5.- Acciones contra Abogados: la mediación decanal; solución extrajudicial. El número 3 del artículo 12 del Código dispone:

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1 Relaciones con Tribunales, profesionales, clientes y medios de comunicación n 5.- Acciones contra Abogados: la mediación decanal; solución extrajudicial de los conflictos. El número 3 del artículo 12 del Código dispone: El Abogado que pretenda iniciar una acción, en nombre propio o como Abogado de un cliente, contra otro compañero por actuaciones profesionales del mismo, habrá de comunicarlo previamente al Decano, por si considera oportuno realizar una labor de mediación. El Decano de un Colegio se ve en la tesitura de actuar en vía de mediación en conflictos que se producen entre compañeros. La mediación decanal está en el acervo cultural de los Colegios y es costumbre en el foro acudir al Decano cuando surge un problema con un compañero. La tendencia natural es recurrir al Colegio y dentro de él, al Decano para que sea éste con la con las condiciones que se le presumen Norma de The Guide to the Professional conduct of solicitors. No se innova en esta materia en las nuevas disposiciones. 33. El artículo 67 del antiguo Estatuto General de la Abogacía de 1982 disponía: Corresponderá al Decano la representación oficial del Colegio en todas las relaciones del mismo con los poderes públicos, Entidades, Corporaciones y personalidades de cualquier orden; ejercerá las funciones de vigilancia y corrección que los Estatutos reservan a su autoridad; presidirá las Juntas de Gobierno y las generales y todas las comisiones y comités especiales a que asista, dirigiendo las discusiones con voto de calidad en caso de empate. Expedir, además, los libramientos para la inversión de los fondos del Colegio y propondrá los Abogados que deban formar parte de los Tribunales de oposición, entre los que reúnan las circunstancias necesarias al efecto. Designará los turnos de oficio, cuya función podrá delegar en el Secretario de la Junta de Gobierno.. El último párrafo era especialmente elocuente: Además de todas estas atenciones, se esforzará principalmente en mantener con todos los compañeros una relación asidua de protección y consejo, procurando que su celo constituya una alta tutela moral que ampare a los débiles y desatendidos, asesore a los inexpertos, encauce a los extraviados y corrija a los contumaces, de tal suerte que su rectitud, su severidad y su afecto sea ejemplo para todos y encarnación de la dignidad sustancial en quienes realicen funciones de justicia. 124

2 Nielson Sánchez-Stewart -presunción iuris tantum- pueda solucionar el conflicto que se ha producido. El antiguo Código Deontológico de 1995 disponía que El abogado que pretenda ejercitar una acción penal en nombre propio o como Abogado de un cliente contra otro compañero habrá de comunicarlo previamente al Decano, por si el mismo considera oportuno realizar una labor de mediación. Asimismo, deberá seguir el mismo procedimiento en caso de una reclamación civil derivada de una actuación profesional del abogado. Por su parte, el artículo 106 del antiguo Estatuto circunscribía la labor de mediación a las responsabilidades relacionada con el ejercicio profesional. No es infrecuente que se interpongan acciones de diversa clase contra Abogados, tanto para depurar su quehacer profesional, cuanto como ciudadanos que se ven sujetos a las mismas contingencias que los demás. Parece que el aumento de la conflictividad, que se aprecia por doquier, afecta también a los Letrados, haciéndolos sujetos pasivos de demandas, denuncias y querellas. El presuntamente perjudicado u ofendido consulta a un Abogado para que le defienda interponiendo las acciones civiles y criminales que cree le asisten. El Letrado consultado se da cuenta que entre las personas contra las que debe iniciar la acción se encuentra un compañero de profesión. Movido por su celo profesional redacta los oportunos escritos. Antes de presentarlos al Juzgado, sí, debe detenerse para cumplir con algunos requisitos que las Normas Deontológicas que rigen su profesión le imponen. Bajo la vigencia del anterior Estatuto, el Letrado consultado debía efectuar dos órdenes de distinciones: por una parte si la acción es penal o civil, entendiendo por civiles todas las acciones de cualquier orden que no sea el penal. Por otra, debe distinguir si la acción tiene su origen en actos realizados en el ejercicio de la profesión o en las actividades particulares del Letrado. 125

