ANTECEDENTES DE HECHO

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1 JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 5 MADRID Procedimiento: Ordinario 126/05 SENTENCIA Nº 9 En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil seis. En nombre de S.M. el Rey, vistos por mí, el Ilmo. Sr. Don Alberto Arribas Hernández, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de los de Madrid, los autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado con el número 126/2005 a instancia de las entidades "CANAL SATÉLITE DIGITAL, S.L." y "DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.", representadas por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén y defendidas por el letrado don Álvaro López de Argumedo Piñeiro contra la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, representada por el Procurador don Alfonso Blanco Fernández y defendida por el letrado don Pablo Antonio Hernández Arroyo, sobre incumplimiento de contrato y abuso de posición dominante prohibido por el artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que la meritada representación de la parte actora, formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia estimando íntegramente la demanda. SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda se dispuso el emplazamiento de la parte demandada, para que en el término legal, compareciere en autos asistida de Abogado y Procurador, y contestara aquélla, lo cual verificó el Procurador don Alfonso Blanco Fernández, en nombre y representación de la demandada, formulando hechos, fundamentos de derecho y la súplica de que en su día se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la actora.

2 TERCERO.- Contestada la demanda se convocó a las partes a la preceptiva Audiencia Previa, que se celebró el día señalado con el resultado que obra en autos, sin que se alcanzase acuerdo alguno, ratificándose las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación y a continuación propusieron las pruebas que estimaron convenientes, que fueron declaradas pertinentes en los términos que consta en acta, señalando la oportuna celebración del acto del juicio. Por auto de fecha 6 de octubre de 2005 se desestimó la excepción de litispendencia planteada por la parte demandada en el acto de la Audiencia Previa. CUARTO.- El juicio se celebró el día señalado al efecto, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, a continuación las partes formularon sus conclusiones sobre los hechos e informaron sobre los argumentos jurídicos en que apoyan sus pretensiones, quedando los autos conclusos para sentencia. QUINTO.- Que en la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Las entidades "CANAL SATÉLITE DIGITAL, S.L" (CSD) y "DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A." (DTS), formulan demanda contra la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) en la que solicitan que se declare: 1) que las tarifas generales que la SAGAE pretende aplicar a las demandantes, para los canales que integran la oferta de DIGITAL + (excluidos los programas de pago por visión), se basan en los ingresos de explotación de la televisión, sin atender a la intensidad de uso de las obras de la SGAE ni al nivel de audiencia efectiva de cada uno de esos canales; 2) que el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual no impone que las tarifas generales de la SGAE se establezcan exclusivamente con base en una participación proporcional de los ingresos de explotación de los radiodifusores; 3) que la pretensión de la SGAE de imponer a las demandantes las tarifas generales de dicha entidad para los canales que integran la oferta de DIGITAL + (excluidos los programas de pago por visión), que no contemplan la intensidad de uso de las obras de la SGAE ni el nivel de audiencia efectiva en cada uno de esos canales, constituye un abuso de posición de dominio contraria al artículo

3 82 del Tratado de la Comunidad Europea ; 4) que la SGAE ha incumplido su obligación de entablar negociaciones para establecer los términos y condiciones, incluidas las económicas, que regulen las relaciones entre ambas partes, teniendo en cuenta la evolución de la televisión digital en España, obligación establecida en el contrato de fecha 21 de junio de 1999, celebrado entre CSD y DTS (aunque evidentemente se refiere al contrato entre la SGAE y CSD), sin perjuicio de la extensión de la obligación de negociar que también se afirma exigible respecto de DTS, en virtud de la "cláusula de parte más favorecida" contenida en el contrato suscrito con fecha 29 de marzo de 2001 entre al SGAE y DTS; 5) que la SGAE está obligada a negociar de buena fe con CSD y DTS un nuevo contrato para el uso de las obras del repertorio de aquélla, teniendo en consideración la intensidad del uso de las obras y el nivel de audiencia efectiva en cada uno de los canales que integran la oferta de DIGITAL +; 6) como consecuencia de lo anterior, se efectúan las correspondientes peticiones de condena a entablar y mantener negociaciones de buena fe, en los términos indicados, esto es, teniendo en cuenta, entre otros criterios, la intensidad de uso de las obras del repertorio de la SGAE y el nivel de audiencia efectiva en cada uno de los canales que integran la oferta de DIGITAL +. En definitiva y en esencia, el objeto del pleito se centra en determinar si la aplicación a las demandantes de las denominadas tarifas generales aprobadas por la SGAE, para la autorización del uso del repertorio que gestiona supone un abuso de posición de dominio prohibido por el artículo 82 del Tratado CE o de algún modo implica un incumplimiento contractual por haberse negado la demandada a negociar otras bases para la fijación de la remuneración por la licencia de los derechos que gestiona. SEGUNDO.- A los efectos de este pleito conviene destacar ahora los siguientes hechos: Con fecha 21 de junio de 1999 la SGAE y CSD suscribieron un contrato por el que la primera concedía a la segunda la autorización no exclusiva para la comunicación pública y la reproducción de las obras de su repertorio en los canales emitidos y retransmitidos en la oferta de CSD, fijando como contraprestación un porcentaje de los ingresos brutos, según el detalle que consta en la estipulación séptima del contrato. Para los programas de pago por visión se establecieron unos porcentajes de las cuotas específicas de los abonados e ingresos publicitarios que recibiera CSD por

