SUMARIO: I. -- II. -- III. -- IV. -- V. -- VI. -- VII.

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1 Voces: MEDIACION Título: Cuestiones procesales de la ley de mediación Autor: König, Paulo Medina, Graciela Publicado en: LA LEY1996-E, 1127 SUMARIO: I. Patrocinio obligatorio y personas sin recursos. -- II. Requisitos de la demanda. -- III. Demandas presentadas al sólo efecto de interrumpir la prescripción. -- IV. Trámite a dar a los beneficios de litigar sin gastos planteados con anterioridad a la finalización de la mediación. -- V. Momento hasta el cual se pueden plantear la recusación sin causa y la excusación. -- VI. Necesidad de homologación. -- VII. -- Presentación de una demanda modificando los datos enunciados en el formulario del art. 6 de la ley. y transformación de la demanda. La ley (Adla, LV-E, 5894), denominada ley de mediación y conciliación, instaura un sistema de mediación obligatoria en la Capital Federal e introduce algunas reformas al Cód. Procesal. El método de resolución alternativa de conflictos incorporado por ella se caracteriza por: 1) ser en principio obligatorio, 2) requerir necesariamente de la presencia personal de las partes con patrocinio letrado, 3) establecer un arancel fijo, y 4) depender de un cuerpo de mediadores cuya constitución, organización y administración (1) es responsabilidad del Ministerio de Justicia de la Nación (2). La inserción de este sistema en un modelo procesal para el que no había sido pensado, plantea diversos interrogantes a los operadores del derecho. El propósito del presente es puntualizar alguna de las cuestiones que la ley de mediación ha suscitado y manifestar cuales son las posibles soluciones y entre las propuestas, señalar cual nos parece que brinda una respuesta más integradora de todo el ordenamiento jurídico en su conjunto. I. Patrocinio obligatorio y personas sin recursos La ley de mediación establece en su art. 11 que "la asistencia letrada será obligatoria", por lo tanto una de las primeras dudas que se generan es quién va a brindar asistencia letrada a las personas sin recursos para que concurran a la mediación. Existe imposibilidad material para el Defensor de Pobres y para el Servicio de Patrocinio Jurídico Gratuito de patrocinar a los menesterosos en los trámites de mediación, porque están imposibilitados de concurrir a las audiencias que el sistema instaurado por la ley establece en razón del número de audiencias, su duración, el horario en que se realizan, y la diversidad de lugares en las que pueden llevarse a cabo. Ante esta situación se impone la necesidad de dar respuestas a este problema para permitir el acceso a la justicia de quienes buscan la solución de un conflicto y previo a ello deben recurrir al sistema de mediación en forma obligatoria con un patrocinio letrado que no pueden pagar. En la búsqueda de soluciones cabe recordar que la ley de ejercicio de la abogacía establece como obligación del Colegio Público de Abogados (3). "Art. 20 inc. d. La promoción y organización de la asistencia y defensa jurídica de las personas que carezcan de recursos económicos y la cooperación con los poderes públicos para el logro integral de esa finalidad. Y que la misma norma establece como deber de los abogados. Art. 6, inc. b. Aceptar y ejercer los nombramientos de oficio que por sorteo efectúen las autoridades del Colegio para asesorar, defender o patrocinar jurídicamente en forma gratuita a litigantes carentes de recursos económicos". Por lo cual es de esperar que el Colegio Público de Abogados organice un sistema adecuado que garantice el patrocinio gratuito a los menesterosos en los trámites de mediación. O en su defecto que el Estado organice y garantice un servicio que proporcione asistencia gratuita a las personas carentes de recursos que les permita acceder a la mediación obligatoria (4). II. Requisitos de la demanda El art. 330 del Cód. Procesal establece qué requisitos debe contener una demanda, la ley de mediación no reformó este artículo pero evidentemente hoy existen dos tipos de requisitos diferentes para las demandas. En los procesos excluidos de la mediación obligatoria los requisitos de procedencia de la demanda son los establecidos en el art. 330 del Cód. Procesal. En los juicios que requieren la realización de un procedimiento alternativo de resolución de conflictos además de los recaudos propios establecidos en el art. 330 del Cód. Procesal, con la presentación de la demanda se deberá incluir la copia del acta donde conste que no se llegó a un acuerdo frente al mediador (art. 14, párr. 2, ley ) (5). III. Demandas presentadas al sólo efecto de interrumpir la prescripción La cuestión radica en determinar si se debe dar curso a las demandas presentadas al sólo efecto de Thomson La Ley 1

