AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO (ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 83 Y 84)

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1 PROF. JUAN L. MODOLELL GONZÁLEZ. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL CÓDIGO (ANÁLISIS DE LOS ARÍCULOS 83 Y 84). 97 PENAL VENEZOLANO REVISTA CENIPEC ENERO-DICIEMBRE. ISSN: PROF. JUAN LUIS MODOLELL GONZÁLEZ AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO (ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 83 Y 84) Recepción: 10/10/2007. Aceptación: 12/01/2008.

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3 (ANÁLISIS DE LOS ARÍCULOS 83 Y 84). 99 PROF. JUAN LUIS MODOLELL GONZÁLEZ UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO CARACAS - VENEZUELA jmodolel@ucab.edu.ve Resumen Dentro del término perpetrador se incluyen el autor individual, el coautor y el autor mediato. En el cooperador inmediato lo determinante es la inmediatez de su ayuda en la ejecución del hecho. El inductor es un partícipe y no un autor. Las formas de complicidad simple presuponen que ellas no concurran, espacial o temporalmente, con el hecho del autor. La figura del cómplice necesario implica aportes previos fundamentales para el hecho, que se usarán antes o durante la ejecución, sin que el sujeto que los aporta tenga el dominio del hecho, o se le pueda imputar el hecho como suyo. Palabras clave: Autor, partícipe, cómplice, cooperador, perpetrador. Authorship and participation in the venezuelan Criminal Code (analysis of articles 83 and 84). Abstract Within the term perpetrator, the individual author, the coauthor and the distant author are included. For the immediate cooperator the immediacy of his assistance in the execution of the act is determinant. The inductor is a participant and not an author. The forms of simple complicity presuppose that they do not occur, spatially or temporally, with the act of the author. The figure of the necessary accomplice implies previous contribution essential to the act, or it may be imputed to him. Key words: Author, participant, accomplice, cooperator, perpetrator.

4 100 JUAN L. MODOLELL GONZÁLEZ REVISTA CENIPEC ENERO-DICIEMBRE. Le rôle de l auteur et du complice dans le Code Pénal vénézuélien (Une analyse des articles 83 et 84). Résumé Le terme «perpétrer» incluse aussi celui d auteur individuel, coauteur et l agent matériel. Le rôle du coauteur est déterminé le caractère immédiat de sa participation et son aide dans l exécution du fait délictuel. L instigateur, en revanche est un complice et pas un auteur. Les formes de complicité simple supposent qu elles n encourent pas ensemble ni spatiale ni temporellement, avec le fait délictuel de auteur. La figure du complice nécessaire implique une aide fondamentale apportée antérieurement au fait et que l on utilisera avant ou pendent son exécution, de façon à ce que le sujet qui l a apportée n ait pas une maîtrise de celui-ci ou que l on puisse le responsabiliser de ce fait. Mots clés: Auteur, complice, collaborateur, agent matériel. Autoria e participação no código penal venezuelano (análise dos artigos 83 e 84). Resumo Dentro do termo perpetrador incluem-se o autor individual, o co-autor e o autor mediato. No cooperador imediato o determinante é a rapidez da sua ajuda na execução do fato. O indutor é um partícipe e não um autor. As formas de cumplicidade simples pressupõem que elas não concorram, espacial ou temporalmente, com o fato do autor. A figura do cúmplice necessário implica aportes prévios fundamentais para o fato, que se usarão antes ou durante a execução, sem que o sujeito que os aporta tenha o domínio sobre o fato, ou possa lhe ser imputado o fato como seu. Palavras chave: Autor, partícipe, cúmplice, cooperador, perpetrador.

