Comercio Electrónico; Proveedores de Servicios de Internet (ISP) y Propiedad Intelectual Dr. Fernando Vargas Vargas Abogados

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1 Comercio Electrónico; Proveedores de Servicios de Internet (ISP) y Propiedad Intelectual Dr. Fernando Vargas Vargas Abogados Afirmar que los Proveedores de Servicios de Internet (ISP) resultan una pieza clave en el funcionamiento y desarrollo del comercio electrónico, no es algo novedoso. Su actuación es motivo de preocupación para las legislaciones de varios países desarrollados (USA y varios europeos), las cuales han tratado -sin éxito- de regular su funcionamiento. Así ha ocurrido con las abortadas leyes SOPA y PIPA en Estados Unidos, y con las dictadas en Francia y Reino Unido. No existe unanimidad en la doctrina respecto a qué se considera un ISP... pero en general se considera como tal a quienes brindan conexión a Internet y otros servicios, en calidad de intermediarios entre el proveedor de contenidos y los usuarios finales. En esta categoría se puede incluir a) proveedores de acceso (quienes ofrecen conexión a la red con servidores propios, haciendo mirroring y caching ADINET); b) proveedores de emplazamiento (almacenan contenidos en sus servidores conectados a Internet para acceso de los usuarios, hosting de datos, sitios web - Montevideo.COMM); c) operadores de foros (servicio de intercambio de mensajes, contenidos - El País Digital); y d) proveedores de localización de información (motores de búsqueda Google, Yahoo). Un importante fallo dictado en el mes de noviembre de 2011 por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (máxima autoridad judicial del Organismo), deja de manifiesto la interpretación que ese Cuerpo realiza respecto a las normas sobre protección de la 1

2 propiedad intelectual en Internet y el ámbito de actuación de los Proveedores de Servicios de Internet. (ISP) El fallo resulta altamente interesante por su contenido jurídico, y ha sido interpretado como un verdadero revés para los lobbys corporativos vinculados a la protección del derecho de autor. Es una de las decisiones más importantes dictadas por el Tribunal con respecto a los derechos de autor, Internet y la protección de la privacidad y los datos personales. Seguramente incidirá en toda la legislación comunitaria y en la forma en que los tribunales nacionales interpretarán y aplicarán el derecho vigente. El fallo contradice la interpretación extendida por parte de las organizaciones que defienden el derecho de autor en la industria de la creación y el entretenimiento, en cuanto a que éste es un derecho absoluto e inviolable que se impone sobre los otros. Concluye que el derecho de autor es un Derecho Fundamental que se encuentra consagrado a texto expreso en la legislación comunitaria, el cual debe compatibilizarse y equilibrarse con otros derechos del mismo rango, tales como el derecho a la propiedad, a la libertad de empresa (de los ISP), el derecho a la información, a la protección de datos personales y a la utilización y acceso a Internet. 1. El proceso.- El juicio -nacional primero y comunitario luegotuvo su origen en una demanda interpuesta ante las Cortes Belgas por SABAM, una de las sociedades de autores de ese país, ante la presunta violación a los derechos de autor de sus asociados por parte de los usuarios del sitio de Scarlet, un proveedor de Internet que permitía descargas peer to peer. Según el demandante, en el año 2004, comprobó que los internautas clientes del sitio de Scarlet descargaban en forma ilegal (sin permisos y sin abonar suma alguna por los derechos) obras pertenecientes a sus asociados. El sitio permitía la descarga de obras que figuran en su catálogo mediante redes «peer to 2

3 peer», que constituyen un medio transparente para compartir contenidos, independiente, descentralizado y dotado de funciones de búsqueda y descarga avanzadas A continuación detallaremos los principales aspectos del proceso y de la sentencia, que develan claramente la finalidad de los actores, los intereses en juego y el alcance que el Tribunal le ha dado a la legislación comunitaria vigente. Las partes en litigio son, por un lado, la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video) y Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music), por M es F.de Visscher, B. Michaux y F. Brison, avocats, entidades de gestión colectiva que representan a los autores, compositores y editores de obras musicales, autorizando el uso por terceros de sus obras protegidas; y por el otro, Scarlet Extended SA, empresa proveedora de servicios de Internet (ISP), que proporciona a sus clientes acceso a Internet, sin ofrecer otros servicios como la descarga o el intercambio de archivos propios. En el mes de junio del año 2004, SABAM se presentó ante el Presidente del Tribunal de Première Instance de Bruxelles, solicitando que se reconociera la infracción de los derechos de autor sobre las obras pertenecientes a sus representados, en particular del derecho de reproducción y del derecho de comunicación al público, en mérito al intercambio no autorizado de archivos electrónicos realizado «peer to peer» por los servicios de Scarlet. También solicitó que se ordenara a Scarlet poner fin a dichas infracciones, bloqueando cualquier forma de envío o de recepción por los internautas de archivos que reproduzcan una obra musical sin autorización de sus titulares y le comunicara las medidas que fuera a adoptar. Argumentó sustancialmente que Scarlet, en su condición de 3

