LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN MERCANTIL

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1 Documentación teórica U.N.E.D. Curso de Práctica Jurídica Derecho Mercantil II. LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN MERCANTIL I.- INTRODUCCIÓN. Con la expresión contratos de colaboración mercantil hacemos referencia a aquellos tipos contractuales, legalmente contemplados o no (contratos atípicos), en los que se gestionan intereses ajenos como medio para establecer y obtener la colaboración de un tercero en la realización de determinadas actividades mercantiles de cierta complejidad. En algunas figuras el objeto predominante es la mera realización de una actividad, en cuanto medio que puede dar lugar o no a un determinado resultado (es el caso del contrato de distribución o de la franquicia), bajo el esquema del arrendamiento de servicios, una veces mediante trabajo dependiente y subordinado a las directrices del empresario que contrata la colaboración, y otras mediante independiente. En otras figuras, por el contrario, destaca como objeto la consecución de un resultado concreto, bajo el esquema del contrato de obra (el contrato de comisión mercantil o de agencia, por ejemplo). En todo caso, nos hallamos ante contratos consensuales, esto es, perfeccionados con el mero concurso de oferta y aceptación, así como bilaterales o sinalagmáticos, que generan obligaciones para ambas partes de carácter recíproco, con la consiguiente aplicación del art del C. Cvil en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes (cumplimiento o resolución, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos).

2 - 2 - Los contratos de colaboración mercantil más estudiados y conocidos son el contrato de comisión, en sus distintas modalidades, el contrato de concesión o distribución comercial en exclusiva, el contrato de agencia, el contrato de franquicia y, también, una figura muy afín a la comisión mercantil y a la agencia, atípica y largamente estudiada por la Jurisprudencia, como es el contrato de mediación o corretaje. Igualmente, podemos incluir dentro de este apartado de acuerdos mercantiles de colaboración otros supuestos, como el contrato de factoring, que estudiaremos con posterioridad en el apartado de contratos mercantiles atípicos o de nueva generación. II.- EL CONTRATO DE COMISIÓN. 1.- Concepto. El Código de Comercio vigente regula con especial detalle el contrato de comisión mercantil en los arts. 244 y siguientes, cuyos preceptos, además de regular supuestos concretos y diferentes modalidades de comisión, constituyen un cuerpo jurídico de aplicación supletoria a otros contratos de colaboración atípicos y generados por la práctica mercantil, provenientes, en su gran mayoría, del Derecho anglosajón (contrato de factoring, merchandising, outsourcing, patrocinio, etc.). El contrato equivalente a la comisión en el Derecho civil es el mandato, regulado en los arts y siguientes del C. Civil, aplicables de manera supletoria al tipo contractual mercantil en todo lo no expresamente previsto por el C. Com. Como veremos, existen algunos supuestos concretos de aplicación de normas civiles sobre mandato a la comisión mercantil.

3 - 3 - No encontramos una definición legal de contrato de comisión, limitándose el art. 244 del C. Com a señalar cuando el mandato, que es la figura contractual propia del Derecho Civil, adquiere naturaleza mercantil. En todo caso, de este precepto cabe deducir las siguientes características esenciales de la comisión: a) Es un mandato, por el que un sujeto, que llamamos comisionista, se obliga a prestar algún servicio o hacer laguna cosa por cuenta o encargo de otra, comitente. b) El objeto de la comisión, como elemento diferenciador del mandato civil, es la realización, por el comisionista, de actos de comercio. En este sentido, debe distinguirse la comisión, propiamente dicha, de lo que es el acto o negocio jurídico que el comisionista debe realizar por encargo del comitente, generador de relaciones externas con terceros con las consecuencias y régimen jurídico que posteriormente veremos. c) Alguno de los sujetos que son parte del contrato ha de tener la condición de comerciante, ya sea el comitente o el comisionista. Como vemos, esta exigencia choca frontalmente con el carácter objetivo del concepto de acto de comercio que regula el art. 2 del C.Com. d) La relación interna que se establece entre comitente y comisionista no es duradera o de tracto sucesivo, sino instantánea o de tracto único, y se agota con la perfección y consumación del concreto acto de comercio objeto de comisión. e) Finalmente, cabe decir que nos hallamos ante un contracto consensual y sinalagmático, diferenciado, además, del mandato civil, en el hecho de que éste es gratuito, salvo pacto en contrario (art Código Civil), mientras que la