4 cada uno de los actos singulares, en atención al tipo de programa (deportivo, taurino, películas o documentales, musicales, otros) y el grado de utilización del repertorio, aplicando una bonificación del 50% de la cantidad resultante de las tarifas contenidas en la estipulación séptima, tanto para los programas de pago por visión como para los demás canales, en atención a los costes e inversiones necesarios para la implantación y puesta en funcionamiento de la plataforma. Dicho contrato expiró el 31 de octubre de 2001 y en su expositivo V se establece "Que al término de la duración del contrato, ambas partes se comprometen a entablar negociaciones para establecer los términos y condiciones, incluidas las económicas, que regulen las relaciones entre ellas a partir de la fecha de su finalización, teniendo por entonces en consideración la evolución de la televisión digital en España." (documento nº 15 de la demanda, admitido por las partes). Con fecha 29 de marzo de 2001, DTS y la SGAE suscribieron un contrato en términos análogos, en lo que aquí interesa, al antes reseñado, en cuanto al objeto de la autorización y la contraprestación pactada, incluida la bonificación del 50%, para la comunicación pública y reproducción de las obras del repertorio de la SAGE en los canales de la plataforma entonces conocida como VIA DIGITAL. El contrato tenía una vigencia hasta el día 14 de octubre de 2002 y contenía la denominadas cláusula de parte más favorecida y de salvaguarda (estipulaciones decimosexta y decimoctava). En la primera se establecía que "VIA DIGITAL podrá reivindicar, con efecto inmediato, y con carácter retroactivo, el beneficio de cualquier condición contenida en los contratos que la SGAE concierte con entidades de prestación de servicios del tipo de los prestados por VIA DIGITAL, cuando sea más beneficiosa que la aquí contenida. Para la aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, queda entendido que toda condición considerada como más ventajosa, será inseparable de cualquier otra que le sirva de compensación". La denominada cláusula de salvaguarda establecía que "La SGAE resarcirá a VÍA DIGITAL de las cantidades que correspondan a los autores de las obras audiovisuales emitida por VIA DIGITAL y por los conceptos objeto del presente contrato, que sean administradas y reclamadas por otras entidades de gestión colectiva de derechos de autor de obras audiovisuales. El importe del resarcimiento será hasta el límite máximo de la cuantía que, de conformidad con las tarifas y normas de la SGAE, hubiera

5 correspondido a los citados autores, si éstos fueran administrados por SGAE..." (documento nº 16 de la demanda, admitido por las partes). No es discutido por las partes que "SOGECABLE, S.A." controla el 83,25% de CSD y que el 8 de mayo de 2002 adquirió la participación que TELEFÓNICA tenía en DTS, convirtiéndose posteriormente en socio único de esta entidad en virtud de acuerdo plasmado en escritura pública de 2 de julio de 2003, unificándose las emisiones de ambas plataformas a partir del 21 de julio de 2003, bajo la marca DIGITAL +. En el año 2001 se alcanzó un acuerdo entre la SGAE y las televisiones privadas (TELECINCO, ANTENA 3 y SOGECABLE) sobre las tarifas a aplicar por la licencia de los derechos gestionados por la aquí demandada, fijando la retribución en un porcentaje de los ingresos brutos o netos de las televisiones, que se incrementaba progresivamente desde 2001 a 2015, lo que motivó la aprobación de unas nuevas tarifas generales por la Junta Directiva de la SGAE celebrada el día 24 de julio de 2001 y que recogían el acuerdo alcanzado con el sector de las televisiones privadas (documentos nº 58 y 59 de la contestación a la demanda), y que fueron aplicadas en los contratos suscritos con TELECINCO el 17 de mayo de 2001, ANTENA 3 el día 15 de mayo de 2001 y con SOGECABLE, S.A. para CANAL + el día 30 de julio de 2002 (documentos nº 26, 27 y 28 de la contestación a la demanda). Como consecuencia del acuerdo alcanzado, la demandada aplicó las mejores condiciones pactadas con las televisiones privadas a los contratos de CSD y DTS y, concretamente, los nuevos porcentajes sobre ingresos aplicables al año 2001, lo que fue aceptado por las demandadas (documento nº 37 de la contestación a la demanda y anexo al contrato con DTS aportado como documento nº 16 de la demanda). Expirados los contratos suscritos entre la SGAE y las demandantes el 31 de octubre de 2001 (CSD) y el 14 de octubre de 2002 (DTS), las partes no han alcanzado acuerdo alguno para regular sus relaciones derivadas de la comunicación pública y reproducción de las obras del repertorio cuya gestión tiene encomendada la demandada, la cual interpuso a finales de abril o principios de mayo de 2004, demanda contra las aquí demandantes, de la que conoce el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, sin que aún haya recaído sentencia, en la que como consecuencia de la expiración de los citados contratos, solicita que se declare: a) la obligación de las demandadas a obtener autorización de la SGAE para el uso de las