5 (ANÁLISIS DE LOS ARÍCULOS 83 Y 84). 101 Introducción*. Las disposiciones del Código Penal (CP) venezolano vigente, que regulan la intervención criminal en el delito, aparecen por primera vez en el CP venezolano de 1897, y son copia casi exacta del Código Penal italiano de 1889 (Código Zanardelli) 1. El origen italiano de los artículos 83 y 84 del CP, reguladores de la autoría y la participación, ha conducido a que la doctrina venezolana, casi de forma unánime, haya recurrido a los comentaristas del Código Zanardelli (vgr. Manzini), para interpretar las mencionadas normas. Esto podría explicar un cierto anquilosamiento de la ciencia penal venezolana en relación a la autoría y la participación criminal, como se verá posteriormente. A continuación expondré mi propia visión del asunto, sin llegar a hacer un estudio exhaustivo que agote el tema. Mi trabajo se limitará a un breve análisis de las disposiciones relevantes de la ley penal fundamental venezolana, siguiendo mi particular interpretación de las mismas, sin obviar en ningún momento la doctrina y la jurisprudencia venezolanas que considero más importante 2. Por otra parte, algunos conceptos generales sobre autoría y participación, tratados por la doctrina más reconocida, tampoco serán objeto de un desarrollo detallado. Incluso, muchos de esos conceptos los daré por sobreentendidos, circunscribiéndome, repito nuevamente, al análisis del CP. 1.- Estructura de la autoría y participación en el CP venezolano Regulación de las formas de intervención en el CP venezolano: Establecen los artículos 83 3 y 84 4 del CP venezolano, en el título De la * Este trabajo hace parte de un informe más amplio que elaboré en el 2007 para un proyecto de Derecho comparado que lleva a cabo el Instituto Max-Planck de Derecho penal internacional y extranjero de Friburgo, Alemania, titulado Strafbare Mitwirkung von Führungspersonen in Straftätergruppen und Netzwerken. Agradezco a mis destacados alumnos de la Universidad Central de Venezuela, Rafael Gordon y Wilmen Romero, la ayuda para la ubicación de parte del material bibliográfico utilizado. 1 Vid. Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Código Penal de Venezuela, UCV, Caracas, 1992, págs. 237 y ss. En relación a las disposiciones sobre autoría y participación en los diversos proyectos de reforma del CP venezolano durante el siglo XX, ibidem, págs. 238 y ss. 2 La jurisprudencia citada es la emanada del Tribunal Supremo de Justicia bajo la vigente Constitución de No obstante, es de resaltar que el carácter contradictorio, ambiguo y superficial de dicha jurisprudencia impide, en gran parte, su uso para la resolución de los problemas planteados en la parte final del trabajo. 3 Artículo 83. Cuando varias personas concurran a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho.

6 102 JUAN L. MODOLELL GONZÁLEZ REVISTA CENIPEC ENERO-DICIEMBRE. concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible, las siguientes normas generales de regulación de la autoría y participación en el delito: Formas de intervención delictiva según el CP: Conforme a los referidos artículos, se distinguen cinco formas de intervención en el delito: el autor (perpetrador), el cooperador inmediato, el instigador, el cómplice necesario y el cómplice simple. Algunas normas de otras leyes, e incluso la propia Constitución venezolana, parecieran incluir dentro de las formas de intervención delictiva al encubridor, sin embargo éste es una forma de autoría en un delito autónomo que lesiona a la administración de justicia: el encubrimiento Consecuencias de la anterior distinción: El CP venezolano no hace distinción alguna en cuanto a la pena del autor (perpetrador), cooperador inmediato, instigador y del cómplice necesario, aunque los considera figuras delictivas distintas. La única diferencia de pena que establece dicha ley se refiere al cómplice simple, figura respecto de la cual contempla una disminución de la mitad de la pena atribuida al autor del hecho. Sin embargo, aunque la ley atribuya la misma pena a la mayoría de las formas de intervención en el delito, pareciera hacerlo más por razones de política criminal que por considerar iguales dichos tipos de intervención delictiva 5. Así, la ley establece, por ejemplo, que el perpetrador y el cooperador inmediato quedarán sujetos a la pena correspondiente al hecho perpetrado, por lo tanto dicho cooperador no es un perpetrador (caso contrario, no habría porqué hacer la distinción). Queda claro entonces que el CP venezolano en modo alguno adopta un concepto unitario de autor 6. 4 Artículo 84. Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por la mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: 1.-Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido. 2.-Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo. 3.- Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho. 5 En tal sentido, el TSJ ha reconocido expresamente la existencia del principio de accesoriedad en los casos de la participación criminal, concretamente en relación al cómplice simple (así, la sentencia N 112 de la Sala de Casación Penal, del 15 de abril de 2004, ponente Rafael Pérez Perdomo). 6 Aislada se presenta en la doctrina penal venezolana la posición de Chiossone, quien se pronuncia a favor de un concepto unitario de autor, no sin antes reconocer que el CP distingue entre las diversas