4 ISP, está en la mejor situación para adoptar medidas dirigidas al cese de las infracciones de derechos de autor cometidas por sus clientes. El Tribunal declaró la existencia de la infracción de los derechos de autor denunciada por SABAM y designó un perito para que examinara si las soluciones propuestas por SABAM son técnicamente viables. En su dictamen, el perito designado llegó a la conclusión de que, a pesar de que existen numerosos obstáculos técnicos, no se excluye completamente que sea posible proceder a un filtrado y bloqueo de los intercambios ilícitos de archivos electrónicos. (fallo 22) En merito al dictamen pericial, el Tribunal dispuso que Scarlet cesara con las infracciones de los derechos de autor, impidiendo cualquier forma de envío o de recepción por sus clientes, mediante un programa «peer-to-peer», de archivos electrónicos que reproduzcan una obra musical del repertorio de SABAM, con apercibimiento de multa coercitiva. (fallo 23) Scarlet recurrió el fallo alegando que le resultaba materialmente imposible dar cumplimiento al requerimiento judicial pues no puede haber total certeza sobre la eficacia del filtrado; existen innumerables problemas técnicos que dificultan la solución; y agregó por último- que el procedimiento sería inconducente en la medida que existen otros sistemas similares que permiten la descarga peer to peer sin la verificación de autenticidad y legalidad del contenido. En los fundamentos de derecho de su apelación, expresó que el requerimiento del Tribunal se apartaba de las normas nacionales y comunitarias al imponerle de hecho, una obligación de supervisión generalizada de todas las comunicaciones que pasaran por esa red, vulnerando las disposiciones sobre protección de datos personales y confidencialidad de las comunicaciones, al implicar el tratamiento de las direcciones IP, que son datos personales. 4

5 Ante ello, el Tribunal consideró que las obligaciones para Scarlet podrían violar disposiciones del Derecho de la Unión, razón por la cual decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia el caso. 2. Objeto del litigio.- De acuerdo al propio fallo, el objeto del litigio se centró fundamentalmente en dos cuestiones, a saber: por un lado, si las Directivas 2001/29 y 2004/48 sobre propiedad intelectual, permiten a los Estados miembros autorizar a un juez nacional dictar un requerimiento judicial de cese contra los intermediarios cuyos servicios sean utilizados por un tercero para vulnerar derechos de autor o derechos afines, ordene al ISP que establezca un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas que circulen a través de sus servicios peer-to-peer, y bloquee la transmisión de dichos archivos. Por otro, en caso de respuesta afirmativa a la interrogante anterior, si el Tribunal está obligado a aplicar el principio de proporcionalidad al pronunciarse sobre la efectividad y el efecto disuasorio de la medida solicitada. La normativa que se citará, contempla derechos fundamentales y del mismo rango jerárquico para ambas partes en conflicto y aún para los terceros posiblemente afectados, o sea, los internautas usuarios del servicio del ISP. En consecuencia, si por un lado están los derechos de autor e industriales de los titulares de las obras musicales, cinematográficas y audiovisuales protegidas; por el otro están los derechos de los ISP para ejercer la libertad de empresa y trato igualitario; así como los derechos de los usuarios respecto a la protección de su intimidad y datos personales. La Directiva 2000/31, sobre comercio electrónico, establece en el artículo 12: Responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios»: «1. Los Estados miembros garantizarán que, en el caso de un servicio de la sociedad de la información que consista en transmitir 5