6 obras de su repertorio en las emisiones televisivas que realizan; b) la obligación de pago por las demandadas de las cantidades que resulten de la aplicación de las tarifas generales de la SGAE por el uso de las obras de su repertorio en la actividad de televisión, efectuando a continuación las oportunas peticiones de condena a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de de los importes que resultan de la aplicación de las tarifas, deducidas las cantidades abonadas por las demandadas, desde la expiración de los respectivos contratos. Además, se ejercita contra DTS una acción de cumplimiento contractual solicitando que se declare la obligación y se la condene al pago de la cantidad adeuda por el derecho de reproducción por los canales propios o que se desarrollen bajo su iniciativa, durante todo el período de vigencia del mencionado contrato (Más documental I aportada por la SGAE en la Audiencia Previa). TERCERO.- Comenzando el análisis de las conductas e incumplimientos imputados a la parte demandada por el abuso de posición dominante, que determinará el resultado del pleito, en tanto que en su seno se ha de examinar si ha existido negativa a negociar y en qué términos, conviene recordar que el artículo 82 del Tratado dispone que "Serán incompatibles con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Del transcrito precepto se deduce que los requisitos de la prohibición son: La existencia de una posición de dominio. La afectación o posibilidad de afectación al comercio entre los Estados miembros. Comportamiento abusivo. 1) Posición de dominio. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas identifica la posición de dominio con una posición de fuerza económica mantenida por una empresa que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, frente a sus competidores y clientes y, finalmente, frente a los consumidores Sentencias del TJCE de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76, Hoffmann-La Roche c. Comisión; 11 de diciembre de 1980, asunto

7 31/80, l Oreal; 9 de noviembre de 1993, asunto 322/81, Michelín; 5 de octubre de 1988, asunto 247/86, Asatel). Además, la posición de dominio debe quedar referida a un mercado relevante el cual ha de quedar perfectamente identificado por su objeto (productos o servicios), por su territorio (el mercado Común o una parte sustancial del mismo) y por su tiempo. Con mayor precisión lo expresa el Abogado General Jacobs en el apartado 28 de sus conclusiones presentadas el 28 de mayo de 1998 en el asunto Oscar Bronner, al señalar que "Para determinar si una empresa ha abusado de una posición dominante en el mercado, contraviniendo el artículo 86 (actual 82 CE ), debe comenzar por definirse el mercado de que se trata, a continuación dilucidar si la empresa en cuestión es dominante en el mercado así definido y finalmente, en caso afirmativo, determinar si su comportamiento constituye un abuso de esta posición dominante" La propia sentencia del TJCE de 26 de noviembre de 1998, recaída en el asunto C- 7/1997, Oscar Bronner en sus apartados 32 y 33 señala que "Para examinar si una empresa ocupa una posición dominante a efectos del artículo 86 del Tratado debe concederse una importancia fundamental, como ha señalado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, a la determinación del mercado de referencia y a la delimitación de la parte sustancial del mercado común donde la empresa pueda llevar a cabo eventualmente prácticas abusivas que obstaculicen una competencia efectiva (véase la sentencia de 17 de julio de 1997, GT-Link, C-242/95, Rec. p. I-4449, apartado 36). Según una jurisprudencia consolidada, en orden a la aplicación del artículo 86 del Tratado (ahora 82 ), el mercado del producto o del servicio de que se trata engloba al conjunto de los productos o de los servicios que, en función de sus características, son especialmente aptos para satisfacer necesidades constantes y poco intercambiables con otros productos o servicios (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 1980, L Oreal, 31/80, Rec. p. 3775, apartado 25, y de 3 de julio de 1991, AKZO (Comisión, C-62/86, Rec. p. I-3359, apartado 51)". En el supuesto de autos la SGAE como entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual, autorizada por el Ministerio de Cultura por orden de 1 de junio de 1988, tiene como fin principal la protección del autor, del editor y demás derechohabientes, mediante la gestión de los derechos exclusivos de reproducción, distribución, transformación y comunicación pública, y el de remuneración regulados en los