7 (ANÁLISIS DE LOS ARÍCULOS 83 Y 84) Desarrollo dogmático de las distintas formas de intervención delictiva previstas en el CP venezolano Autor Sin entrar a desarrollar las distintas formas de concebir el concepto de autor, análisis que no puede ser objeto de este trabajo, considero que el autor debe ser definido a partir de un concepto material-teleológico-objetivo, por lo tanto, al margen de un simple criterio formal 7, o de una caracterización exclusivamente subjetiva 8. Me refiero a un criterio material que combine perfectamente parámetros objetivos con criterios de fondo, los cuales permitan catalogar a alguien de autor aunque materialmente no haya ejecutado el verbo rector del tipo, ni tampoco porque haya puesto una simple condición para la realización del hecho típico. Además, la fórmula debe hacer una valoración del aporte de cada uno de los que intervienen en el delito, como pudiera ser su mayor o menor control sobre el hecho típico, o su mayor reproche. Como ejemplo de una teoría similar podemos mencionar la de Roxin, para quien, resumidamente, el autor es la figura central del hecho, lo cual lo diferencia del partícipe quien está al margen del hecho y se apoya en la formas de intervención en delito. A ese concepto unitario lo califica de nueva corriente del Derecho Penal : Muy importante es la nueva tendencia legislativa; con ella queda descartada toda demarcación entre los coparticipantes, demarcación difícil de precisar y de todos modos inadecuada al tratarse de valorizar el resultado de varias acciones dirigidas a un mismo y único fin. Los participantes en la consumación de un delito, ya se llamen autores, cómplices o encubridores, han dirigido su voluntad a la infracción de la ley; el acto delictuoso es la resultante directa de ese conjunto de voluntades, y es entonces muy lógico y jurídico que una misma pena sea aplicable a la pluralidad de los agentes (Manual de Derecho Penal Venezolano, UCV, Caracas, 1981, pág. 195). Según lo anterior, la razón de ser para no diferenciar la pena entre los sujetos que toman parte en el delito sería fundamentalmente la intención común de delinquir. Aparte de autores austriacos, que vinculan el concepto unitario de autor a su legislación positiva (vgr. Kienapfel), esta moderna concepción ha sido defendida por algunos que fundamentan la punibilidad en la peligrosidad del autor, por ciertos autores vinculados al nacionalsocialismo, y ha visto su reconocimiento positivo en leyes de origen fascista, como el Código Penal italiano de 1930 (vid. al respecto, Díaz y García Conlledo, M., La Autoría en Derecho Penal, PPU, Barcelona, 1991, págs. 74 y ss). 7 Según las teorías objetivo-formales, es autor quien ejecuta la conducta típica, representada por el verbo rector del respectivo tipo penal. Sobre el desarrollo de esta teoría, sus partidarios y crítica, vid. Gimbernat, E., Autor y Cómplice en Derecho Penal, Universidad de Madrid, Madrid, 1966, págs. 19 y ss. 8 La teoría subjetiva recurre al dolo del autor, o al interés independiente de quien actúe, para distinguir entre al autor y el partícipe (al respecto, vid. Roxin, C., Autoría y Dominio del Hecho trad. de Cuello y Serrano-, Marcial Pons, Madrid, 2000, págs. 71 y ss.).

8 104 JUAN L. MODOLELL GONZÁLEZ REVISTA CENIPEC ENERO-DICIEMBRE. figura central del autor 9. Igualmente la concepción de Mir, según el cual autor es el protagonista del hecho, aquel a quien se le puede imputar el hecho como suyo 10. Conceptos como los mencionados permitirían abarcar, como formas de autoría, al autor individual (o autoría directa), al coautor y al autor mediato. Personalmente considero que sólo desde un concepto semejante, debe configurarse la noción del autor en el CP venezolano. En efecto, la misión del intérprete consiste en indagar la voluntad de la ley mediante los instrumentos que suministra la dogmática moderna. Por lo tanto, no se puede oponer una supuesta voluntad del legislador histórico, creador de las normas sobre autoría y participación del CP venezolano, cuando en modo alguno pudo tener en cuenta dichas construcciones dogmáticas: la interpretación de la ley tiene como fin determinar la voluntad de la ley, no la del legislador concreto que creó la misma. Así, afirma Gimbernat al referirse a la necesidad de esta interpretación objetiva de la ley: Ella permite <<poner de acuerdo la ley del pasado con las necesidades y concepciones del presente, estableciendo de este modo la conexión del ayer con el hoy>> (Mezger). <<No puede ser tarea nuestra retrotraernos desde el presente con sus problemas hasta años y decenios atrás y colocarnos en el espíritu de un legislador que en realidad no nos importa ya>> (Engisch) 11. Obviamente, para lograr la adecuación de la ley a los tiempos actuales se deben utilizar las herramientas que proporciona la dogmática moderna, con el fin de lograr la solución más justa del caso. Además, los términos que normalmente utiliza el legislador son lo bastante amplios para permitir una interpretación conforme a la ciencia actual del Derecho. Por lo tanto, según lo anterior, debe interpretarse el artículo 83 del CP venezolano a la luz de un concepto material de autor, concretamente entendiendo que éste es la persona a quien se le puede imputar el hecho como suyo, la persona protagonista del hecho punible. Es de destacar que la jurisprudencia del TSJ, de forma incidental, ha recurrido al concepto de dominio del hecho para aludir al autor, aunque 9 Ob. cit., págs. 44 y ss. 10 Derecho Penal. PG, Barcelona, 1998, pág Concepto y Método de la Ciencia del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 80.