3 Relaciones con Tribunales, profesionales, clientes y medios de comunicación El antiguo Estatuto General de la Abogacía disponía en su artículo 106 que El Abogado que reciba el encargo de promover actuaciones de cualquier clase contra otro sobre responsabilidades relacionadas con el ejercicio profesional deberá acudir previamente al Decano del Colegio por si el mismo considera oportuno realizar una labor de mediación. A pesar de los términos amplios en que estaba redactado el artículo hay que hacer notar que estaba contenido en la Sección segunda del Capítulo Único del Título Sexto del estatuto consagrado a la responsabilidad civil de los Colegiados. Por ello, esta disposición sólo obligaba a solicitar la mediación del Decano cuando la acción que se trataba de interponer es una acción de carácter civil (en su sentido amplio), derivada del ejercicio profesional. El Código Deontológico, aprobado por Asamblea de Decanos de 28 y 29 de Mayo de 1987, amplió esta obligación. El artículo 5.3 del Código, contenido en el capítulo de relaciones entre los colegiados, estableció que El Abogado que pretende ejercitar una acción penal en nombre propio o como Abogado de un cliente, contra otro compañero, habrá de comunicarlo previamente al Decano, por si el mismo considera oportuno realizar una labor de mediación. Y desarrollando el artículo 106 agrega Asimismo deberá seguir el mismo procedimiento en caso de una reclamación civil derivada de una actuación profesional del Abogado. Por ello, del análisis coordinado de estas dos disposiciones, resultaba que debía solicitarse la mediación del Decano en dos casos: a) cuando se pretendiese ejercitar la acción penal, cualquiera que sea el delito que se impute al Abogado, sea presuntamente cometido dentro de su ejercicio profesional o no y 126

4 Nielson Sánchez-Stewart b) cuando se pretendiese ejercitar una acción civil (en su sentido amplio), pero sólo por actos ejecutados en el ejercicio de la profesión de Abogado. Quedaban excluidas pues todas las acciones en que se pretenda reclamar la responsabilidad civil del Abogado derivadas de hechos ajenos al ejercicio profesional. Era prudente también adoptar ciertas precauciones: 1.- En caso de duda sobre si las actuaciones son o no derivadas del ejercicio profesional, debía entenderse que lo son y solicitarse la intervención colegial. Siempre será el Decano quién, con su superior y más imparcial criterio, estaría en mejores condiciones para ponderar el interés de su mediación. 2.- No se cumplía con la obligación deontológica notificando al Decano el que se interpondrá la acción y haciéndolo seguidamente sin darle la oportunidad de mediar. En la práctica se ha visto Abogados que el mismo día en que interponen una querella criminal presentan un escrito en la Secretaría del Colegio dirigido al Decano comunicándoselo. Es patente la ejemplar diligencia con que los Decanos atienden sus obligaciones, pero es preciso concederles el margen oportuno de actuación, debiendo quedar siempre a salvo el interés y la defensa del cliente. 3.- Hay situaciones en las cuales la mediación del Decano no es posible. Evidentemente cualquier delito contra las personas o de especial entidad - imaginemos un homicidio o una violación- deja muy poco margen para la mediación. 4.- El cumplimiento de las obligaciones deontológicas deben entenderse en un sentido amplio y adecuado a la finalidad para la que se imponen. Por ello, incumple con la obligación deontológica el Letrado que, sin comenzar un procedimiento penal deduciendo querella en nombre de su cliente, se limita a firmar el escrito de personación en las actuaciones iniciadas como 127

5 Relaciones con Tribunales, profesionales, clientes y medios de comunicación consecuencia de la denuncia de su cliente, en la que él no intervino o en los autos iniciados a requerimiento del Ministerio Fiscal o de oficio. En la medida en que se ejerce la acción penal a nombre de un justiciable por cualquiera de los medios establecidos en derecho, debe ser de aplicación la norma deontológica. No debió entenderse la obligación deontológica como efecto de un mal entendido gremialismo. 34 Los Abogados están expuestos a que en su diario quehacer incurran en responsabilidades. A veces estas responsabilidades no pueden sino dilucidarse ante los Tribunales de Justicia, pero muchas veces la intervención de un tercero sereno, recto y dotado del prestigio que entre los colegiados gozan los Decanos, puede contribuir a resolver el problema de una manera rápida, expedita y justa. 35 Quizá porque se entendió que esta mediación obligatoria era una especie de fuero o requisito de procesabilidad del que gozaban los Abogados -que no podíamos ser sujetos pasivos de una acción civil o penal sin haberse agotado el trámite de la mediación- el Estatuto General de la Abogacía Española de 2000 rebajó a la categoría de, llamémosla, obligación natural el deber de solicitarla. En efecto el artículo 79 del Estatuto señala expresamente que El abogado que reciba el encargo de promover actuaciones de cualquier clase contra otro sobre responsabilidades re- 34. En Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 31 de enero de 2003, Ponente señor Romero Román se confirmó una sanción impuesta por un Colegio de Abogados al Letrado que había deducido una querella criminal contra otro sin haberlo comunicado previamente al Decano, aún bajo la vigencia del antiguo Estatuto General de la Abogacía de 1982 y a pesar de haberse despenalizado la infracción. En tal sentencia se declaró: así lo ha entendido la jurisprudencia al considerar que esa comunicación ya no corresponde tan solo a los asuntos relacionados con el ejercicio profesional de la abogacía sino que se extiende a cualquier denuncia, querella o acción civil en la que tomen parte dos colegiados del mismo Colegio. Esta labor de mediación no debe considerarse como perjuicio para los interesados sino todo lo contrario, pues se trata de lograr un acuerdo para evitar las consecuencias de la interposición de un pleito En un capítulo anterior he tenido la oportunidad de referirme a las ventajas de la mediación en general. La mediación decenal no es sino una especie del género. 128