8 artículos 25 y y 4 del TRLPI, respecto de las obras musicales (con o sin letra), literarias (orales y escritas), teatrales (comprendidas las dramáticas, dramáticomusicales, coreográficas y pantomímicas), cinematográficas y cualesquiera otras audiovisuales, multimedia, ya sean obras originales, ya derivadas de otras preexistentes (artículo 6 de los Estatutos aportados como documento nº 5 de la contestación a la demanda). Constituye el repertorio de la SGAE el conjunto de obras respecto de las cuales le hayan sido conferidos, o se le confiera en el futuro, directa o indirectamente y en virtud de cesión, mandato o disposición legal, alguno de los derechos objeto de su gestión. El mercado de referencia viene determinado por los derechos de propiedad intelectual de autores y editores y, más concretamente, los de comunicación pública, reproducción y remuneración del artículo 90.4 del TRLPI, en lo sucesivo derechos de propiedad intelectual. Respecto de estos derechos, la SGAE constituye un monopolio de hecho, que se extiende a todo el territorio nacional, para obtener autorizaciones generales sobre el repertorio con relación a las obras literarias, musicales y teatrales, al ser la única entidad de gestión colectiva autorizada, lo que no es discutido, concurriendo con DAMA en relación a la gestión de los derechos de directores y guionistas de obras cinematográficas y demás audiovisuales, sin embargo la cuota de mercado de ésta última es insignificante, pues según el testigo don Jesús Carlos, empleado de la demandada, la cuota de DAMA no alcanza el 1% de los guionistas y directores de obras audiovisuales. En este sentido, no cabe duda de que la SAGE mantiene una posición de dominio en este mercado al mantenerse como monopolio o prácticamente como monopolio en lo que se refiere a la gestión colectiva de los derechos de referencia, lo que le atribuye un poder e independencia de comportamiento muy grandes respecto de los usuarios de los derechos, que es lo que caracteriza la posición de dominio. Ahora bien, la definición del mercado relevante exige un esfuerzo mayor, teniendo en cuenta no sólo la perspectiva de la oferta sino también de la demanda y, desde este punto de vista, resulta fundamental analizar si constituyen un mismo mercado el de la licencia de los derechos de propiedad intelectual para la comunicación pública y reproducción de obras protegidas en la televisión, cualquiera que sea su modelo de

9 financiación o tecnología utilizada o deben distinguirse distintos mercados de producto en función de unas u otras circunstancias (públicas frente a privadas, televisiones en abierto o de pago, dentro de las de pago analógicas o digitales monocanal frente a las multicanal y en éstas televisión por satélite, por cable o por ADSL). La respuesta a esta cuestión no influirá en la posición de dominio que mantiene la actora respecto de los derechos cuya gestión colectiva tiene encomendada, pero sí será relevante para analizar si ha abusado de esa posición de dominio. La demandante, a juicio de este órgano judicial, no define en ningún momento el mercado relevante y ya hemos visto que es un elemento de hecho esencial para valorar las conductas imputadas a la demandada, si bien se deduce de la demanda que, a su juicio, la televisión de pago analógica monocanal y la televisión de pago digital multicanal serían mercados distintos a estos efectos, dado que destaca las diferencias entre Canal + y las plataformas digitales CSD y DTS, ahora integradas en DIGITAL +, todas ellas controladas por SOGECABLE. A pesar de que la carga de la prueba recae sobre la demandante que es quien alega la infracción, por aplicación del artículo 2 del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, lo cierto es que no se aporta prueba alguna para sostener dicha afirmación. Por el contrario, la demandada ha aportado el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 13 de noviembre de 2002, emitido precisamente con motivo de la integración de la plataforma digital DTS en SOGECALBLE (documento nº 38 de la contestación a la demanda), en el que se sólo se distingue entre el mercado de la televisión de pago y el mercado de la televisión en abierto, destacando entre otras diferencias sustanciales "... el carácter diferencial de la relación que se establece entre el oferente y el telespectador en uno y otro tipo de televisión. Así, mientras en la televisión de pago se produce una relación comercial directa entre el operador y el telespectador/abonado a través de la cuota que éste debe pagar para acceder a los servicios, en la televisión en abierto no existe relación comercial entre el operador y el telespectador. En este tipo de televisión la relación comercial se establece entre el operador y los anunciantes publicitarios que adquieren espacios televisivos a aquélla para promocionar sus productos.