9 (ANÁLISIS DE LOS ARÍCULOS 83 Y 84). 105 sin explicar qué entiende por el mismo 12. En efecto, el término dominio del hecho ha sido utilizado por autores diversos dentro de la doctrina penal 13, de allí que el máximo tribunal venezolano debió haber especificado a cuál versión del dominio del hecho quiso referirse. En todo caso, hablar de dominio del hecho para definir al autor implica dejar de lado un concepto meramente formal del mismo, e incluso uno subjetivo Según el primer párrafo del artículo 83 CP, cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En este punto me limitaré a explicar qué es un perpetrador, término que considero equivalente al de autor. Ahora bien, la ambigüedad de las palabras utilizadas en dicho párrafo obliga a delimitar y definir el resto de las mismas, concretamente las expresiones ejecución del hecho, cooperador inmediato y hecho perpetrado. Sólo así podremos determinar quién es autor, y cuáles son las formas de autoría que pueden incluirse dentro de la ley. Para ello ensayaré dos posibles formas de interpretar el párrafo citado, seleccionando después la más conveniente. Así, una primera posible interpretación de la anterior norma partiría de entender la concurrencia en la ejecución del hecho, a la cual alude el artículo, como concurrencia en la ejecución material del delito. Según esto, la disposición comentada se referiría a las personas que, desde un punto de vista espacio-temporal, toman parte en la realización de la conducta punible. Esta primera vía de interpretación pudiera apoyarse adicionalmente en la referencia que hace el artículo al aludir, después del perpetrador, al cooperador inmediato, es decir, a la persona que ayuda (coopera) de forma inmediata a dicha ejecución. Sin embargo, uno de los problemas al que conduciría esta primera posible interpretación sería el de admitir que el perpetrador, para ser considerado como tal, debiera necesariamente concurrir a la ejecución material del hecho. Entonces, qué pasaría en el caso de que el autor realizara su actividad, no durante la ejecución 12 Al respecto, sentencia n 151, del 24 de abril de 2003 (Sala de Casación Penal), ponencia de Beltrán Haddad. 13 Sobre esto, vid. Díaz y García Conlledo, ob. cit., págs. 545 y ss.

10 106 JUAN L. MODOLELL GONZÁLEZ REVISTA CENIPEC ENERO-DICIEMBRE. material del hecho sino antes de la misma o a distancia, es decir, en el momento del hecho pero sin concurrir al lugar de los acontecimientos? La respuesta pareciera obvia, según esta primera interpretación: quedaría impune, o habría que fundamentar su punibilidad no como autor sino como partícipe del hecho. Se observa entonces un vacío regulativo en el caso de que algunos de los autores no concurran en la ejecución material del hecho punible. No obstante, habría una posible vía para salvar esta primera interpretación, basada en la alusión que hace la ley al hecho perpetrado. En efecto, el artículo 83 comentado expresa que los perpetradores y cooperadores inmediatos quedarán sujetos a la pena del hecho perpetrado. Llama la atención que el legislador no utilice la expresión hecho ejecutado, sino hecho perpetrado. Por lo tanto, pudiera concluirse que la voluntad de la ley fue la de distinguir entre ejecución y perpetración. Éste sería un concepto más amplio que aquél: la ejecución haría referencia a la realización material del hecho punible, mientras que la perpetración implicaría la realización del tipo penal. Por lo tanto, al hablarse de perpetrador se aludiría exclusivamente a quien realiza el tipo penal en calidad de autor (de allí su distinción del cooperador inmediato). Así, pudiera afirmarse que aun cuando el CP en su referido artículo 83, aluda al perpetrador, autor material del hecho, es decir, a aquel que concurre en la ejecución material del hecho punible, la vinculación de esa expresión con el término hecho perpetrado lleva a la conclusión de que pueden existir perpetradores que, valga el juego de palabras, perpetran hechos sin concurrir a la ejecución material del mismo. De allí que el legislador no haya hecho alusión al hecho ejecutado. Este sería el caso del autor mediato y, además, del coautor que no concurre en la ejecución material del hecho punible, aunque perpetran el tipo penal. Según esta primera interpretación, el artículo 83 (y los que le siguen) se aplicarían sólo cuando concurren varias personas a la ejecución material del hecho punible. Si una persona actúa sola su condición de autor derivaría del propio tipo penal. Una segunda forma de interpretar el referido primer párrafo del artículo 83 CP sería la siguiente: cuando el legislador utiliza el término ejecución del hecho punible alude, no a la realización material del hecho delictivo sino