6 Nielson Sánchez-Stewart lacionadas con el ejercicio profesional, deberá informar al Decano del Colegio para que pueda realizar una labor de mediación, si la considera oportuna, aun cuando el incumplimiento de dicho deber no pueda ser disciplinariamente sancionado.. Así pues, el no solicitar la mediación antes de interponer la acción contra un compañero no es sancionable deontológicamente. A pesar de lo cual un Abogado denunció a un compañero ante el Colegio de Abogados por interponer una querella por un presunto delito de prevaricación e infidelidad en la custodia de documentos sin haberlo comunicado previamente al Decano. El Colegio archivó sin más trámite la denuncia por carecer manifiestamente de contenido deontológico ya que el incumplimiento de la previa comunicación al Decano no puede sancionarse disciplinariamente. El denunciante recurrió ante el Consejo respectivo arguyendo que si bien la obligación del artículo del Código Deontológico no puede ser objeto de sanción, el Colegio estaba obligado a adoptar alguna medida aún no disciplinaria que impidiese que se interpusieron la querella sin previa comunicación pues en otro caso en todo caso, añadía... el precepto carecería de sentido... lo que sí está claro es que éste ha incumplido una obligación deontológica, por lo que debe abrirse expediente, con traslado de la denuncia, para que conozca de la existencia de la obligación, quede constancia del incumplimiento aunque sólo sea a efectos morales, y pueda presentar alegaciones en su defensa, ya que su honor está en entredicho.. El Consejo autonómico declaró... sin embargo, resulta que la finalidad al expediente disciplinario no es otra que imponer las sanciones previstas 129

7 Relaciones con Tribunales, profesionales, clientes y medios de comunicación para el incumplimiento de la norma deontológica, por lo que si el incumplimiento de una determinada norma está desprovisto de sanción la incoación de un expediente carece de todo sentido y de apoyatura legal. La apertura de un expediente no destinado a la depuración de la responsabilidad deontológica sólo redunda en un daño para el Letrado expedientado, causándole molestias y hasta un posible perjuicio a su prestigio profesional. Una denuncia carente de contenido deontológico, como declaró el Colegio recurrido, debe archivarse sin más trámite. Ello sin perjuicio de que la obligación de mantener recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo subsisten por lo que si esa querella fuese una maniobra, como sostenía el denunciante, para hostigarle, podría haberse incurrido en otra clase de infracción. La mediación que es en todo caso una vía adecuada para el alivio de los congestionados órganos judiciales, no consiste sino en excitar a las partes en conflicto para que, antes de entregar a un tercero imparcial la solución de su problema, se esfuercen en tratar de acercar posturas y de mirar el problema con los ojos del otro. Los Abogados hemos mediado desde siempre, el Mahatma Gandhi, que era Abogado, dijo que la principal función del Abogado era unir a las partes. Y como dispone el Estatuto en su artículo 1.1, La Abogacía es una profesión... que presta un servicio a la sociedad... en orden a la concordia... y el artículo 9.1 dispone que Son Abogados quienes... se dedican de forma profesional al asesoramiento concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos.... Quizá no hay labor más propia del Decano de un Colegio de Abogados que la mediación entre compañeros de profesión. Con su adecuado ejercicio, dedicando al menester todo el tiempo que exige -que no es poco- evitará procedimientos judiciales donde salgan a relucir rencillas 130