10 Esta circunstancia conlleva un comportamiento competitivo distinto entre ambos tipos de televisión. El éxito de una televisión en abierto se mide en términos de niveles de audiencia de su programación que, a su vez, es el criterio fundamental que determina sus ingresos publicitarios. Por su parte, el éxito de una televisión de pago se mide por el número de abonados suscritos a la misma que son los que determinan la parte principal de sus ingresos." (página 97 del informe). Como señala el informe de referencia la distinción de los mercados de televisión de pago y de la televisión en abierto también ha sido puesta de manifiesto por la Comisión Europea, entre otras, en la Decisión del caso MSG Media Service o TPS, señalando esta última que "El mercado de la televisión de pago constituye un mercado de producto distinto del de la televisión de libre acceso independientemente de que ésta se financie total o parcialmente mediante ingresos publicitarios.". Por otra parte en la Decisión IV/M.993 Bertelsmann/Kirch/Premier, la Comisión indica que "... no se prevé la subdivisión del mercado de televisión de pago en analógico y digital. La televisión de pago digital es meramente un desarrollo de la televisión de pago analógica, por lo que no constituyen mercados de referencia independientes". En el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia se considera como mercado relevante de producto la televisión de pago que comprendía en la fecha de emisión del informe, la televisión de pago analógica terrestre (Canal +), la digital por satélite (DTS y CSD) y la televisión de pago digital por cable, explotada por diversos operadores, tecnología a la que actualmente habría que añadir como televisión de pago la emitida vía ADSL. En conclusión, a falta de elementos que puedan sostener en la actualidad distinta posición, debe considerase como mercado relevante el de los derechos de comunicación pública y reproducción de las obras ya reseñadas en la televisión de pago, que se extiende a todo el territorio nacional, sin que pueda distinguirse como mercados de producto distintos el de la comunicación pública y reproducción de las obras en las televisiones de pago digital por satélite, digital por cable, ADSL o de pago terrestre con tecnología analógica o, en su caso, digital, las cuales forman un único mercado de producto. 2) Afectación o posibilidad de afectación al comercio entre los Estados miembros.

11 La aplicación del artículo 82 del Tratado y, en consecuencia, la competencia objetiva de este órgano judicial (artículo 86 ter 2.f. de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), requiere que el abuso afecte o pueda afectar al comercio entre los Estados miembros. La valoración de este requisito exige acudir como guía interpretativa a la Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículo 81 y 82 del Tratado, contenidas en la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07 (DOUE de 27 de abril de 2004). Ante todo cabe señalar, como indica el apartado 22 de la Comunicación, que el comercio entre los Estados miembros puede verse afectado también en el supuesto de que el mercado pertinente sea meramente nacional, como es el caso. Con más detalle en los apartados 93 y siguientes precisa la Comunicación, siguiendo la jurisprudencia del TJCE que "El comercio entre Estados miembros puede en principio verse afectado cuando una empresa que ocupe una posición dominante que abarca la totalidad de un Estado miembro incurra en exclusiones abusivas. Por lo general, esta conducta abusiva hará más difícil que los competidores de otros Estados miembros penetren en el mercado, en cuyo caso las corrientes comerciales pueden verse afectadas... Las exclusiones abusivas que afecten a la estructura de la competencia en un Estado miembro, por ejemplo eliminando o amenazando con eliminar a un competidor, también pueden afectar al comercio entre los Estados miembros". En el supuesto de autos, no nos encontramos ante un supuesto de exclusiones abusivas, pero de ser ciertas las tesis de las demandantes sí podría darse un caso de explotación abusiva por precios excesivos y no negociados entre las partes, que puede afectar, además, a las corrientes comerciales entre los Estados miembros, en la medida que la actora gestiona en España los derechos de autores y editores de nacionales de otros Estados miembros a través de los contratos de representación recíproca, por lo que, el abuso, de existir, podría afectar al comercio entre los Estados miembros 3) Comportamiento abusivo. Como es obvio, la aplicación de la prohibición del artículo 82 del Tratado no nace de la mera posición dominante de una empresa en un mercado determinado sino del abuso de esa posición, que se configura con carácter netamente objetivo.