11 (ANÁLISIS DE LOS ARÍCULOS 83 Y 84). 107 más bien a la adecuación al tipo penal, es decir, se refiere a la concurrencia de varias personas en la realización del tipo penal, bien sea materialmente o idealmente, bien sea a título de autor o de partícipe. Por su parte, el término perpetrador significa realizar el tipo a título de autor. De allí que la ley haga referencia a la pena del hecho perpetrado, es decir, a la pena prevista en cada tipo penal para el autor del mismo 14. Interpretado así, el término perpetrador implica un concepto exclusivamente valorativo, según el cual perpetrador es quien realiza un tipo penal a título de autor, y no sólo quien ejecuta materialmente el hecho punible. Por lo tanto, fácilmente pueden incluirse dentro de dicho término las distintas formas de autoría aceptadas por la doctrina penal. Por otra parte, de acuerdo a lo anterior, el cooperador inmediato referido en el párrafo comentado, sería alguien que no es autor pero que ayuda de forma inmediata en la realización del tipo penal. Sin embargo, se mantiene la duda sobre cómo interpretar el término inmediato : inmediatez espacial? inmediatez espacio-temporal? inmediatez en relación a la realización del tipo?. Más adelante ahondaré en este problema Sin hacer un estudio más profundo del tema, me inclino por esta segunda interpretación que parte de una definición valorativa tanto de la expresión ejecución del hecho punible, como del término perpetrador, referidas ambas a la realización del tipo y no sólo a su ejecución material. Ello permitiría incluir dentro del término perpetrador tanto el autor individual, como al coautor (concurra o no a la ejecución material del hecho: en ambos casos dicho coautor realiza el hecho punible a título de autor, es decir, sería un perpetrador ) 15 y al autor mediato 16. Todos realizan el tipo penal a título de autores: todos son perpetradores Obviamente: cada tipo penal de la parte especial se refiere exclusivamente a la autoría, constituyen tipos de autoría. Por lo tanto, el artículo 83 lo que hace es ampliar el ámbito de punibilidad de los tipos de autoría previstos en la parte especial, a otras formas de intervención en el delito. En este sentido, Arteaga, A., Derecho Penal Venezolano, Mc. Graw Hill Interamericana, Bogotá-Caracas, 2006, pág Como bien expresa Bacigalupo, en relación al Derecho positivo español pero aplicable al Derecho venezolano, el derecho vigente no establece una regla expresa sobre la coautoría, sin embargo ésta no depende dogmáticamente de un reconocimiento legal expreso ya que está implícita en la noción de autor, al igual que la autoría mediata (Principios del Derecho Penal. PG, Akal/Iure, Madrid, 1997,

12 108 JUAN L. MODOLELL GONZÁLEZ REVISTA CENIPEC ENERO-DICIEMBRE. pág. 365). En la doctrina venezolana se afirma que el coautor...es un autor, un perpetrador que realiza el hecho conjuntamente con otro u otros autores. No se trata pues de un partícipe y por lo tanto no se aplican los principios a que hacemos referencia al tratar de la participación (Arteaga, ob.cit., pág. 368). Como puede apreciarse, incluye este autor al coautor dentro del término perpetrador. En esta definición, en principio correcta, no se explica sin embargo que implica realizar el hecho conjuntamente con otro u otros autores, cuestión esencial ya que, como vimos antes, el propio artículo 83 hace alusión a una figura llamada cooperador inmediato que concurre en la ejecución del hecho, por lo tanto respecto de quien pudiera afirmarse a primera vista que realiza el hecho conjuntamente con los autores. Así, realiza el hecho conjuntamente quien sostiene a la víctima mientras otro la golpea? es coautor quien falsifica la firma del cheque que otro cobrará en el banco? La definición de Arteaga pareciera presuponer la adopción de un concepto formal de autoría, según el cual es autor quien realiza el verbo típico: es autor de homicidio quien mata. Ahora bien, qué significa matar? darle el trago con el veneno a la víctima? preparar el trago envenenado? convencer a la víctima para que se lo tome? todas esas acciones? Según el TSJ, serán coautores de un delito los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho...vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible (Sentencia de la Sala de Casación Penal N 479, del 26 de julio de ponente Eladio Aponte-). 16 La doctrina penal venezolana, sin embargo, no acepta de forma clara la inclusión de la autoría mediata en la legislación venezolana. El propio Arteaga considera innecesaria tal categoría ya que...en la mayoría de los ejemplos en que aprecian algunos autores tal figura, sencillamente puede afirmarse, atendiendo a los correspondientes tipos, que se trata del autor en sentido estricto, que realiza el hecho constitutivo del tipo delictivo, como expresamente, por lo demás se señala en algunos tipos legales como en la corrupción de funcionarios; y en otros supuestos, simplemente se resuelve el caso por la vía de la instigación... (Ibidem, pág. 367). Desde mi punto de vista, tal afirmación es totalmente errada ya que el autor mediato no es un autor en sentido estricto, si por éste se entiende el autor directo o el autor por propia mano. Además, la instigación no es una figura que pueda explicar la autoría mediata, sobre todo porque el instigador es un partícipe, y además porque el instigado responde penalmente, cuestión que, en principio, no sucede en relación al instrumento en la autoría mediata. Contrariamente a la opinión de Arteaga, considera Rodríguez que dentro del término perpetrador cabría también incluir al autor mediato:...en realidad es preciso entender que cuando el texto sustantivo penal hace referencia a los perpetradores, con ello quiere aludir a los autores en términos generales, es decir, no restringiendo la punibilidad únicamente a los autores directos o inmediatos, en tanto es posible afirmar que también son perpetradores personas que no se constituyen como autores directos o inmediatos. Así, cabe incluir entonces en la noción de perpetradores a los autores mediatos así como a los coautores, tratándose de agentes del delito que...tienen igualmente el dominio del hecho, si bien en forma distinta al evidente dominio de la acción (Síntesis de Derecho Penal. PG, Paredes Editores, Caracas, 2006, pág. 396). Bello, sostiene que la autoría mediata se incluye expresamente por primera vez en la legislación penal venezolana, en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984, al prever como punible la conducta de suministrar dichas sustancias a inimputables, o la utilización de éstos para la realización de los delitos de tráfico, suministro, fabricación, elaboración, etc., de las referidas sustancias (Delito inacabado y participación en el Derecho positivo venezolano. Ponencia presentada al XII Congreso Internacional de Derecho Comparado -Australia-, en RFCJP, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1987, págs. 204 y ss). Por su parte, la jurisprudencia del TSJ ha reconocido implícitamente como formas de autoría distintas al autor individual, en relación a los llamados delitos especiales, al coautor y al autor mediato (Sala de Casación Penal, sentencia n 571 del 10 de diciembre de 2002, ponencia de Blanca R. Mármol). 17 Jiménez de Asúa, comentando la legislación venezolana, afirma que la misma no define axativamente al autor, lo cual sin embargo no supone su desconocimiento: Autor es quien ejecuta la acción que forma el núcleo del tipo de cada delito in specie... El autor se refiere al artículo 83 del CP de Venezuela al hablar de los perpetradores (La Ley y el Delito, Editorial Andrés Bello, Caracas, 1945, pág Aunque este autor, de forma inexplicable, ubica dentro