2 interrumpir la prescripción. Al respecto doctrinariamente han sido sostenidas dos opiniones diferentes. A. A las demandas presentadas al sólo efecto de interrumpir la prescripción no se les debe dar trámite alguno y se las debe devolver a la mesa general de entradas de la cámara. Por las siguientes consideraciones; a. La ley de mediación no prevee como excepción a la instancia mediadora a las demandas al sólo efecto de interrumpir la prescripción. b. Con esta postura no se causa perjuicio porque el trámite de la mediación suspende los plazos. B. Las demandas presentadas al sólo efecto de interrumpir la prescripción se las debe recibir a ese fin y suspender los trámites, procesales, hasta tanto se cumpla con la etapa de mediación, ello en razón de que: a. El Código Civil prevé que la demanda interrumpe los plazos aún cuando fuera interpuesta ante juez incompetente y fuere defectuosa (art. 3986, Cód. Civil); como la ley de mediación no deroga al Código Civil, ha de admitirse que se pueda presentar las demandas al sólo efecto de interrumpir la prescripción sin haber cumplido la instancia mediadora (6). b. De no admitirse esta demanda en la Capital Federal para lograr los efectos interruptivos se obligaría al accionante que quiere asegurar los efectos interruptivos, a una interposición ante juez incompetente (por ejemplo ante un juez en la Provincia de Buenos Aires). Lo que contraría los principios de celeridad y economía procesal. c. Si bien es cierto que la ley de mediación suspende los plazos de prescripción, no se puede ignorar que los efectos de la suspensión de la prescripción difieren fundamentalmente de los de la interrupción. Y que como la ley dice cuando se reanudan los plazos suspendidos, ante la proximidad de la prescripción es mucho más seguro para el litigante interrumpir el plazo que suspenderlo. Por nuestra parte compartimos esta última posición, fundamentalmente porque el carácter eminentemente local de la ley de mediación no deroga el Código Civil, por lo tanto se encuentra vigente la posibilidad de interrumpir la prescripción con demandas interpuestas ante juez incompetente, o que carecen de requisitos básicos de procedibilidad. Hay que tener en cuenta que es la formal intención del acreedor de mantener vivo su derecho y no el éxito procesal de la demandada, ni sus condiciones de procedibilidad, lo que interesa y vale a los efectos de la interrupción de la prescripción. Al respecto cabe recordar que toda la jurisprudencia ha sido ampliamente permisiva respecto al efecto interruptivo de la prescripción de demandas defectuosas. Entre ellos cabe citar los siguientes precedentes. Si la condición única para que se cumpla la prescripción liberatoria es el silencio o la inacción del acreedor, basta para interrumpirla una manifestación de voluntad suficiente para desvirtuar la presunción del abandono de su derecho inducida de ese silencio o inacción, y esta manifestación de voluntad tanto puede exteriorizarse mediante demanda contra el deudor, entendida en el sentido técnico procesal, como por cualquier acto judicial que demuestre en forma auténtica que no ha abandonado su crédito y que su propósito es no dejarlo perder (7). La condición única para que se cumpla la prescripción liberatoria es el silencio o inacción del acreedor, consecuentemente, basta para interrumpirla una manifestación de voluntad suficiente a desvirtuar la presunción de abandono de su derecho deducida de ese silencio o inacción, y esta manifestación de voluntad tanto puede exteriorizarse mediante demanda contra el deudor, entendida en su sentido técnico procesal, como por cualquier acto judicial que demuestre en forma auténtica que no ha abandonado su crédito y que su propósito es no dejarlo perder (8). En los casos en que la demanda es interruptiva de la prescripción aunque sea nula por defectos de forma, al igual que también lo es la demanda ante juez incompetente (9). Si bien la prescripción como medio de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo (art. 3947, Cód. Civil) puede verse interrumpida por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuera defectuosa, debe, sin embargo, distinguirse entre esta última y la petición totalmente improcedente, que no es apta para producir el efecto de interrupción señalado (10). Conforme al art del Código Civil, la prescripción se interrumpe por la promoción de la demanda, aunque fuere interpuesta ante juez incompetente o defectuosa, sin hacerse distingo acerca de la fundamentación de aquélla por lo que aunque se tratara de la acción ordinaria a que da lugar la ley de accidentes de trabajo, o de un reclamo por daños y perjuicios conforme a la ley civil y comercial, poco importa si el hecho que dio origen al reclamo es el mismo como lo es el carácter en que se acciona (11). La demanda interpuesta el día en que prescribía la acción, interrumpe, conforme lo dispuesto por el art del Cód. Civil, el curso de la prescripción, pues ello ocurre aunque la demanda haya sido interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa, y aunque el demandante no haya tenido capacidad para estar en juicio (12). Para el supuesto de que la demanda interpuesta al sólo efecto de interrumpir la prescripción haya sido admitida estando vigente la etapa de mediación es importante analizar si operan los plazos previstos en el art. 310 del Cód. Procesal. Desde ya adelantamos que entendemos que dichos plazos se encuentran suspendidos, en tanto no haya Thomson La Ley 2

3 concluido la etapa mediadora. El hecho de que el actor, quien debe impulsar el procedimiento está claramente imposibilitado de peticionar define la cuestión. A la pregunta sobre desde cuándo se debe considerar que se reanudan los plazos, se debe responder que debe ser desde el momento en que se suscribe el acta por la cual se da por concluida la mediación. Es en ese momento en que el actor readquiere la posibilidad de completar la demanda. IV. Trámite a dar a los beneficios de litigar sin gastos planteados con anterioridad a la finalización de la mediación En este punto también se han sostenido dos posturas diferentes. A. A los beneficios de litigar sin gastos no se les debe dar ningún trámite hasta tanto finalice la mediación. Se ha sostenido que "ante la circunstancia de que la ley de mediación no mencione a este incidente dentro de las exclusiones del art. 2, se deberá seguir la vía obligatoria de las demás acciones judiciales, por lo que en definitiva el art. 78 del Cód. de forma ha resultado modificado en la medida que no se podrá iniciar con anterioridad a la demanda respecto de los sujetos de la mediación"(13) B. A los incidentes de beneficio de litigar sin gastos se les debe dar trámite. El Código Procesal prevé la posibilidad de plantear el beneficio de litigar sin gastos con anterioridad a la demanda, Art. 78 del Cód. Procesal. Por tal motivo estos pueden iniciarse con anterioridad al planteo de la pretensión con la que se inicia la instancia mediadora o con anterioridad al inicio de la demanda por una mediación fracasada. Compartimos esta postura porque entendemos que la ley de mediación no deroga el Código Procesal de la Nación y que toda interpretación que se haga debe ser integradora del ordenamiento procesal en su conjunto. Por otra parte no nos convence el argumento de que el incidente de beneficio de litigar sin gastos como medida previa debió haber estado incluido en el art. 2 para que fuera procedente antes de una instancia mediadora. Tal razonamiento nos parece inexacto y erróneo porque mal puede ir una pretensión de litigar sin gastos a una mediación, por lo tanto como es impensable que en mediación se acuerden los beneficios de litigar sin gastos no era lógico que el legislador los excluyera del trámite de la mediación. Estamos convencidos de que hay que facilitar el acceso a la justicia de todos, como así también de que hay que agilizar los procedimientos judiciales y creemos que el impedir el trámite del beneficio de litigar sin gastos con anterioridad a una demanda, no contribuye a facilitar el ingreso a la justicia, ni tampoco coadyuva a la celeridad decisoria. En definitiva entendemos que el art. 78 del Cód. Procesal se encuentra en vigencia, en toda su extensión no sólo porque no ha sido derogado ni