4 - 4 - comisión mercantil es naturalmente onerosa, salvo que las parte acuerden otra cosa (art. 277 C. Com). 2.- Las dos modalidades generales de comisión mercantil. El comisionista siempre actúa por cuenta ajena al ejecutar el encargo recibido, pero puede hacerlo de dos formas: a) Contratando con terceros en nombre propio, en cuyo caso no tiene que declarar quién sea su comitente, quedando obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo. En las relaciones externas con los terceros con quienes contrate, quedará vinculado exclusivamente el comisionista, de modo que aquéllos no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllos, con independencia, claro está, de las relaciones internas entre comitente y comisionista (art. 246 C. Com). b) Contratando en nombre de su comitente, en cuyo caso deberá manifestarlo, y si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la atefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente. En tal caso, las relaciones externas con terceros se producen directamente entre el comitente y aquellos con quienes el comisionista contrate, quedando éste al margen, siempre que se admita o acredite la existencia de la comisión, en caso de que el comitente la negare, y con independencia de las relaciones internas entre comitente y comisionista (art. 247 C. Com.). 3.- Nacimiento del contrato. No nos hallamos ante un contrato formal, por lo que basta el mero concurso de oferta y aceptación para el nacimiento del contrato de comisión, aún de forma verbal. El consentimiento de ambas partes, en general, debe ser expreso, aunque se entiende tácitamente aceptada la comisión siempre que el

5 - 5 - comisionista efectúe alguna gestión, en el desempeño del encargo que le hizo el comitente, que no se limite a rechazar el mismo (art. 249 C. Com.). El comisionista, aun en el caso de que fuera un empresario dedicado específicamente a la actividad de la comisión, no tiene obligación de aceptar el encargo hecho por el comitente, pero si desea rechazarlo tiene la carga de comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible y confirmarlo inmediatamente por correo, custodiando y conservando diligentemente los efectos recibidos del comitente, hasta ser sustituido o que los tribunales se hagan cargo de los mismos. Ello no significa, naturalmente, que si el comisionista no procede del modo anterior deba entenderse tácitamente celebrada la comisión, pues, como hemos dicho, sólo existe contrato con el consentimiento de ambas partes, y, por parte del comisionista, únicamente se entiende el mismo prestado cuando realice alguna gestión o actividad propia del encargo recibido del comitente. La única consecuencia de no verificar la carga anterior, impuesta en aras de la seguridad del tráfico mercantil, es responder de los daños y perjuicios que se originen al comitente (art. 248 C. Com.). 4.- Obligaciones del comisionista. Fundamentalmente, y con independencia de lo que las partes, con arreglo al principio de la autonomía de la voluntad, puedan añadir, son las que a continuación es detallan Cumplimiento del encargo. La primera y esencial obligación del comisionista es, lógicamente, cumplir el encargo recibido del comitente, llevando a cabo el negocio jurídico objeto de ejecución o realización. Según el art. 252 del C. Com., la falta de

6 - 6 - cumplimiento del encargo determinará la obligación de indemnizar los daños y perjuicios provocados al comitente, salvo que hubiere causa legal que hubiere impedido la ejecución del negocio jurídico objeto de realización (pensemos, por ejemplo, en un falta de licencia administrativa). Debe destacarse que, debido el carácter intuitu personae del tipo de contrato estudiado, el encargo debe realizarse personalmente por el comisionista, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar dependientes, para aspectos puntuales, con arreglo a la costumbre general del comercio (art. 261 C. Com.). Excepcionalmente, el comisionista puede delegar por completo en un tercero su actividad, siempre y cuando el comitente lo haya autorizado expresamente ( subcomisión ), en cuyo caso el comisionista responderá de la actuación del sustituto si quedó a su elección la designación del mismo (art. 262 C. Com.). La obligación de cumplir el encargo recibido del comitente puede quedar suspendida, a voluntad del comisionista, en los supuestos en que éste precise de una provisión de fondos, hasta que le sea efectuada (arts. 250, párrafo primero, y 251 del C. Com.); cuando haya invertido la recibida y el comitente rechace remitirle nuevos fondos, hasta que los reciba (art. 250, párrafo segundo, del C.Com.); cuando, aunque se haya pactado el anticipo o suplido de fondos por el comisionista, el comitente atraviese una situación de concurso (art. 251 C. Com.), y cuando el comisionista considere que, por accidente no previsto, sea arriesgado o perjudicial el cumplimiento de las instrucciones recibidas, en cuyo caso deberá comunicar al comitente en motivo de su conducta por el medio más rápido (art. 255, párrafo segundo, inciso 2º, del C. Com.). Por otra parte, el modo de cumplimiento del encargo encomendado por el comitente permite distinguir entre la comisión imperativa, la indicativa y la facultativa, en el siguiente sentido:

7 La comisión es imperativa cuando el comitente especifica al comisionista con detalle los términos del negocio jurídico de ejecución, en cuyo caso el comisionista deberá consultar al comitente todo aquello que no haya sido previsto y prescrito expresamente por éste, siempre y cuando la naturaleza del negocio jurídico lo permita (art. 255, párrafo primero, del C.Com.). Si no fuere posible la consulta, deberá proceder conforme a la prudencia y a los usos de comercio, cuidando del negocio como propio (art. 255, párrafo segundo, inciso primero, del C. Com.). En este tipo de comisión, si el comisionista se ajusta a las instrucciones recibidas, quedará exento de responsabilidad frente al comitente (art. 254 C. Com.). En caso de vulneración legal, ambos, comisionista y comitente, compartirán la responsabilidad que corresponda (art. 259 C. Com.). - La comisión es indicativa cuando el comitente determina algunos extremos del negocio de ejecución, dejando el resto a la prudencia del comisionista y a los usos de comercio, en cuyo caso éste deberá obrar como si se tratarse del negocio propio (art. 255, párrafo segundo, inciso 1º, del C. Com.). En todo caso, el comisionista nunca puede contradecir una instrucción expresa del comitente, so pena de responder de todos los daños y perjuicios que origine la desobediencia (art. 256, párrafo primero, del C. Com.), lo que también ocurrirá en caso de malicia (mala fe) o abandono del comisionista. - Finalmente, la comisión es facultativa cuando el comitente autoriza al comisionista para obrar a su arbitrio, ateniéndose a la

8 - 8 - prudencia y a los usos de comercio y cuidando del negocio como si fuese propio (art. 255, párrafo segundo, del C. Com.). En todo caso, con independencia del tipo de comisión de que se trate (imperativa, indicativa o facultativa), existen ciertas actividades vedadas al comisionista sin la autorización expresa del comitente, como son, en primer lugar, concertar una operación a precios o condiciones más onerosas que las corrientes en el lugar a la fecha en que se hizo, ni siquiera alegando que al mismo tiempo y en circunstancias similares hizo operaciones por su cuenta (art. 258 C.Com.); en segundo lugar, dar a los fondos recibidos del comitente un destino distinto del cumplimiento de la comisión o encargo recibido (art. 264 C. Com.), y, finalmente, prestar o vender a crédito o a plazos (art. 270 C. Com.). Asimismo, en el cumplimiento de su encargo, el comitente deberá recabar la autorización expresa de los tribunales ordinarios de justicia para vender aquellos efectos que sufriesen peligro de menoscabo, a fin de salvar parte de su valor (art. 269 del C. Com.). Este supuesto especial se halla procesalmente regulado, como expediente de jurisdicción voluntaria, en el art de la L.E.C. 1881, vigente, como sabemos, con carácter provisional, hasta que se apruebe la Ley de Jurisdicción Voluntaria a que alude la Disposición Final 18ª de la L.E.C. 1/2000. Igualmente, durante la ejecución del encargo recibido, el comisionista asume los riesgos del dinero que tenga en su poder por razón de la comisión (art. 257 C. Com.), así como de los efectos y mercaderías que recibiere, debiendo conservarlos en el estado en que los recibió, salvo que se pierdan o menoscaben por caso fortuito, fuerza mayor, transcurso de tiempo o vicio propio de la cosa o mercadería (arts. 265 y 266 del C. Com.). El comisionista deberá evitar, finalmente, la confusión entre los géneros de distintos comitentes que tuviere en su poder (art. 268 C. Com.),