13 (ANÁLISIS DE LOS ARÍCULOS 83 Y 84) Por último, en relación a la autoría, la jurisprudencia del TSJ ha reconocido que en el caso de los delitos especiales, la intervención del extraneus mediante actos propios de la autoría sólo puede ser calificada de participación 18. de los autores del CP venezolano, a los coautores, cooperadores inmediatos y al auxiliador necesario del último párrafo del art. 84 -ibidem, pág. 628-). En sentido similar, Arteaga deriva el concepto de autor, no del referido artículo 83 del CP, sino de cada tipo concreto (ob.cit., pág. 366). Sin embargo admite que...en el artículo 83 se utiliza la expresión perpetradores para indicar precisamente a los autores... De allí que podamos afirmar que, de acuerdo a nuestra legislación, es autor quien perpetra o realiza el hecho constitutivo de cada tipo delictivo (Idem). De forma casi idéntica a lo anterior, afirma Rodríguez: En relación con la regulación legal de la autoría en el ordenamiento venezolano, hay que precisar que el vigente Código Penal no entra a definirla en ninguna de sus disposiciones, observándose que la única referencia es la que aparece en el artículo 83, cuando se habla de los perpetradores del hecho, por lo que como tales habrían de entenderse entonces a quienes aparecen como autores de éste, en tanto perpetran o realizan el hecho que se ha tipificado (ob. cit., pág. 396). Obviamente, cada tipo penal es un tipo de autoría, sin embargo esta conclusión, desde mi punto de vista, se deriva de las alusiones que hace el artículo 83 al perpetrador y al hecho perpetrado. Ello confirma, como dije supra, que los tipos penales, según la voluntad de la ley, son tipos de perpetradores (tipos de autoría). Por otra parte, resulta inadmisible definir al perpetrador del hecho como un cooperador, tal y como lo hace Mendoza: e) Perpetradores.- Son los que cooperan directamente en la actividad productora del resultado, por ejemplo, en el homicidio, los que ocasionan las heridas. Puede existir una cooperación simple, como en el incendio, si varios individuos aplican fuego al mismo edificio en distintas partes, o en una cooperación compleja, si diversos actos convergen al mismo resultado, como en un homicidio, si un sujeto derriba a la víctima, mientras el otro lo apuñalea (Curso de Derecho Penal Venezolano. PG, Empresa El Cojo, Caracas, 1985, tomo III, pág. 162). En estos ejemplos se demuestra una confusión total entre los conceptos de perpetrador y cooperador. Pareciera que, en última instancia, para Mendoza la categoría de perpetrador no es sinónimo de autoría. Mayor confusión aún se aprecia en Chiossone, quien sostiene: Nuestra legislación adoptó el sistema clásico, o sea, aquel que divide a los participantes en la perpetración de un hecho punible en dos situaciones: la de los autores, perpetradores inmediatos y autores psicológicos, y la de los cómplices, que a su vez comprende a los excitadores, uxiliadores y encubridores. El sistema predicho se desprende de modo inequívoco al penetrar en el criterio del artículo 83. En consecuencia, diremos que el legislador nacional reúne dentro del genérico término de autores a los perpetradores, a los cooperadores inmediatos y a los autores psicológicos (ob. cit., págs. 193 y 194). Resulta falso afirmar que este sistema inventado por Chiossone, aunque parecido al de Jiménez de Asúa (ob. cit., págs. 628 y ss.), de autores, perpetradores inmediatos y autores psicológicos, y la de los cómplices, que a su vez comprende a los excitadores, auxiliadores y encubridores se deriva de modo inequívoco del referido artículo 83. Por el contrario, la interpretación de Chiossone hace más confuso este artículo, el cual ya de por sí es bastante ambiguo en el uso de los conceptos, de allí la necesidad de hacer una interpretación teleológica del mismo a los fines de lograr una previsión total de las formas de autoría. 18 Así, sentencia de la Sala de Casación Penal n 571, citada supra, la cual confirmó la decisión recurrida donde se calificaba a un particular que intervino en el delito de peculado doloso impropio, con actos propios de autoría, como cooperador inmediato. Desde mi punto de vista, esta última calificación da a entender implícitamente que la forma de participación más grave, colindante con la autoría, es la del cooperador inmediato. También la sentencia de la Sala de Casación Penal N 479, citada supra, considera partícipe al extraneus que toma parte en el hecho con actos de autoría, aunque dicha sentencia recurre a una argumentación ambigua y deficiente.