expresa, ni tácitamente, por la ley de mediación, sino también porque sus fundamentos no han sido alterados no obstante la incorporación de esta nueva forma obligatoria de resolución de conflictos. El fundamento de permitir la iniciación de un incidente antes que el principal, radica en que muchas personas sin el beneficio no se encuentran dispuestas a iniciar una acción judicial ya que no pueden hacerse cargo de los gastos que el proceso acarrea. Tal oportunidad que le es otorgada por el Código de rito no les puede ser cercenada ni limitada, por la ley de mediación obligatoria. V. Momento hasta el cual se pueden plantear la recusación sin causa y la excusación El art. 14 del Cód. Procesal establece que el actor debe ejercer la recusación sin causa, al entablar la demanda o en su primera presentación. Por otra parte el art. 6 del decreto reglamentario de la ley (Adla, LVI-A, 852) establece que la mesa general de entradas sorteará juzgado, y funcionarios del Ministerio Público y entregará dos formularios al reclamante, y uno será remitido al juzgado. Por lo que cabe preguntarse si el formulario que ingresa al juzgado con el nombre de las partes, tiene las características de una primera presentación y por ende si ésta es la única oportunidad que se tiene para recusar sin causa al magistrado sorteado. Entendemos que el formulario donde conste la designación de juez en nada modifica las reglas generales sobre recusación y que por lo tanto, el litigante podrá hacer uso de ese derecho en su primera presentación realizada por si en sede judicial o en la demanda, ya que en el formulario enviado por la Cámara al juez interviniente en verdad no hay una presentación personal del litigante, y por otra parte tampoco hay litigante, ni actor. Es que la mediación previa no es una actuación judicial que cause instancia (14) y por lo tanto no es en su oportunidad que se debe ejercer la opción recusatoria. Lo mismo cabe decir respecto del momento en que deben excusarse los jueces. La sola presentación de la copia del formulario intervenido y formación del legajo que establece el art. 6 de la ley no representa intervención del magistrado, como tampoco queda configurada la misma por la mera intervención de las cédulas a diligenciar en extraña jurisdicción que fija el art. 11 del dec. 1021/95. 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4 Es decir, la oportunidad en que los jueces deben excusarse, su primera intervención, es ante la presentación de la demanda luego de finalizada la etapa de mediación. Distinto es el caso del asesor de menores e incapaces cuando y de acuerdo al párr. 2 del art. 13 del dec. 1021/95, intervengan en forma efectiva en la mediación. Es en esa oportunidad en que y en la forma prevista por el art. 33 del Cód. Procesal, deberán excusarse de entender, tanto en la mediación como en la eventual posterior demanda. VI. Necesidad de homologación Otro de los temas que suscitan polémica es el de la necesidad o no de la homologación de los acuerdos que resultaran de la mediación. El art. 12 de la ley de mediación dice que "si se produjese el acuerdo, se labrará acta en el que deberá constar los términos del mismo, firmado por el mediador, las partes y los letrados intervinientes... en caso de incumplimiento, lo acordado podrá ejecutarse ante el juez designado, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia". Por su lado en el art. 13 del decreto reglamentario se consigna que el mediador deberá citar al asesor de menores incapaces y que "si no concurriere dicho funcionario, igual se llevará a cabo la mediación y en todos los casos deberá homologarse ante el juez sorteado el acuerdo al que se hubiere arribado". El "iter" lógico que nos planteamos cuando extendimos este tema es analizar si al acuerdo al que eventualmente se arribe en una conciliación se lo puede encuadrar en la transacción tal como está descripta en el art. 832 del Cód. Civil cuando establece que es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. En ese sentido hay que tener en cuenta que este instituto puede ser aplicable tanto a cuestiones litigiosas como a derechos puramente dudosos y por cierto puede ser judicial y extrajudicial. Pero, corresponde asimilar el acuerdo al que se arribe en el marco de la mediación con la transacción descripta por el art. 832 del Código Civil? Entendemos