9 - 9 - respondiendo de los perjuicios derivados de la omisión o demora en la cobranza de los créditos de su comitente (art. 273 C. Com.) Deber de información. Junto con el cumplimiento del encargo, otra obligación esencial del comisionista es informar al comitente sobre las noticias que interesen al buen éxito de la negociación, a fin de que pueda éste emitir las instrucciones adecuadas. En concreto, el comisionista debe participar al comitente de la celebración del contrato objeto de comisión, por el correo del mismo día o del siguiente a su celebración, con indicación de los nombres de los compradores en caso de que se trate de ventas a plazo debidamente autorizadas, bajo pena de entenderse venta al contado si no facilita esta información (arts. 260 y 271 C. Com.) Rendición de cuentas. Finalmente, el comisionista deberá rendir y liquidar las cuentas de las cantidades que haya recibido para la comisión, con relación a sus libros, de forma especificada y justificada, reintegrando al comitente el sobrante a su favor, en el plazo y forma que éste le prescriba. En caso de morosidad en el reintegro, el comisionista deberá abonar el interés legal, pero si se atiene a las instrucciones del comitente en la devolución, serán de cargo de éste el quebrando y el extravío que puedan sufrir los fondos sobrantes (art. 263 del C. Com.).

10 Obligaciones del comitente. Por su parte, el comitente tiene a su cargo las siguientes obligaciones: a) Efectuar provisión de fondos al comisionista (ya sea de dinero o mercaderías, según los casos), como obligación previa a que éste inicie el desempeño de la comisión, así como reponerla cuando se hayan invertido los fondos entregados (art. 250 C.Com.). Si no cumple esta obligación, como hemos dicho, el comisionista podrá suspender el desempeño de la comisión, salvo que haya pactado anticipar o suplir los fondos (art. 251 C. Com.). b) Igualmente, el comitente deberá abonar al comisionista la retribución o premio contractualmente pactado, salvo que la comisión sea expresamente gratuita (art. 277, párrafo primero, del C.Com.). La retribución suele consistir, en la práctica, en un determinado porcentaje sobre los fondos obtenidos en la ejecución de la operación objeto de comisión. No parece que nos hallemos, en todo caso, ante un elemento esencial del contrato, cuya ausencia determine su nulidad o ineficacia, ya que, a falta de acuerdo expreso sobre este punto, el art. 277 del C.Com. establece que el premio de la comisión deberá fijarse con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza (lugar) donde se ejecute la comisión. Es importante señalar que el derecho a la retribución del comisionista nace cuando se realiza la operación o negocio jurídico objeto de comisión, no bastando, por tanto, el mero perfeccionamiento del contrato, sino que también es necesaria su consumación. Por ello, es frecuente incluir la cláusula salvo buen fin en los contratos de comisión, a la hora de regular el pago de la comisión, sin perjuicio de que, con arreglo a reiterada Jurisprudencia, la falta de consumación del acto encomendado no puede frustrar el derecho del comisionista a recibir su

11 retribución, si es imputable al incumplimiento o actuación negligente del comitente. c) Asimismo, el comitente deberá reembolsar al comisionista los gastos y desembolsos que hubiere efectuado, al contado y según la cuenta justificada que le presente, con el interés legal desde que los hiciese hasta el reintegro (art. 278 C. Com.). Así lo ha señalado reiterada Jurisprudencia, como es el caso de las SSTS, Sala 1ª, de 19 de febrero de 1976, 28 de septiembre de 1981, 21 de junio de 1991, 1 de octubre de 1996, etc. d) Finalmente, el comitente deberá asumir los efectos del contrato celebrado por el comisionista con el tercero, a salvo del derecho de repetir contra el comisionista por faltas u omisiones al cumplir la comisión (art. 253 del C. Com.). Se trata de una obligación del comitente frente al comisionista, perteneciente a la esfera interna del contrato e independiente de que el comisionista haya actuado en nombre y representación de aquél o en nombre propio. 6.- Privilegios del comisionista. privilegios: El art. 276 del C. Com. reconoce al comisionista dos especiales a) En primer lugar, el derecho a retener los efectos que se le hayan entregado, afectándolos al pago de su comisión, anticipos y gastos efectuados, sin que se le pueda desposeer de los mismos hasta abonarle tales conceptos. Se trata de un derecho de retención que también contempla el C. Civil para el mandato en su art b) En segundo lugar, el derecho de preferencia o prelación para que esas cantidades le sean pagadas con el producto de dichos géneros, mientras que

