éstas, a lo largo de los hechos de esta demanda se ha probado y explicado exhaustivamente la temeridad y mala fe procesal principalmente por el hecho de mantener una versión de los hechos no sólo insostenible como es el hecho de que nadie va a ser tan necio de estar diez años sin tratarse de una enfermedad mortal, sino incluso rayano en lo delictual habida cuenta que esta versión se refleja en documento público firmado por el jefe de sección de reumatología explicando que se le dijo en el año 1993 que tenía la hepatitis lo que amén de ser imposible que se acuerde si se le dijo hace doce años (y por el resto de las causas esgrimidas en el apartado cuarto de los hechos), así como que se han apuntado indicios en el punto 13 del apartado cuarto de los hechos que revela que puede haberse podido añadir la anotación del 29/VII/93. e) CUANTÍA La cuantía se fija en la cantidad reclamada, es decir, en ,6, en virtud de lo establecido en los artículos LJCA. B) FONDO DEL ASUNTO PRIMERO.- La responsabilidad de la Administración interviniente se fundamenta de forma genérica y desde un punto de vista de fondo, abstracto y jurídico, - con una base a su vez moral y ética, - en el derecho a la salud Página 16 de 24

17 que viene a consagrarse en textos normativos tales como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 25.1, en la Carta Social Europea emanada del Consejo de Europa en su artículo 11, así como el artículo 43 de la Constitución y todo ello sin perjuicio de aludir al Derecho Comparado e histórico como el artículo 32 de la Constitución de la República Italiana, 63 y 64 de la Constitución de Portugal, 21 de la griega, o en el artículo 46 de la Constitución de 1931 de la República e incluso en el principio XII de la Ley de Principios Fundamentales del Movimiento. SEGUNDO.- En lo que respecta a la responsabilidad individualizada de OSAKIDETZA se fundamenta en el artículo 20 de la Ley de Ordenación Sanitaria de Euskadi y concordantes que vienen a atribuir la responsabilidad en materia sanitaria a OSAKIDETZA al establecerse que tiene naturaleza jurídica de ente público de Derecho Privado y adscrito al Departamento de la Administración General competente en materia de sanidad, atribuyéndosele personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de su finalidad de desempeñar la provisión de servicios sanitarios mediante las organizaciones públicas de servicios dependientes del mismo TERCERO.- En materia de responsabilidad patrimonial ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992, 26 de noviembre, que la configuran como una responsabilidad directa y no como un simple sistema de cobertura de los daños causados por los actos ilícitos de los funcionarios y agentes de los entes públicos, disponiéndose que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre y cuando la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. A mayor abundamiento, el artículo 141 del mismo texto legal precisa que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley y que no serán indemnizables los daños que se derive de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos. Tal y como se indica en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 23 de junio de 1995, la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en Página 17 de 24

18 nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva en el ejercicio de las derechos e intereses legítimos, que reconoce el artículo 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el artículo de la propia Constitución, al disponer que los particulares en los términos establecidos en la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado -hoy artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Procedimiento Administrativo Común - y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado. CUARTO.- No obstante, de forma más concreta la Jurisprudencia ha venido entendiendo que la responsabilidad patrimonial queda configurada mediante la acreditación de los siguientes requisitos, a saber: a) La efectiva realidad de un daño o perjuicio evaluable económicamente, individualizado con relación a una persona o un grupo de personas y antijurídico, de forma que si se da en el sujeto el deber jurídico de soportar la lesión, decae la obligación de indemnizar. b) Que el daño sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa de causa a efecto, sin intervención extraña que pudiera influir en el nexo causal. c) Que no se haya producido por fuerza mayor. Se trata de una responsabilidad de carácter objetivo y directo. Con ello se pretende significar - señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de "que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, ya que dicha responsabilidad surge al margen de cual sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad. Y es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal Página 18 de 24