que no. Por un lado, corresponde advertir que el acuerdo suscripto en las oficinas del mediador no representa una transacción judicial en el sentido de que el juez intervino examinando la capacidad y personería de quienes realizaron el acto o la transigibilidad de los derechos de que se trate. Dicho esto, si consideramos a dicho acuerdo, como indudablemente lo es hasta ese momento, como una transacción extrajudicial, el mismo se regiría en cuanto a la ejecución por el régimen de ejecución de los contratos, es decir sin otra "eficacia compulsiva que la de cualquier convención --art. 1197, Código Civil-- (15) y sin que posea la posibilidad de ser ejecutado mediante el procedimiento de ejecución de sentencia. De todo lo dicho concluimos que es necesaria la homologación judicial si ante el incumplimiento de la transacción extrajudicial se pretende compeler a su cumplimiento mediante el procedimiento de ejecución de sentencia. Dicho de otra forma, para que el acuerdo pueda ser ejecutado mediante dicho procedimiento, y no el propio de los contratos debe intervenir el juez, revisar que se haya transigido sobre materias disponibles, por parte de sujetos capaces y en su caso con suficiente representación para realizar dichos actos. Por último no es necesario, para que el caso de que el acuerdo se cumpla de conformidad con lo estipulado, la intervención del Juzgado, como no lo es en las transacciones extrajudiciales, ello salvo que estuvieren involucrados intereses de incapaces, en cuyo caso y por directiva legal debe presentarse el acuerdo a los fines de su ulterior homologación(16). VII. Presentación de una demanda modificando los datos enunciados en el formulario del art. 6 de la ley y transformación de la demanda Son dos situaciones distintas, mas allá de los puntos en común que presentan, que las tratamos en el mismo capítulo en razón justamente de igualar el análisis en lo que lo permite y de diferenciarlas en lo que son distintas. La primera son las cuestiones que se suscitan ante la presentación en el juzgado asignado de una demanda que difiera en algunos de los datos volcados en el formulario de mediación y la segunda es sobre si se puede transformar la demanda en el supuesto de un expediente en el que se ha tramitado la mediación, luego de haberla presentado en el juzgado. En lo que se refiere al primero de los temas enunciados, es de hacer notar que nos encontramos ante una cuestión distinta a la de la transformación de la demanda que trata el art. 331 del Cód. Procesal. En efecto, el formulario aludido no es una demanda en el sentido que fija el art. 330 del Código, es decir que para dilucidar los problemas que se presenten al respecto se debe recurrir en primer lugar a la ley , sus palabras y espíritu y sólo luego a las leyes análogas (art. 16, Cód. Civil). En ese sentido y teniendo en cuenta que no existe una directiva expresa del legislador indicando si alguno de los elementos que surgen del mentado formulario pueden ser modificados o sustituidos al momento de Thomson La Ley 4

5 presentarse la demanda habrá que estar al espíritu de la ley y en todo caso analizar que dicho cambio no se efectúe en fraude a la ley de mediación. Es decir se deberá verificar en cada caso en particular que la diferencia entre el formulario y la demanda no tenga como finalidad obviar la obligatoriedad de la mediación previa y que por el contrario, exista una razón lógica, un hecho nuevo que justifique esa modificación. Analizaremos algunas de las diferencias aceptables según lo dicho anteriormente respecto del a) requirente, b) requerido, c) objeto y d) monto del reclamo. a. El requirente podría modificarse, por ejemplo por: muerte de éste, en cuyo caso en la demanda serán sus sucesores, o cuando en la mediación se desinterese a uno de los requirentes, los demandantes serán el/los restantes requirentes, o en los supuestos de subrogación o sucesión particular acaecidos entre el momento de presentación del formulario y de la demanda. b. También pueden existir cambios entre el requerido y el demandado, como por ejemplo cuando fallece el requerido antes de iniciar la acción en el juzgado, o cuando de la mediación surge la exigencia de una aseguradora desconocida hasta el momento o se modifica en ese lapso la titularidad del bien sobre el cual se pretendía dirigir la acción. c. Asimismo