14 110 JUAN L. MODOLELL GONZÁLEZ REVISTA CENIPEC ENERO-DICIEMBRE Cooperador Inmediato. A esta forma de intervención en el delito se refiere directamente el artículo 83 CP después de nombrar al perpetrador, expresando que el mismo concurre en la ejecución del hecho. En la doctrina penal venezolana podemos distinguir dos formas de entender dicha categoría: Un sector considera al cooperador inmediato como un partícipe del hecho, no como un autor. Así, según Arteaga, los cooperadores inmediatos: no realizan los actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que podemos apreciar que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que nos lleva a considerar en la realidad de los casos que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos. Tal sería el caso, por ejemplo, de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera. Esta actuación del cooperador inmediato, ciertamente se parifica a la del autor y por ello la ley los equipara en cuanto a la pena. Manzini señala que la sola presencia preordenada en el lugar del delito, la cual tenga o pueda tener un papel de utilidad para los ejecutores (de seguridad, guía, intimidación o respaldo), puede concretar los extremos de la participación inmediata; asimismo, estaríamos frente a casos de cooperación inmediata, según este autor, en los ejemplos del sujeto que sigue al carterista para hacer desaparecer la cosas que aquél sustrae o en el caso de quien atrae con engaño a la víctima designada aunque no intervenga en la muerte misma de aquélla 19. Sin embargo, este autor no establece una línea clara que permita distinguir un acto de autoría de uno de cooperación inmediata, salvo las vagas 19 Ob. cit., pág En otro trabajo, yo mismo compartí estas conclusiones. Vid. Modolell, J., Informe Venezuela, en Ambos-Malarino (edits), Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España, IMP-KAS, Montevideo, 2003, pág. 553.

15 (ANÁLISIS DE LOS ARÍCULOS 83 Y 84). 111 referencias a que dicho cooperador no realiza actos típicos esenciales constitutivos. Desde mi punto de vista, estas afirmaciones confirman que Arteaga parte de un concepto formal del autor, según el cual es autor quien realiza el verbo típico, sin agregar algo que más que permita determinar precisamente cuándo el autor realiza la conducta típica Otro sector doctrinal considera que el cooperador inmediato constituye un coautor. Así, Mendoza sostiene textualmente: d) Autores materiales.- la concurrencia de varias personas puede darse en la ejecución del delito o en su deliberación; esto constituye la coautoría...en la participación, en la ejecución pueden haber perpetradores y cooperadores inmediatos, que se hayan acordado mucho tiempo antes para realizar un delito o se agreguen al momento de la ejecución o sean colaboradores durante la permanencia, si se trata de un delito continuado...esta forma de coautoría está prevista en el art. 83 del Código Penal venezolano 20. Considero que la posición de Mendoza sobre esta figura es totalmente ambigua e, incluso, ininteligible. En efecto, después de haber afirmado que el cooperador inmediato es un coautor, sostiene más adelante en la misma obra, la siguiente definición del mismo: Son los que (sc. los cooperadores inmediatos), como enseña Manzini, sin ser causantes de los actos productores, concurren al resultado junto con los ejecutores, en el mismo sitio con ellos, tomando parte de acciones coordinadas, pero distintas, eficaces para la inmediata ejecución del hecho, aunque no representen elementos materiales esenciales, sino un oficio útil para los ejecutores, sin el cual no se hubiera producido el resultado. Serían cooperadores inmediatos los que ejercen la vigilancia, intimidan a la víctima, la conducen con insidia al lugar adecuado para consumar el delito, hacen las guías, sirven de respaldo, apoyo o sostén a los perpetradores o aseguran la ejecución. Se han denominado también cómplices necesarios o de primer grado Ob. cit, pág Ibidem, págs. 162 y 163.