12 Así, según reiterada jurisprudencia del TJCE, el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que obstaculizan, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 91; de 9 de noviembre de 1983, Michelín/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 70; de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión, C-62/86, Rec. p. I-3359, apartado 69; y de 30 de septiembre de 2003, Manufacture française des pneumatiques Michelín/Comisión, T-203/2001, párrafo 54; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T-228/97, Rec. p. II-296, 9, apartado 111). En el supuesto de autos, no se aprecia que la demandada haya abusado de su posición de dominio en el mercado de referencia. En primer término, en la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 1989, Tournier/SACEN, asunto 395/87, en un conflicto entre una discoteca y la sociedad de gestión de derechos de propiedad intelectual francesa, señaló en su apartado 43 que "Así pues, es preciso admitir que la comparación con la situación existente en los restantes Estados miembros puede facilitar indicios válidos en lo relativo a una eventual explotación abusiva de la posición dominante de una sociedad nacional de gestión de derechos de propiedad intelectual", añadiendo, en lo que aquí interesa, en su apartado 45 que "... el tipo fijo de la remuneración sólo podrá ponerse en tela de juicio en relación con la prohibición del artículo 86 en la medida en que otros métodos permitan alcanzar el mismo objetivo legítimo, que es la protección de los intereses de los autores, compositores y productores de música, sin que por ello aumenten los gastos a que da lugar al gestión de los contratos y el control de la utilización de las obras musicales protegidas", concluyendo en la parte dispositiva que "El artículo 86 del Tratado CEE debe interpretarse en el sentido de que una sociedad nacional de gestión de derechos de propiedad intelectual que se encuentre en una posición

13 dominante en una parte sustancial del mercado común, impone condiciones de contratación no equitativas cuando las remuneraciones que cobra a la discotecas son notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros, siempre que la comparación entre las cuantías de las tarifas se haya llevado a cabo con arreglo a una base homogénea" Dicha doctrina fue reiterada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de la misma fecha recaída en el caso Lucazeau y otros/sagem, asuntos acumulados 110/88, 241/88 y 242/88. En el supuesto de autos no consta que las condiciones de contratación en base a las tarifas de la SGAE no sean equitativas en tanto más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros, siempre que puedan comprarse con arreglo a una base homogénea. La actora no ha aportado prueba alguna en este sentido y debe recordarse que la carga de la prueba recae sobre la demandante ( artículo 2 del Reglamento 1/2003 ). Por otra parte, del informe elaborado por la entidad CIMEC Millward Brown acompañado a la contestación a la demanda como documento nº 59 bis y ratificado en el acto del juicio por doña Elsa, se deduce que el sistema de tarifa conforme a un porcentaje de los ingresos no es extraño a nivel comunitario, siendo el aplicado, por ejemplo, en Francia y en Italia. Tampoco cabe afirmar la existencia de un abuso de la posición de dominio de la demandada derivada de la supuesta negativa a negociar. El Tribunal Supremo en sentencia de su Sala 1ª de 18 de enero de 1990 ya atribuyó a las tarifas generales un carácter subsidiario, en la medida en que únicamente eran de aplicación a falta de acuerdo entre la entidad de gestión y el usuario, doctrina que también es seguida por la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sección 5ª, de 18 de diciembre de 1996, que excluye el abuso de posición de dominio cuando la tarifa ha sido establecida por acuerdo entre las partes. Dicho carácter subsidiario también se recoge en el TRLPI, entre otros preceptos, en el propio artículo 157, que impone a las entidades de gestión la obligación de contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración y en tanto no se alcanza un acuerdo, la autorización se entiende

14 concedida si el solicitante hace efectiva bajo reserva o consigan judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con las tarifas generales. La jurisprudencia y el propio TRLPI hace que la previsión contractual de negociar contenida en el Expositivo V del contrato suscrito en su día entre CSD y la SGAE poco aporte a la resolución del pleito, pues dicha obligación existiría aunque no estuviere prevista contractualmente. Sí es transcendente y debe recordarse que el mercado relevante son los derechos de comunicación pública, reproducción y remuneración del artículo 90.4 de obras protegidas en las televisiones de pago y en este mercado la propia SOGECABLE ha alcanzado un acuerdo con la demandada en el año 2001, que se extiende también a las privadas en abierto (ANTENA 3 y TELECINCO), por las que la contraprestación se fija en un porcentaje de los ingresos brutos o netos, que se incrementa progresivamente hasta el año 2015, acuerdo que dio lugar a la modificación de las tarifas generales de la SGAE, como ya quedó dicho en el segundo fundamento de esta resolución y que se plasmó en el contrato suscrito entre SOGECABLE y la SGAE el día 30 de julio de 2002, para las emisiones de Canal +, siendo irrelevante, a estos efectos, que dicho canal se haya integrado posteriormente en las emisiones de DIGITAL +, y sin que pueda olvidarse que las mejores condiciones derivadas de ese acuerdo fueron aplicadas a las plataformas digitales que, como es lógico, no rechazaron, pero pone de manifiesto que la intención de las partes era hacer extensivo ese marco a las plataformas digitales pues de otra forma la demandada no tendría que haber extendido esas mejores condiciones fruto de la negociación a CSD y DTS, extensión a la que no opuso objeción ni se formuló salvedad alguna. En definitiva, SOGECABLE negoció y aceptó para su televisión de pago Canal + el sistema de retribución que ahora rechaza para la plataforma DIGITAL +, por lo que no cabe entender como abuso de posición de dominio la aplicación de las tarifas cuando se trata del mismo mercado de producto, tal y como ha quedado definido anteriormente, sin que conste que se aplique cualquier otro sistema de fijación de la contraprestación a ninguna otra televisión de pago (cable o ADSL), por lo que la aplicación de un sistema distinto a las demandantes respecto del resto de la televisiones de pago, que resultase más beneficioso, las colocaría en una situación de ventaja competitiva sin justificación objetiva alguna.