8 Nielson Sánchez-Stewart y desagradables situaciones que afectan a los Abogados y que nadie, como ellos, sabe entender y solucionar. Por eso, es función de los Colegios de Abogados -artículo 4.1 letra j del Estatuto- entre otras,... procurar la armonía y colaboración entre los colegiados.... Y a la Junta de Gobierno se le reconoce como especial atribución la de... propiciar la armonía y colaboración entre los colegiados. Aunque el Abogado debe procurar la solución extrajudicial de las reclamaciones de honorarios -ex artículo 12.7 del Código Deontológico- no es preciso solicitar la mediación decanal antes de impugnar la tasación de costas por indebida o por excesiva. 36. Así lo ha declarado el Consejo General de la Abogacía Española. En este sentido, y respecto de las impugnaciones de las minutas efectuadas por la Letrada Doña..., debe destacarse, en primer lugar, que, ni el Estatuto General de la Abogacía ni el Código Deontológico, exigen la comunicación previa al 36. Juntamente, para procurar la solución extrajudicial de los problemas relativos a honorarios profesionales en los que puede llegar a imponerse las costas al profesional, el Estatuto del Colegio de Abogados de Málaga incluye entre sus disposiciones, la siguiente: Artículo 16.- Honorarios profesionales y su impugnación. La cuantía de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el Abogado. Es recomendable el acuerdo previo mediante la utilización de la hoja de encargo y la estimación de su importe total. A falta de pacto expreso para la fijación de los honorarios se tendrá en cuenta, como referencia, el Baremo Orientador aprobado por este Colegio. Con el fin de evitar en lo posible las impugnaciones judiciales en los casos de condena en costas, el Letrado de la parte que la hubiera obtenido deberá presentar su minuta al compañero que dirija a la parte condenada para obtener de él su aprobación. El Letrado consultado deberá evacuar su contestación dentro del plazo de diez días. Si el Letrado diera su aprobación a la minuta, no deberá intervenir para impugnar los honorarios minutados en el procedimiento judicial de que se trate. El incumplimiento de este deber constituirá falta deontológica grave. Si por el contrario, rechazara u observara la minuta en el expresado plazo, podrán ambos Letrados con el conocimiento de sus respectivos clientes- someter a la Junta de Gobierno la fijación de su cuantía, a través de la correspondiente mediación o arbitraje que vinculará a las partes.. 131

9 Relaciones con Tribunales, profesionales, clientes y medios de comunicación Decano para proceder a realizar dichas actuaciones; la citada comunicación decanal es de obligatorio cumplimiento únicamente cuando se pretende demandar a un compañero como consecuencia de una actuación profesional. Pero la mediación no es ni debe ser la única vía de evitar el procedimiento judicial entre Abogados. También puede recurrirse y bueno es que así se haga al arbitraje cuya administración también corresponde a las Juntas de Gobierno de los Colegios (artículo 53 letra t) y constituye una función de los Colegios de Abogados en su ámbito territorial (artículo 4.1 letra m). Es frecuente que Abogados se sitúen en posiciones muy encontradas cuando n defienden intereses ajenos como es su diario quehacer sino se abocan a defender intereses propios. (Ya se sabe lo que se dice cuando un Abogado se defiende a sí mismo). Por eso, cuando han mantenido relaciones de sociedad o han compartido despacho y clientes se producen diferencias apasionadas y a veces irreconciliables. La mediación no basta. Pero mejor que someter las diferencias a un órgano judicial colapsado es recurrir a un árbitro imparcial dotado de imperio y de conocimientos y sensibilidad mediante el oportuno compromiso. Sin embargo, en nuestro ámbito no es frecuente que se recurra al arbitraje. Tanto mediación como arbitraje son remedios alternativos y más baratos a la contienda judicial, soluciones alternativas de conflictos en la que los Abogados y sus relaciones pueden contribuir. La norma de la primera parte del número 7 del artículo 12 del Código es una manifestación de ese espíritu de concordia: El Abogado debe procurar la solución extrajudicial de las reclamaciones de honorarios propias o de otros compañeros, mediante la transacción, la mediación o el arbitraje del Colegio. Esta norma podría estar concebida en términos más generales ya que es recomendable siempre -no sólo en materia de honorarios profesionales- procurar el agotamiento de las vías alternativas antes de proceder a la interposición de la demanda judicial. 132