6 en una red de comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se pueda considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos, a condición de que el prestador de servicios: a) no haya originado él mismo la transmisión; b) no seleccione al destinatario de la transmisión; y c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos. (fallo 5) Y en el artículo 15 del mismo texto: «1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.» (fallo 6) El Tribunal tenía ya jurisprudencia reciente respecto a entender que la competencia atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales debe permitirles solicitar a los ISP que adopten medidas para poner fin a las lesiones de derechos de propiedad intelectual ya causadas, y también a evitar nuevas lesiones (sentencia de 12 de julio de 2011, L Oréal y otros, C-324/09, Rec. p. I-0000, apartado 131). El Tribunal debió abocarse entonces a definir si la normativa comunitaria vigente leída conjuntamente e interpretadas a la luz de los requisitos derivados de la protección de los derechos fundamentales aplicables, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un 6

7 requerimiento judicial por el que se ordena a un PAI (ISP) establecer un sistema de filtrado (fallo 29) Sistema de filtrado y bloqueo que debería alcanzar a todas las comunicaciones electrónicas que pasen por su servicio peer to peer ; para todos los clientes; de forma previa, ilimitada y a su costo; con el fin de identificar archivos de música, cine o audiovisuales propiedad de los autores reclamantes. En resumen, una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de los clientes del ISP, con el fin de evitar cualquier futura lesión de derechos de propiedad intelectual de los autores titulares de las obras. 3. El fallo.- En principio, concluye el Tribunal, dicha supervisión activa de los datos sería contraria y violatoria del art. 15, apartado 1 de la Directiva 2000/31. Pero no se limita a fundamentar su fallo en esta norma, cuyo texto resulta clarísimo y de estricta aplicación al caso concreto, sino que continúa el Fallo analizando el pedido del Órgano inferior nacional, a la luz de los derechos fundamentales involucrados. Y en ese contexto, expresa que el litigio principal tiende a garantizar la protección de los derechos de autor que forman parte del derecho de propiedad intelectual, el cual puede verse afectado por las comunicaciones electrónicas enviadas y recibidas a través del ISP. Este derecho está expresamente consagrado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pero en ningún lado se establece ni el Tribunal de Justicia lo ha entendido así con anterioridad- que ese derecho sea intangible o que su protección deba garantizarse en términos absolutos También analizó y tuvo en cuenta el Tribunal de Justicia el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido a la libertad de empresa ( Se reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales. ) Afirmó el Alto Cuerpo, que debía garantizarse el 7

8 justo equilibrio entre ambos derechos fundamentales, la propiedad intelectual y la protección de la libertad de empresa. Y si aceptara la petición de autos, incurriría en una vulneración sustancial de los derechos fundamentales del ISP, pues le obligaría a emplear un sistema informático complejo, gravoso, permanente y exclusivamente a sus expensas, a todas luces contrario a la normativa. También pueden vulnerarse dijo- los derechos fundamentales de los clientes del ISP terceros en el litigio, ya que podrían verse limitados sus derechos a la protección de datos personales y de libre expresión del pensamiento, también contemplados a texto expreso en la referida Carta (arts. 8 y 11) En cuanto al primer aspecto -protección de los datos personales-, el ISP obligado al monitoreo preceptivo, debería revisar los contenidos y las direcciones IP de cada una de las comunicaciones que pasen por sus servidores, accediendo así irregularmente a los datos personales que puedan encontrarse incorporados en las mismas. En el mismo sentido, se atentaría contra la libertad de expresión y de libre circulación de la información, en la medida que el ISP debería establecer a su solo criterio y de manera previa- la diferencia entre comunicaciones lícitas e ilícitas. A ello debe sumarse como dificultad, que los titulares de los derechos pueden, legítimamente, poner sus obra en el dominio público, subirlas a Internet para que otros las descarguen gratuitamente en forma innominada, otorgar licencias especiales para la descarga a determinadas personas, etc. y todo esto no es posible que se le pida al ISP que lo conozca. En consecuencia, de lo que viene de exponerse y en base a los fundamentos normativos y jurisprudenciales citados, así como a los argumentos de hecho y de derecho que el Tribunal de Justicia explicó, resolvió en definitiva que las Directivas leídas conjuntamente e 8