15 Debe tenerse también en consideración, que en los contratos suscritos por las demandantes con la SGAE se contemplaba este sistema de retribución conforme a un porcentaje de los ingresos brutos, salvo para pago por visión, por lo que vencidos los contratos el 31 de octubre de 2001 (CSD) y el 14 de octubre de 2002 (DTS), las demandantes deberían haber acreditado cumplidamente la concurrencia de alguna nueva circunstancia que permitiese imponer, que es lo que en definitiva se pretende con la demanda, unas bases de negociación distintas que tuviesen en cuenta la intensidad de uso de las obras del repertorio y el nivel de audiencia efectiva de cada uno de los canales. Una vez más debe recordarse que la carga de la prueba incumbe a la demandante y ésta no ha acreditado novedad alguna que justifique imponer a la demandada unas bases de negociación distintas. Desde luego, el hecho de que las plataformas digitales sean multicanales y que su nivel de audiencia no sea comparable con las televisiones en abierto, ya era conocido y, se entiende, que tenido en consideración al negociar los contratos ya extinguidos. En todo caso, como señala el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia al que se ha hecho alusión anteriormente, el éxito de una televisión en abierto privada se mide en términos de niveles de audiencia de su programación que, a su vez, es el criterio fundamental que determina sus ingresos publicitarios, mientras que el éxito de una televisión de pago se mide por el número de abonados suscritos a la misma que son los que determinan la parte principal de sus ingresos. Dicho de otra forma, no son comparables los niveles de audiencia de una televisión en abierto con las de la televisión de pago y no consta que en la generación de los ingresos (publicidad en un caso y cuotas en otro) sea distinta la incidencia de la utilización del repertorio de la demandada, por lo que la aplicación de un criterio en las televisiones de pago, que tuviera en cuenta, fundamentalmente, la audiencia podría perjudicar, sin justificación, a los titulares de derechos de propiedad intelectual, que contribuyendo en la misma medida, al no constar otra cosa, al éxito de la televisión en abierto (medido en audiencia que se traducen en ingresos publicitarios) y a las de pago (mediante la suscripción de abonados, esto es, a las cuotas que ingresan las demandantes), podrían percibir una cantidad inferior.

16 Además, de las informes técnicos aportados por la demandada como documentos nº 61 y 62, elaborados por NERA CONSULTORES DE ECONOMÍA y ANALISTAS FINANCIEROS INERNACIONALES, ratificados, respectivamente, en el acto del juicio por don Alfredo y don Carlos Alberto, se llega a la conclusión que son los ingresos y no la audiencia, el parámetro a tener en cuenta para valorar la contraprestación a recibir por al SAGE por la licencia de los derechos que gestiona también con relación a las plataformas digitales. Tampoco la irrupción de una nueva entidad de gestión, cuyo ámbito coincide en parte con la demandada supone un hecho nuevo relevante, que implique mayor desembolso para las demandantes en tanto que tal circunstancia estaba expresamente prevista en el contrato en su día suscrito con DTS (cláusula de salvaguarda, reproducida en el segundo fundamento de esta resolución). Por otra parte, aunque la audiencia sea menor en las plataformas digitales, el uso del repertorio es más intenso que una televisión en abierto, tal y como resulta del informe aportado por la parte demandada como documento nº 65 elaborado por CIMEC Millward Brown, ratificado en el acto del juicio por doña Elsa, sin perjuicio de las correcciones efectuadas sobre tiempos y porcentajes emitidos de obras protegidas, correcciones en todo caso favorables a las demandantes. De dicho informe resulta que el total de contenido musical en DIGITAL + es 1 6 veces superior al de TV 1. Los datos objetivos del informe no pueden quedar desvirtuados por el hecho de que la sociedad que lo emite esté participada por la SAGE y que la presida don Jose Manuel, también Presidente del Consejo de Dirección de la SAGE, como se admitió en le acto del juicio, pues no hay elemento alguno que ponga en duda la realidad del mismo. Por último, como ya señaló la sentencia la sentencia Tournier/SACEN, antes reseñada "... el tipo fijo de la remuneración sólo podrá ponerse en tela de juicio en relación con la prohibición del artículo 86 en la medida en que otros métodos permitan alcanzar el mismo objetivo legítimo, que es la protección de los intereses de los autores, compositores y productores de música, sin que por ello aumenten los gastos a que da lugar la gestión de los contratos y el control de la utilización de las obras musicales protegidas". La parte actora no ha acreditado que con los medios técnicos actuales pueda controlarse al detalle el uso del repertorio de la demandada en la televisión digital sin