10 Nielson Sánchez-Stewart El artículo contiene también una norma que es manifestación de la lealtad pero no hacia el compañero de profesión sino más propiamente hacia el cliente: El Abogado, en sus comunicaciones y manifestaciones con el Abogado de la parte contraría, no comprometerá a su propio cliente con comentarios o manifestaciones que puedan causarle desprestigio o lesión directa o indirecta. Es reproducción exacta del número 5.6 del antiguo Código Deontológico. La lesión directa o indirecta es también un término vago que debe interpretarse como lesión injusta. No constituiría el causar una lesión el asumir en representación del cliente y por medio de carta dirigida a un compañero una obligación que, a juicio del Abogado, debe correr a cargo de su cliente. Analizaré las circunstancias que pueden producirse en el capítulo dedicado a las relaciones con el cliente ya que, en estos casos, la comunicación entre compañeros es sólo la vía de comunicación, la forma. 6.- Comunicaciones escritas entre Letrados. Situación de los Abogados extranjeros. Correspondencia recibida y remitida. La prohibición de aportarla o entregarla. Fundamento de la prohibición. Autorización de la Junta de Gobierno. Pero, la comunicación entre compañeros es de las relaciones que producen más problemas en materia deontológica. Tanto en cuanto a la forma, tanto en cuanto al fondo. La invención del teléfono supuso un importante cambio en los hábitos de la comunicación. Desaparecieron prácticamente, entre otras, las cartas de amor, las que contenían narraciones, descripciones, de hechos o de sentimientos. La correspondencia se transformó en publicidad. Con la invención del telefax, el género epistolar ha recobrado su importancia. Las llamadas telefónicas no han aumentado en la misma proporción que las comunicaciones y los facsímiles se amontonan. La invención del correo electrónico constituye otra vía de relación, hoy imprescindible. Los Abogados nos comunicamos con nuestros clientes y con nuestros compañeros por carta enviada por vía telemática conteniendo la firma del Letrado. Y en esas comunicaciones tendemos a expresarnos libremente. 133

11 Relaciones con Tribunales, profesionales, clientes y medios de comunicación Un Letrado defiende a la víctima de un accidente de tráfico que reclama una indemnización por responsabilidad extracontractual. Escribe una carta al presunto responsable. Este no la contesta sino que le pide a su propio Letrado que lo haga. El compañero contesta la carta haciendo referencia a la que ha escrito el Abogado del reclamante y ofreciéndole una compensación económica que no es aceptable. Cuando llega el momento de efectuar la reclamación judicial comprueba el Abogado del actor que el plazo anual ha expirado. Para acreditar la interrupción acompaña a la demanda su carta y la contestación que ha recibido de su compañero. No puede negarse que al hacerlo le guía un propósito sano y encomiable: el deber de defensa que es primordial del Abogado, pero su actuación es contraria a la deontología. El artículo del Código Deontológico impone al Abogado Añadiendo que... la obligación, mientras esté asumiendo la defensa, de llevarla a término en su integridad. Gozando de plena libertad a utilizar los medios de defensa, siempre que sean legítimos y justos y hayan sido obtenidos lícitamente.... El artículo 42.1 del Estatuto General de la Abogacía proclama que Son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional. En cumplimiento de su misión se atendrá... a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica

12 Nielson Sánchez-Stewart El antiguo Código Deontológico entendía amparadas las comunicaciones postales, incluida la... correspondencia escrita, telegráfica o por télex y las transcripciones taquigráficas, estenográficas, grabaciones magnéticas o cualquier otro medio de reproducción Porque el secreto profesional es:... un deber y un derecho fundamental de la profesión. Y el artículo 2.5 de ese Código obligaba al Abogado a... abstenerse de entregar a sus respectivos clientes las cartas originales, comunicaciones o notas que reciban del Abogado de la otra parte con motivo de cualquier asunto profesional, salvo expresa autorización de éste. El artículo 5.12 extendía la consideración de confidencial o reservado incluso a las comunicaciones con Abogados extranjeros. Hoy esa norma está contenida en el número 12 del artículo del mismo número: Las comunicaciones con abogados extranjeros deben ser consideradas también de carácter confidencial o reservado, siendo recomendable se requiera previamente del colega extranjero su aceptación como tales constituyendo una disposición un tanto exótica ya que tan Abogado es el nacional como el extranjero. La parte final sí tiene sentido porque el tratamiento de la confidencialidad de la correspondencia entre Abogados no es la misma en todos sitios. En efecto, habrá lugares en que no se dé tal carácter a las cartas de Abogados y, por ejemplo, en el reino Unido, sólo son confidenciales las cartas que llevan la expresión without predudice, literalmente, sin perjuicio En May versus Pertemps Group (2005) all ER (D) 15 (Nov) se ha resuelto en el Reino Uni- 135