12 estén en su poder o a su disposición, con prevalencia sobre los demás acreedores del comitente, salvo el crédito del porteador por el precio del transporte de esos efectos y gastos hasta su entrega (art. 375 C.Com.), frente al que no existe es preferencia. 7.- Extinción del contrato de comisión. Además de las causas ordinarias de extinción de los contratos, la comisión mercantil se extingue por la muerte o inhabilitación del comisionista, pero no por las del comitente, en razón del carácter intuitu personae de este contrato respecto de aquél (art. 280 C. Com.). Asimismo, la comisión es libremente revocable por el comitente, en cualquier estado del negocio, comunicando al comisionista la revocación y sin que sus efectos alcancen las actuaciones anteriores a tal comunicación (art. 279 del C. Com.). No obstante, la Jurisprudencia admite el pacto de irrevocabilidad de la comisión durante un determinado plazo (al igual que ocurre con el mandato), entendiéndose que, con independencia del pacto establecido entre las partes, la comisión es irrevocable en todo caso cuando se haya establecido en interés común de comitente y comisionista o, en general, cuando exista justa causa para ello. Por el contrario, a diferencia de lo que ocurre con el mandato civil (art º C. Civ), el comisionista no puede denunciar la comisión o abandonarla unilateralmente una vez aceptada (art. 252 C. Com.), respondiendo de los daños y perjuicios que genere en caso de proceder indebidamente de este modo (art. 256 C. Com.).

13 Supuestos especiales de comisión Comisión de compra y venta. Aunque la comisión mercantil puede tener por objeto la realización por cuenta ajena de cualquier clase de actos u operaciones de comercio, la mayor parte de los preceptos que el C. Com. dedica a la comisión, se refieren a la que tiene por objeto la celebración de compras y ventas, bien sea de bienes muebles o inmuebles. Con independencia de las especialidades legales que posteriormente veremos, el problema fundamental que plantea este tipo de comisión es la forma en que la propiedad se transmite, en aquellos casos en los que el comisionista contrata por cuenta ajena pero en nombre propio (si contrata en nombre del comitente no se plantea problema alguno en este sentido, como es obvio), ya que una interpretación literal del art. 264 del C. Com. podría llevarnos a pensar que es necesario que el comisionista adquiriese la propiedad de las mercaderías a vender (comisión de venta) y que igualmente adquiriese la propiedad de las que compra en cumplimiento de la comisión (comisión de compra), generándose, así, una doble transmisión de la propiedad. Sin embargo, la Doctrina, en su inmensa mayoría (GUILLERMO J. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, RODRIGO URÍA, etc.)., rechaza esta interpretación, porque contradice los intereses reales que subyacen al contrato, según los cuales el comisionista no adquiere para sí, sino para el comitente. Por ello, se entiende que se produce una sola transmisión de la propiedad del comitente y al tercero y viceversa. Sin perjuicio de ello, debemos tener en cuenta que la comisión de compra o venta se somete expresamente al siguiente régimen de prohibiciones:

14 a) En primer lugar, está proscrita la llamada autoentrada del comisionista sin la autorización expresa del comitente, con arreglo a lo dispuesto en el art. 267, párrafo primero, del C. Com. (a ello nos referiremos posteriormente). b) Igualmente, el comisionista no puede alterar las marcas de los efectos comprados o vendidos por cuenta ajena (art. 267, párrafo segundo del C. Com.). c) Tampoco puede el comisionista vender a plazos o al fiado sin la autorización del comitente. Si media esa autorización, el comisionista tendrá la obligación de comunicar al comitente los nombres de los compradores, bajo pena de que la venta se entienda al contado (arts. 270 y 271 C. Com.) Comisión de garantía. Por regla general, el comisionista no responde del incumplimiento del contrato de ejecución de la comisión por parte del tercero, aunque dependa de ello el derecho a cobrar su retribución, como hemos señalado (es necesario tanto la perfección como la consumación del contrato objeto de comisión). Sin embargo, puede ocurrir que, cuando la comisión tenga por objeto la venta de mercaderías, el comisionista perciba, además de su comisión ordinaria, otra llamada de garantía, en cuyo caso correrán de su cuenta los riesgos del cumplimiento de la venta, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazos pactados con el comprador (art. 272 C. Com.). El precepto anterior viene expresamente referido a la comisión de venta, pero ello no significa que pueda ser aplicable a cualquier otro tipo de comisión si así lo pactan las partes. Un precepto paralelo al anteriormente citado existe en el caso de los operadores por cuenta ajena en mercados de valores, los cuales