17 que ello suponga aumentar los gastos derivados del control por parte de la entidad de gestión, lo que debió justificar mediante la aportación de la oportuna prueba pericial con la demanda o solicitar la designación judicial en su escrito inicial ( artículos 336 y de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por tratarse de alegaciones contenidas en la demanda. Dicha acreditación no resulta de los listados aportados por la actora como documentos nº 18 a 21, que han sido contradichos por la demandada indicando que los datos que facilita la parte demandante contienen numerosos errores (documentos nº 63 a 64 bis de la contestación a la demanda), siendo evidentemente desconocido para este órgano judicial el funcionamiento, coste, fiabilidad y eficacia del sistema DRM (Digital Right Mangement), al que se aludió en el acto del juicio, como sistema de control de contenidos de las emisiones digitales. CUARTO.- De lo expuesto en el fundamento anterior se deduce que no cabe imputar a la demandada incumplimiento contractual alguno derivado de los contratos suscritos con CSD y DTS. Al expirar los contratos en octubre de 2001 y octubre de 2002, ha habido diversos contactos entre SOGECABLE y la demandada, sin que hayan fructificado, como se constata en la abundante correspondencia aportada por ambas partes en las que no fue posible acercar las posturas, ni tampoco en los distintos encuentros entre las partes negociadoras, sin que puedan imponerse a la demandada unas bases de negociación en las que se tenga en cuenta la intensidad de uso de las obras del repertorio y el nivel de audiencia efectiva de cada uno de los canales que integran la oferta, por las razones ya expuestas en el fundamento anterior, respondiendo las tarifas generales de la demandada a un acuerdo con las televisiones privadas incluida la de pago Canal +. QUINTO.- Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación de la demanda sin que las dos primeras peticiones contenidas en el suplico de la demanda exijan un expreso pronunciamiento por no existir interés tutelable que ampare dichas declaraciones, más propias de los hechos o de la fundamentación jurídica que del suplico, por lo que no cabe efectuar declaración alguna en el fallo de la sentencia, pues de otra forma, bastaría introducir cualquier petición declarativa en el suplico respecto de extremos no discutidos para obtener una sentencia parcialmente

18 estimatoria, si bien en el supuesto enjuiciado, no existe la menor duda de que su inclusión no obedece a esta finalidad. No es discutido que las tarifas de la demandada (excluidos los programas de pago por visión) se basan en los ingresos de explotación, sin atender directamente a la intensidad de uso de las obras ni al nivel de audiencia, sin perjuicio de que los porcentajes sobre ingresos puedan basarse o no en tiempos promedios de uso y, precisamente el origen de este pleito es el rechazo de las demandantes de la aplicación de la tarifa basada en los ingresos de explotación, lo que nadie ha puesto en duda. Tampoco corresponde a los órganos judiciales hacer declaraciones genéricas sobre la interpretación de la Ley, esto es, sobre si el TRLPI no impone que las tarifas se establezcan exclusivamente con base a una participación proporcional en los ingresos de explotación de los radiodifusores, cuestión por otra parte no discutida y contestada a lo largo de esta resolución, sino interpretarla y aplicarla al caso concreto, efectuando las declaraciones y condenas derivadas de dicha aplicación legal. SEXTO.- De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales son de preceptiva imposición a la parte demandante. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación. FALLO Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de las entidades "CANAL SATÉLITE DIGITAL, S.L." y "DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A." contra la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, representada por el Procurador don Alfonso Blanco Fernández, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante. Notifíquese esta resolución a las partes, previniéndolas que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparará por escrito que deberá presentarse en este Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación, citando la resolución apelada y

19 manifestando su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan. En aplicación del artículo 15.2 del Reglamento 1/2003, de la Disposición Adicional Única de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 8.2 del Real Decreto de 10 de diciembre de 2004, remítase al Servicio de Defensa de la Competencia copia de esta resolución, al tiempo de notificarse a las partes. Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio que se llevará a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.

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