13 Relaciones con Tribunales, profesionales, clientes y medios de comunicación Es ésa la solución que adopta el Código de Deontología en sus disposiciones sobre la materia: El Abogado que dirija a un compañero de otro Estado Miembro una comunicación que desea que tenga carácter confidencial o without prejudice deberá expresar dicha voluntad claramente en el momento del envío de tal comunicación En el caso de que el destinatario de la comunicación no estuviera en condiciones de otorgar a ésta un carácter confidencial o without prejudice, deberá informar al remitente al respecto sin demora. 38 Imponiendo una nueva obligación al Abogado en cuyo país no estuviese reconocida la confidencialidad de la correspondencia. Se ha resuelto por un Consejo de Colegios de Abogados que la expresión que se contenía en la carta objeto de la revelación hacía aún más reprobable la revelación. Era del siguiente tenor: La información que se incluye en esta transmisión es privada y confidencial. Los documentos están legalmente protegidos y, por ello, está prohibida la copia, revelación, distribución o cualquier uso de los mismos por personas ajenas a su destinatario. El Letrado que había aportado estos documentos a un Juzgado de lo Penal se defendía diciendo que ya que la prohibición contenida en la do que este privilegio protege también las comunicaciones que se efectúan durante el proceso de la mediación. Antes, en el llamado caso Three Rivers se había creado una notable confusión al sembrarse dudas sobre la procedencia de la confidencialidad. El Tribunal declara: cuando se celebra una mediación, se dicen muchas cosas que pueden resultar perjudiciales si el asunto se somete luego a arbitraje o a juicio. La gente sólo se sentirá confiada de hacer esas manifestaciones si resulta imposible utilizarlas en contra de ellos en un procedimiento. 38. En la última reforma se sustituyó por la obligación de informar sin demora la anterior expresión de devolverla al remitente sin revelar su contenido a terceras personas. 136

14 Nielson Sánchez-Stewart citada leyenda se refería expresamente a personas ajenas a su destinatario, siendo él el destinatario, no le afectaba, argumento que no fue aceptado por el Consejo ni por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que confirmó la sanción impuesta. La decepción del cliente, que ve una carta de su propio Abogado en un procedimiento judicial le hace perder la fe, no sólo en su defensa, sino, en general, en la Abogacía como institución, le hace arrepentirse de haber confiado a un Letrado la atención de un asunto determinado. El artículo 5.3 del vigente Código Deontológico repite esa obligación en similares términos: El Abogado no podrá aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del Abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo. Además de la utilización errónea de la expresión mismo con función pronominal 39 en lugar de éste, dicción correcta se ha extendido la obligación de abstenerse a la acción de aportarla a los Tribunales lo que no deja de ser una modalidad de entrega al cliente ya que es éste y no el Abogado el que aporta las pruebas a través de su representación. La obligación, que se refiere a la correspondencia recibida, se extiende también a la correspondencia remitida según dispone el artículo 34 letra e) del Estatuto General que establece como deber de los colegiados el... mantener como materia reservada las conversaciones y correspondencia habidas con el Abogado o Abogados contrarios, con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento. 39. Sobre la materia puede consultarse a LAZARO CARRETER, Fernando, El dardo en la palabra Editorial Galaxia Gutemberg, Barcelona, 1991, Página

15 Relaciones con Tribunales, profesionales, clientes y medios de comunicación Ambas disposiciones deben analizarse con cuidado y de manera armónica ya que mientras la norma del Código se refiere exclusivamente a... las cartas, comunicaciones o notas que reciba del Abogado de la otra parte el Estatuto se refiere a... la correspondencia habida (s) con el Abogado o Abogados contrarios La terminología de ambas disposiciones es diferente como se puede apreciar de su simple lectura. Mientras el Código consagra en dos apartados, por una parte, las cartas, comunicaciones o notas, esto es, las que constituyen un testimonio escrito y, por otra, las conversaciones mantenidas, el Estatuto General de la Abogacía Española da el mismo tratamiento a las conversaciones y correspondencia. El Código no, ya que lo que queda protegido parecieran ser las grabaciones y no las conversaciones. Es lógico porque no resulta admisible que un Abogado no pueda narrar con todo el detalle de que sea capaz el desarrollo de una reunión con la parte contraria y con su Abogado. Correspondencia habida comprende tanto la remitida como la recibida. Por extraño que parece parezca, que no se pueda disponer de las obras o escritos propios, insisto que la prohibición tiene por objeto mantener un canal de comunicación libre de interferencia entre Abogados. La norma puede cambiarse en cualquier momento -no en balde la profesión se autorregula- pero mientras no cambie la norma debe aplicarse y temo que si se modifica, habrá de cuidarse de escribir con libertad nada que el día de mañana pudiera resultar contrario a nuestros intereses o a los de nuestros clientes. Y se añadirá otro problema al ejercicio profesional: la comunicación. Una Letrada denuncia que un Abogado había procedido a impugnar la tasación de costas instada por considerar excesivo los honorarios girados por ella, aportando a los Autos junto con su impugnación, sin consentimiento de la Letrada y sin autorización de la Junta, una carta que le había remitido como contestación a la primera enviada por su despacho. 138