19 que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal". Debe matizarse que aun cuando la Jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal, no queda excluido que la expresada relación causal pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancias que pueden dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad. Cabe señalar, por último, que, a los fines del artículo de la Constitución, el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 5 de junio de 1989 y 22 de marzo de 1995, ha homologado como servicio público toda actuación, gestión, actividad, o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo. En resumen, la estimación de la pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de la Administración exige que haya existido una actuación administrativa, un resultado dañoso no justificado y relación de causa o efecto entre aquélla y éste, incumbiendo su prueba al que reclama, a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la cuestión de la fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración. Siendo esos los criterios generales, resulta conveniente analizar los criterios de imputación en los supuestos de asistencia sanitaria, que de una manera más puntualizada se han venido estableciendo: 1) Dentro de los daños producto de la enfermedad se encuentran: a) Los que la enfermedad produce necesariamente, a pesar de todos los tratamientos médicos por adecuados y eficaces que ellos sean, ya que vienen impuestos por el carácter caduco y enfermable de la condición humana. b) Los producidos por la enfermedad pero evitables con un tratamiento médico prestado a tiempo y adecuado y que su producción es debida a la falta de asistencia sanitaria o a que la prestación no fue adecuada. 2) Dentro de los daños en los que el tratamiento médico es el factor determinante. a) Aquellos daños que son intrínsecos al tratamiento como tal y que por ello se producen de modo necesario por su finalidad terapéutica. b) Aquellos daños que el tratamiento médico produce al margen de su finalidad terapéutica y que son daños producidos bien porque no es el tratamiento procedente o adecuado el prestado o porque en su realización se introducen circunstancias que lo desnaturalizan y que son ajenas a la Página 19 de 24

20 constitución individual del enfermo. Sólo los supuestos de los apartados b) darían lugar a la responsabilidad. La ausencia de tratamiento de la enfermedad de mi cliente durante doce años es causa única y exclusiva del Hospital de Basurto y en consecuencia de OSAKIDETZA, salvo que el juzgador considerase probado que el Sr. X fue informado de su enfermedad en una consulta en el año 1993 que como se ha explicado en el apartado cuarto de los hechos es absolutamente incoherente; por este motivo es obvia tanto la relación de causalidad directa e inmediata entre la actuación negligente (por omisión) de este centro Hospitalario y el daño producido, así como la ausencia de deber jurídico de soportarlo y de fuerza mayor. Mayor dificultad presenta, en cambio, se ha de reconocer por esta parte, la valoración del daño tal y como se ha tratado especialmente en los apartados sexto-noveno de los hechos; no tanto por lo que se refiere al período de incapacidad temporal, daño moral y secuelas del tratamiento que independiente de los diferentes puntos de vista o criterios por el juzgador o demandado resultan daños habitualmente valorables, sino por la extrema dificultad para valorar cuál es el daño que se pueda haber causado al actor en su salud por la pérdida de tratamiento durante doce años, es decir, las consecuencias del progreso de la enfermedad en estas condiciones. Realmente está muy en relación con los daños a tener en cuenta en la asistencia sanitaria que se acaba de explicar que efectivamente concede al administrado la posibilidad de reclamar puesto que son producidos por la enfermedad pero evitables en su gran mayoría con un tratamiento prestado a tiempo y de forma adecuado. Siendo clara la posibilidad para reclamarla, no lo está tan clara la forma de su valoración, habiéndose propuesto por esta parte una argumentada y razonada, intentado evitar en la medida de lo posible de la arbitrariedad y discrecionalidad. QUINTO.- Por último, en orden a limitar el alcance de lo expuesto, conviene recordar que el vigente sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas no puede interpretarse en el sentido de convertir a estas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, alcanzando en el marco de la actividad sanitaria, plena relevancia dicha limitación. El TS, referido el proceso a unos daños producidos en la persona de un menor escolar durante unos actos o actividades extraescolares, ha señalado en su importante sentencia de 27 de julio de (Sec. 6ª) "Como certeramente se recuerda en el fundamento jurídico tercero de la propia sentencia recurrida, la Administración no es responsable de cualquier Página 20 de 24

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