el objeto puede variar, así si se disminuye su entidad y se reclamaba por nulidad y daños y perjuicios y finalmente se demanda únicamente por nulidad, o por el contrario, ante la aparición de daños que no existían, o no se conocían cuando se inició el trámite de mediación, se puede ampliar. d. Por último y relacionado con lo dicho precedentemente el monto puede ser ampliado y disminuido. Todo lo dicho anteriormente es naturalmente aplicable, también a la transformación de la demanda una vez presentada en el juzgado, en cuyo caso entran a jugar dos tipos de limitaciones; se suman a las ya referidas por aplicación de la ley de mediación las contenidas en el art. 331 del Cód. Procesal. Es decir, para admitir o desestimar la transformación propuesta, los ejes a tener en cuenta serán los propios de la ley de mediación (evitar su fraude), sin caer en actitudes formalistas que provoquen un retardo innecesario para los justiciables, mas los que surgen del Código de rito que tutelan en el punto el principio de bilateralidad y de defensa en juicio. La denuncia de un domicilio distinto al consignado en el formulario de iniciación de la mediación, ya presentada la demanda no representa indudablemente una transformación de la misma, mas puede ser una vía para evadir la obligatoriedad del procedimiento de mediación. No obstante ello sería contrario al espíritu de la ley de mediación remitir nuevamente el expediente al mediador cuando se denuncie un nuevo domicilio, distinto al denunciado en el formulario y este sea efectivamente el del demandado/requerido. Por ello y dado que si lo creyera necesario, en cualquier momento y obligatoriamente en la oportunidad establecida en el art. 360 del Cód. Procesal el juez puede/debe invitar a las partes a un avenimiento, creemos que en principio y salvo que quede demostrada la intención de actuar en fraude a la ley no corresponde dicha remisión. Debe permitirse el acceso a la justicia de quienes buscan la solución de un conflicto y previo a ello deben recurrir al sistema de mediación en forma obligatoria, con un patrocinio letrado que no pueden pagar. Las demandas presentadas al sólo efecto de interrumpir la prescripción se las debe recibir a ese fin y suspender los trámites procesales hasta tanto se cumpla con la etapa de mediación. El art. 78 del Cód. Procesal se encuentra en vigencia en toda su extensión, toda vez que sus fundamentos no han sido alterados, no obstante la incorporación mediante la ley de mediación de esta nueva forma obligatoria de resolución de conflictos. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley ). (1)FARIÑA, Gustavo, "Abogados mediadores o mediadores y abogados", JA del 12 de junio de (2)HIGHTON, Elena I., ALVAREZ, Gladys, "Mediación para resolver conflictos", p. 196, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, (3)BERIZONCE, Roberto, "El funcionamiento de los consultorios gratuitos de los Colegios de Abogados" Jus , GARCIA TORRES, Tristán, "La creación de Servicios jurídicos gratuitos", LA LEY, 1985-B, 771, VIVES HEREDIA, Pedro, "Patrocinio jurídico a los necesitados a cargo de la Comuna de Buenos Aires", ED, (4)Sobre los sistemas de Asistencia Jurídica Gratuita existentes en el mundo ver CAPELLETTI, Mauro y GARTH, Briant, "El acceso a la justicia", p. 39, Ed. Colegio de Abogados de La Plata, (5)PONCE, Carlos Raúl, "Incidencias de la ley de mediación en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", ED, 31 de mayo de Thomson La Ley 5

6 (6)Esta es la posición adoptada por la Cámara Nacional Civil de la Capital que admite la presentación de demandas al sólo efecto de interrumpir la prescripción. (7)SC Buenos Aires, septiembre , ED, (8)SC Buenos Aires, diciembre , ED, LA LEY, (9)CApel. CC Mercedes, sala II, octubre , ED, (10)CNCom., sala A, agosto , ED, (11)CNCiv., sala D, octubre 8-974, ED, LA LEY, 1975-D, (12)CNCiv., sala F, noviembre 5-970, ED, (13)PONCE, Raúl, "Incidencia de la ley de mediación en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", ED, 31 de mayo de (14)COLERIO, Juan Pedro y ROJAS, Jorge Armando, "La ley de mediación obligatoria y las modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, 1996-A, (15)TRIGO REPRESAS-CAZEAUX, "Derecho de las obligaciones", t. 3, p (16)BIANCHI, Roberto, "Mediación prejudicial y conciliación", p. 201, Ed. Zavalía. Thomson La Ley 6