16 Nielson Sánchez-Stewart Manifestaba que la correspondencia parcialmente entregada respaldaba la insinuación vertida de que la denunciante había declinado cualquier acuerdo tendente a evitar la tasación, cuando la realidad había sido la contraria. En la denuncia igualmente solicitaba autorización, al amparo del artículo 34 e) del Estatuto General de la Abogacía para presentar en juicio la correspondencia completa sostenida con el Letrado denunciado. Por el Letrado denunciado se manifiesta que nunca había tenido conversaciones privadas con la Letrada y que entendía que no le era de aplicación el precepto citado del Estatuto General de la Abogacía, habida cuenta que lo aportado a los Autos era su propia carta dirigida a la Letrada. Por la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados se adoptó el acuerdo imponiendo al Letrado sanción de apercibimiento por escrito, al considerar los hechos constitutivos de una infracción leve prevista en el artículo 86 c) en relación con lo dispuesto en el artículo 34 e) de citado Texto. La Junta resolvió que en cuanto a:... la aplicación del artículo 34 e), lo cierto es que este precepto lo que pretende es la protección de la confidencialidad y libertad de negociación y propuesta entre los Letrados, que en definitiva supone una herramienta fundamental en el desarrollo de su profesión. Lo contrario supondría una situación de desconfianza que dejaría sin contenido cualquier posibilidad de negociación. Así entendido el artículo 34 e) alcanza a la totalidad de las conversaciones y correspondencia habida con el contrario provengan de uno u otro Letrado. En el procedimiento de referencia, la denunciante solicitó la correspondiente autorización a la Junta de Gobierno precisamente ante la vulneración del precepto por parte del 139

17 Relaciones con Tribunales, profesionales, clientes y medios de comunicación Letrado y habida cuenta que en la redacción de la carta de aquél se estaba poniendo en entredicho la actuación de la Letrada denunciante. Es por ello que nada hay que reprochar en la actuación de la Letrada, si bien aparece de forma obvia que la protección de confidencialidad alcanza, como se ha indicado, a la totalidad de la correspondencia cruzada. DEL ROSAL 40 afirma: Cuando protege las cartas originales, comunicaciones y notas recibidas del abogado de la otra parte frente al propio cliente no las está protegiendo frente a este, personal y subjetivamente considerado, sino que está situándolo sobre y por encima de todas las obligaciones contraídas con el mismo, esencialmente de la propia obligación de defensa consagrada en el artículo 30 del Estatuto General de la Abogacía Española y todas las que de ella se derivan ya que hasta la libertad e independencia del abogado en el ejercicio de la defensa contempladas en el artículo 33.2 quedarán supeditadas a la obligación de secreto, pues en virtud de tal protección el abogado deberá abstenerse de presentar como prueba o fundamento de la acción de su cliente, en juicio o fuera de él dichos documentos.. Concretando 41 El bien jurídico protegido por el deber de secreto profesional no es ni el cliente, ni su interés, ni cualquiera de los terceros ajenos a la relación abogado-cliente a los que se extiende el deber sino la función de la defensa. 40. DEL ROSAL, Rafael, Normas Deontológicas..., citada página DEL ROSAL, Rafael, El secreto de las comunicaciones escritas entre Abogados en OTROSI, Revista del Colegio de Abogados de Madrid, Número 53, diciembre 2003 enero

18 Nielson Sánchez-Stewart Muy recientemente, en Sentencia de 23 de febrero de 2007 de un Juzgado de lo contencioso-administrativo de Málaga en el que se discutía justamente la procedencia de una sanción impuesta por el Colegio de Abogados y confirmada por el Consejo autonómico, el Juez, desestimando el recurso dice El precepto (se refiere el artículo 34 del Estatuto General de la Abogacía Española) habla de documentos habidos entre compañeros, incluyéndose en consecuencia no sólo los recibidos del abogado de la parte contraria sino también los enviados por el letrado al que luego beneficiaría su utilización. Su tenor es claro y no admite dudas en cuanto a su espíritu, sin perjuicio de su desarrollo, más o menos completo por el artículo 5 del Código Deontológico. Por lo que el fax en cuestión estaba, y está, protegido por el deber de secreto profesional del que sólo podía ser relevada la recurrente previa autorización de la abogada contraria o de la Junta de Gobierno. Y no costando dicha autorización, su aportación a un procedimiento constituye infracción del deber de secreto profesional, como así lo estimó la resolución recurrida, que, por tanto, ha de confirmarse. La Letrada sancionada sostenía en su recurso que el Código Deontológico de 2002 había venido a interpretar y fijar los exactos términos de lo que disponía el artículo 34 del Estatuto, y serviría para... interpretar las lagunas y los aspectos oscuros del Estatuto y que aportar al Juzgado las propias comunicaciones no es más que dar publicidad a las manifestaciones propias. Esto no es exactamente así ya que aquellas manifestaciones están incluidas en una carta a un Letrado que, al recibirla queda comprometido por esas manifestaciones. Para la graduación de la sanción a aplicar, es importante apreciar el contenido y la confidencialidad de los términos de la carta que se entrega o aporta. Aunque el hecho sea el mismo, no es igual divulgar una comunicación sin trascendencia alguna que otra que contiene datos 141