15 responden ante su comitente de la entrega de los valores y del pago del precio (art. 41 de la Ley de Mercado de Valores). En la llamada comisión de garantía, el comisionista no puede oponer al comitente el beneficio de la división y excusión, pero sí las excepciones personales que tuviere el tercero, habiendo admitido la Jurisprudencia la condena conjunta y solidaria de comisionista y tercero en caso de incumplimiento de este último. En todo caso, si el comisionista de garantía ha actuado en nombre del comitente y, como consecuencia del incumplimiento del tercero o comprador, tiene que atender a la garantía, queda automáticamente subrogado en la posición del comitente para poder repetir frente al tercero, lo cual ni siquiera es necesario cuando haya actuado en nombre propio la autoentrada o autocontratación del comisionista. Como sabemos, la figura de la autocontratación está expresamente admitida en nuestro ordenamiento jurídico tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia, excepto en aquellos supuestos en los que puede existir conflicto de intereses o pueden perjudicarse intereses de terceros. En este sentido, se prohíbe, con carácter general, la llamada autoentrada de comisionista, es decir, que éste compre para sí lo que se la haya mandado vender, o que venda para sí lo que se le haya mandado comprar, sin la autorización expresa del comitente. Igualmente, queda vedada la llamada aplicación de comisiones de compra y venta cruzadas que el mismo comisionista tuviese recibidas, de forma que, sin la autorización del comitente, tampoco podrá aquél comprar o vender para otro lo que se le hubiere encargado vender o comprar (art. 267 del C. Com.). En todo caso, debemos tener en cuenta que, aunque tenga lugar la autoentrada o la aplicación de comisiones de compra y venta cruzadas sin la

16 autorización expresa del comitente, las mismas pueden ser objeto de posterior ratificación expresa o tácita, con arreglo a lo dispuesto en el art , párrafo 2º, del Código Civil, o convalidadas por haberse obtenido en condiciones más favorables para el comitente que las señaladas por éste (art del Código Civil). Finalmente, y a pesar de las dudas que se han planteado al respecto, la práctica unanimidad de la Doctrina entiende actualmente que, en los casos de autoentrada o aplicación autorizadas, ratificadas o convalidadas por el comitente, el comisionista mantiene el derecho a cobrar su comisión o premio (cuando el contrato objeto de comisión se haya consumado), puesto que de ese modo habrá cumplido la comisión realizando el negocio objeto del encargo Comisión de transporte. La comisión de transporte es aquella en la que tiene por objeto la celebración, por el comisionista, de un contrato de transporte por cuenta de su comitente. Este tipo de comisión ha sido objeto de especial atención por el legislador dada su frecuente utilización, siendo actualmente una actividad profesionalmente asumida por las agencias de viaje o comisionistas de transporte. El comisionista de transporte ha de contratar cumpliendo las obligaciones propias del cargador en el transporte terrestre o marítimo y, si actúa en nombre propio, responderá de ellas frente al porteador (art. 275 C. Com.). Cuando la comisión incluya, además de la contratación del transporte de los efectos, la contratación de su seguro, el comisionista será responsable de los riesgos que sobrevengan si, disponiendo de provisión de fondos o habiéndose comprometido a anticiparlos, no concierta el seguro, ni avisa inmediatamente al comitente de la imposibilidad de contratarlo (art. 274 del C. Com.).

17 En todo caso, debemos distinguir el supuesto de que la contratación del transporte y, eventualmente, del seguro, sea un pacto complementario o accesorio de otra comisión (de venta, de compra o de cualquier otra clase) por la que el comisionista tenga que remitir a otro punto los efectos puestos a su disposición, del caso en el que el contrato de transporte constituya el contenido principal de la comisión. En el primer supuesto (transporte accesorio), la Jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el comisionista únicamente estará obligado a contratar el transporte, pero sin asumir la garantía de la ejecución, mientras que, en segundo caso (transporte como objeto principal de comisión), verdadera comisión de transporte, serán de aplicación los arts. 378 y 379 del C. Com., de tal forma que el comisionista estará obligado a llevar un registro especial, con determinadas formalidades, subrogándose en las obligaciones, responsabilidades y derechos del porteador. El régimen jurídico correspondiente a la verdadera comisión de transporte (transporte como objeto principal del encargo recibido por el comitente) es el aplicable a las llamadas agencias de viaje o comisionistas de transporte, dedicados profesionalmente a esta actividad, que actúan generalmente por cuenta de los transportistas o viajeros. III.- EL CONTRATO DE AGENCIA. 1.- Concepto y regulación legal. Figura muy cercana al contrato de comisión, aunque con las diferencias y características especiales que estudiaremos, es el llamado contrato de agencia, de frecuente utilización en la práctica y de carácter atípico hasta la aprobación de la norma jurídica especial que lo regula, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, creada y sancionada, en su momento, para trasponer al ordenamiento jurídico