9 interpretadas a la luz de los requisitos derivados de la protección de los derechos fundamentales aplicables, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un requerimiento judicial por el que se ordena a un proveedor de acceso a Internet establecer un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas que circulen a través de sus servicios, en particular mediante la utilización de «peer-to-peer»; que se aplique indistintamente con respecto a toda su clientela; con carácter preventivo; exclusivamente a sus expensas y sin limitación en el tiempo, capaz de identificar en la red de dicho proveedor la circulación de archivos electrónicos que contengan una obra musical, cinematográfica o audiovisual sobre la que el solicitante del requerimiento alegue ser titular de derechos de propiedad intelectual, con el fin de bloquear la trasmisión de archivos cuyo intercambio vulnere los derechos de autor. 4. Conclusiones.- El fallo constituye una de las decisiones más importantes dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a Internet, derechos de propiedad intelectual y privacidad. El Tribunal entendió que no es legal, de acuerdo a la normativa comunitaria, que se adopte una medida cautelar contra un proveedor de servicios de Internet (ISP), obligándolo a instalar un sistema que monitoree todas las comunicaciones electrónicas de sus clientes que pasan a través de sus servicios, que sea por tiempo indeterminado, y además, que sea a su propio costo. Esta obligación general de filtrado, y eventualmente de suspensión del servicio, no respetaría el justo equilibrio que debe existir entre los derechos fundamentales de los tres actores que están en juego, los titulares de los derechos de propiedad intelectual (autores/creadores); los derechos al libre ejercicio empresarial (ISP) y los derechos de privacidad, libertad de información y 9

10 reserva de datos personales de los clientes usuarios del sitio (internautas) El fallo nada dice respecto a posibles acuerdos comerciales voluntarios celebrados entre las organizaciones pertenecientes a la industria de la música y el entretenimiento con los ISP, por los cuales se adoptaran medidas de filtrado y bloqueo de este tipo. Si bien en esta hipótesis no se violentaría la norma comunitaria que impide establecer al ISP una obligación general de supervisión de los datos que trasmite o almacena, sí atentaría contra los derechos fundamentales de los internautas. Un ejemplo de ello lo constituye el acuerdo celebrado en 2011 entre los más importantes proveedores de Internet en Estados Unidos (AT & T, Cablevision Systems Corp, Comcast Corp, Time Warner Cable y Verizon) y la RIAA (Recording Industry Association of America), organización que representa a las principales compañías discográficas de ese país. Las partes crearon un Sistema de Alerta de Derecho de Autor (Copyrght Alert System), por el cual se generó un protocolo de actuación de los ISP cuando se les denuncien o detecten una posible violación a los derechos de autor de los titulares alcanzados por el acuerdo, incluyendo el enlentecimiento y bloqueo del sitio del internauta infractor. La solución no es fácil ni única. Varias de las legislaciones más modernas al respecto abordaron el tema, sin poder solucionarlo. Lo que ha quedado claro del fallo que se analiza y que puede servir como mensaje final a la hora de elaborar nueva normativa- es que para el Tribunal de Justicia, los derechos de las partes involucradas son de igual rango jerárquico e importancia, razón por la cual deberá buscarse un justo equilibrio entre ellos y no la imposición de uno en perjuicio de los otros. 10

11 El futuro del comercio electrónico está en juego. Los ISP resultan un eslabón imprescindible en su operativa. Una imposición económica desmesurada, que obligue a estas empresas a generar, a su costo, un sistema de monitoreo permanente e indiscriminado de las comunicaciones, sacaría del mercado a la mayoría de ellas y los costos para los usuarios se dispararían. Ni que hablar del respecto a la privacidad de las personas. Un monitoreo de este tipo implica a nuestro entender, lisa y llanamente, una violación flagrante a la normativa sobre datos personales y respeto a la intimidad de las personas. Pero también debe velarse por el derecho de propiedad intelectual de los creadores sobre sus obras. Derecho éste que también tiene protección constitucional en nuestro ordenamiento. La solución no es fácil y por ello ninguna de las legislaciones que abordó el problema, logró solucionarlo. Uruguay carece de una normativa específica que regule este tema en particular. La modificación a la Ley de Propiedad Literaria y Artística, sancionada en el año 2003, no previó nada al respecto. Entendemos que es hora que el tema se aborde con madurez y realismo. La inseguridad jurídica de los ISP respecto a su accionar, es tan importante como la desprotección de los autores de las obras y la falta garantías para los usuarios en cuanto a su privacidad. El proyecto de Ley sobre Comercio Electrónico en elaboración-, debe abordar este tema y brindar un marco mínimo de garantías para todos los operadores. 11

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