19 Relaciones con Tribunales, profesionales, clientes y medios de comunicación de importancia que se han confiado estrictamente en el marco de la comunicación entre compañeros. La infracción se comete aunque la correspondencia se refiera exclusivamente a hechos que podrían haberse puesto por escrito en el ámbito del procedimiento judicial sin que sea necesario que conste conversaciones privadas o revelaciones íntimas. En ese sentido, la prohibición comparte las características del secreto profesional cuya revelación está prohibida aunque se refiera a hechos públicos y notorios. Pero, no es lo mismo acompañar cartas con confidencias o intimidades que cartas en las que se alude a hechos conocidos y obvios. Incide en la gravedad de la conducta pero no en su esencia. Así, por ejemplo, un Colegio de Abogados sancionó a una Letrada que autorizó con su firma una impugnación a una demanda de ejecución de títulos judiciales a la que acompañó como documento número 1 lo que denominó fax de la representación procesal de los demandados en el que se decía... contestando su fax del día de ayer, en ausencia por vacaciones de... nos indica el cliente que su anotación de pagos es el día 25 y no el 20 como se indica en su fax, por lo que el día 25 procederá al ingreso correspondiente. El Colegio sancionó y el Consejo respectivo desestimó el recurso incluyendo como fundamento de derecho el siguiente:... en cuanto al fondo resulta, como se ha indicado a lo largo del expediente y en la resolución, que lo que infringe las normas deontológicas y se sanciona es la aportación a un procedimiento judicial de un documento recibido del letrado de la parte contraria sin su autorización (admitido por la recurrente) que por estar remitido de letrado a letrado es privado y confidencial aunque no se consigne tal carácter de forma expresa del documento (apreciación de la que disiente la recurrente) y por tanto, protegido por el secreto profesional, a tenor de lo dispuesto los artículos 32 y 34.2 del Estatuto General de la Abogacía Española y 5.3 del Código Deontológico de la Abogacía Española. Infrac- 142

20 Nielson Sánchez-Stewart ción de las normas deontológicas, y en concreto del deber del secreto profesional, que en principio se considera una infracción muy grave, pero para cuya correcta calificación y determinación de la sanción se debe tener en cuenta la publicidad dispensada al documento privado y la trascendencia de esa publicidad, resultando que en este caso estaba limitada al procedimiento judicial y de relativa eficacia en el mismo, por lo que su calificación de grave y su sanción de suspensión del ejercicio del abogacía por el plazo de un día se estima ajustada a derecho, conforme al principio de proporcionalidad Por acuerdo de un Colegio de Abogados se impuso a un Letrado una sanción de suspensión en el ejercicio de la abogacía por plazo de quince días al asumir la dirección Letrada de una Comunidad de Propietarios contra el cliente del denunciante, una mercantil y a cuya demanda acompañó una serie de comunicaciones dirigidas por el Letrado denunciante al Letrado denunciado. El denunciado alegaba que los documentos a los que hacía referencia el denunciante no están amparados por el secreto profesional, puesto que sus destinatarios eran los clientes del Letrado y uno contenía un informe técnico y que se debía hacer llegar a éstos, a través del Letrado. Otro documento era una citación dirigida por el Letrado denunciante para asistir a una reunión. Consideraba el denunciado que dicho documento no puede hallarse amparado por el secreto profesional, ya que tenía que ser de conocimiento de los asistentes a la reunión. Que las comunicaciones, a las que hace referencia la denuncia formulada en su contra, eran sobradamente conocidas por las partes, siendo los Letrados un mero canal de transmisión de dichas comunicaciones; limitándose, incluso, a actuar, en varias ocasiones, como simples fedatarios en las reuniones mantenidas por las partes, sin intervenir en las negociaciones, siendo dichas comunicaciones actos propios de las partes que no deben ser obviados en un posterior juicio. El Colegio, al sancionar declaró: 143

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