18 español la Directiva comerciales independientes. 86/653/CEE, de 18 de diciembre, sobre agentes Debe destacarse el carácter imperativo de todos los preceptos que regulan este tipo contractual, salvo disposición expresa en contrario, como se desprende de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 12/1992. Esta norma es aplicable a todo tipo de contrato de agencia, a excepción de la actividad desarrollada por los agentes mediadores que actúen en mercados secundarios oficiales o reglamentados de valores, que se rigen por la normativa especial establecida en la Ley de Mercado de Valores. El art. 1 de la mencionada Ley 12/1992, define esta figura como aquél contrato por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo en contrario, el riego y ventura de tales operaciones. La función económica de este contrato es, por tanto, cubrir la necesidad de ampliar con carácter permanente la clientela del empresario, evitando la carga que supone el sueldo fijo de un empleado situado en un emplazamiento distinto de la empresa. Con este fin, se establece una colaboración estable con el agente, de carácter indefinido o por tiempo determinado. Se trata, por tanto, de un contrato consensual, nacido del mero acuerdo de voluntades, oneroso, ya que los servicios del agente son siempre remunerados y, además, sinalagmático o generador de obligaciones recíprocas.

19 Características esenciales y diferencias con el contrato de comisión. De la definición o concepto legal de contrato de agencia, podemos extraer cuáles son sus características propias o esenciales, y sus diferencias con la cercana figura del mandato mercantil : a) En primer lugar, debe destacarse que el agente es un intermediario que actúa, promoviendo operaciones de comercio o, además, concluyéndolas, de manera independiente. En este sentido, cualquier nota de dependencia excluye la calificación del contrato como agencia y la aplicación de su ley especial, cuyo art. 2.1 establece que no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan. Como señala el art. 5.1 de la Ley 12/1992, el agente debe realizar el encargo recibido por sí mismo o por medio de sus dependientes, pudiendo, incluso, actuar por medio de subagentes, aunque con la autorización expresa del empresario y respondiendo en todo momento de su gestión (art. 5.2 de la Ley 12/1992). La independencia del agente radica, según se desprende del art. 2.2 de la Ley 12/1992, en la capacidad del agente de organizar su actividad profesional conforme a sus propios criterios, esto es, en su capacidad de autoorganización, utilizando recursos humanos y materiales propios, sin perjuicio de posibles instrucciones del empresario que afecten a su independencia. b) Por otra parte, la actividad del agente es, en principio, meramente negociadora o de promoción de actos u operaciones de comercio, pudiendo sólo asumir su conclusión (perfección del contrato) en nombre y representación del empresario, cuando expresamente haya sido autorizado por éste.

20 Esta característica diferencia al agente del comisionista, ya que, como hemos visto anteriormente, este último no sólo debía asumir la obligación de promover los actos encomendados, sino, incluso, de perfeccionarlos. c) Por otra parte, el agente comercial no actúa por cuenta propia, sino ajena (ya sea para uno o varios empresarios), promoviendo o concluyendo los actos u operaciones encomendados siempre en nombre del empresario principal. Recordemos que, en el contrato de comisión, el comisionista podía actuar tanto en nombre propio como en el del comitente (aunque siempre por cuenta de éste), lo, que como vemos, no ocurre con el agente, que debe siempre actuar en el tráfico en nombre del empresario que lo contrato. d) Asimismo, otra característica esencial de este tipo de contrato es su vocación de durar en el tiempo como relación estable entre el agente y el empresario principal. Esta es, quizás, la nota más clara que diferencia el contrato de agencia del de comisión, ya que, en este último, la colaboración mercantil es esporádica y aislada, agotándose con la realización del acto o actos de comercio concretos y determinados que el comitente haya encomendado. Como dice la Exposición de Motivos de la Ley 12/1992, a la colaboración aislada y esporádica para contratar, característica del comisionista, se opone la colaboración estable o duradera propia del agente, merced a la cual promueve o promueve y concluye éste en nombre y por cuenta del principal contratos de la más variada naturaleza. Como veremos, la vocación de duración de este tipo de contrato se refleja en las especialidades legales sobre su plazo de duración y extinción, que posteriormente analizaremos.

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