16 112 JUAN L. MODOLELL GONZÁLEZ REVISTA CENIPEC ENERO-DICIEMBRE. En esta segunda cita concibe Mendoza al cooperador inmediato como un partícipe del hecho, aunque antes los incluyó en la figura de la coautoría. Incluso, pareciera en cierto sentido aceptar que cualquier forma de concurrencia implica una coautoría, lo cual es a todas luces errado. En efecto, como afirmé anteriormente, el artículo 83 del CP venezolano engloba la autoría dentro del término perpetrador, expresión en la cual caben tanto el autor individual (autor por propia mano), el coautor y el autor mediato. Todos ellos perpetran el hecho, en el sentido de realizar el tipo a título de autor. También Quintero, sostiene que el cooperador inmediato es un coautor del hecho: Mientras el perpetrador es aquel sujeto activo del delito que realiza la acción típica, el cooperador inmediato es aquel que, sin haber realizado la acción, ha cooperado de manera inmediata en su ejecución, contribuyendo o concurriendo a su realización (rectius, ejecución). No es, por consiguiente, la cooperación inmediata un caso de participación. A las distintas formas de participación aluden, por el contrario, las diversas hipótesis del artículo 84 del Código Penal, que especifican los casos de participación en sentido propio o complicidad. La cooperación inmediata es un caso de autoría (rectius, de coautoría en vista de la concurrencia del perpetrador y del cooperador inmediato ). El perpetrador y el cooperador inmediato son, en este sentido, coautores. Por ello, principalmente, la pena del cooperador inmediato es la misma que corresponde al perpetrador 22. De seguirse este último fundamento debería entonces considerarse que el instigador y el cómplice necesario serían igualmente autores: ellos también se castigan con la misma pena del autor. En igual sentido, se pronuncia Colmenares, para quien del artículo 83 surgen dos formas de coautores: los perpetradores o ejecutores, y el cooperador inmediato El delito de intermediación financiera ilícita y la teoría del dominio del hecho, en Los Delitos Bancarios, Paredes Editores, Caracas, 997, págs. 149 y ss. 23 Autoría y Participación en el Derecho Penal Venezolano, Alfa, Mérida: Venezuela, 1991, págs. 57 y ss.

17 (ANÁLISIS DE LOS ARÍCULOS 83 Y 84). 113 Incluso, en otra parte de su obra, Colmenares pareciera llamar al cooperador inmediato cooperador necesario, término que no utiliza la ley venezolana: se entenderán como autores, según el Código Penal patrio, a aquellos que realizan las conductas típicas en forma individual (autor directo) o en forma simultánea (coautores), y dentro de éstos (sic) últimos a todos los ejecutores que realizan una parte de la conducta criminal, sin que ninguno realice la totalidad la cual realizan en conjunto-, por lo que su aporte deberá ser indispensable o necesario (cooperador necesario) Considero que el cooperador inmediato en modo alguno es un coautor, ya que esta figura se encuentra incluida en el término perpetrador, personaje que la propia ley distingue del cooperador inmediato. En efecto, el sólo hecho de que el legislador haya distinguido desde el punto de vista terminológico entre el perpetrador y el cooperador inmediato, refleja que no son figuras iguales. Además, nótese que el legislador, en el comentado primer párrafo del artículo 83 CP, hace alusión a los perpetradores en plural, por lo tanto si existen varios perpetradores ellos sólo pueden ser coautores. Es decir, la voluntad de la ley es clara en incluir la figura de la coautoría dentro del término perpetrador (por eso los menciona en plural). Ahora bien, qué caracteriza al cooperador inmediato del hecho punible? Personalmente considero que se trata de un sujeto, que si bien no es autor, no es protagonista del hecho o no se le puede imputar como propio, colabora de forma inmediata, directa, con la realización del mismo. La voluntad del legislador al crear esta figura es la de sancionar con la misma pena que el autor, al partícipe que colabora durante la ejecución, bien sea esta colaboración paralela temporalmente con la ejecución o, además, espacialmente, independientemente de la calidad del aporte proporcionado. En efecto, puede que dicho cooperador actúe (ayude) durante la ejecución desde un punto de vista espacial, es decir, 24 Ibidem, pág. 54.

18 114 JUAN L. MODOLELL GONZÁLEZ REVISTA CENIPEC ENERO-DICIEMBRE. que el sujeto se encuentre en el lugar de los acontecimientos (vgr. alcanzándole al autor el cuchillo con el cual matará a la víctima, que aquél tiene sujeta del brazo). O bien puede que su aporte concurra solamente desde un punto de vista temporal, aunque el cooperador no se encuentre en el lugar de los acontecimientos (vgr. diciéndole al autor por teléfono la vía más fácil de acceso a la joyería, o revelándole también telefónicamente la combinación de la caja fuerte que el autor ha olvidado momentáneamente). En ambos casos puede considerarse dicho colaborador como cooperador inmediato. Por lo tanto, para calificar de tal a un partícipe el criterio determinante va a ser únicamente la inmediatez de su ayuda en la ejecución del hecho, inmediatez temporal necesariamente o que, además, puede ser de carácter espacial 25, independientemente de la calidad del aporte Ambiguamente define la jurisprudencia del TSJ esta figura del cooperador inmediato 27. Así, establece: El cooperador inmediato es aquel sin cuyo aporte el hecho no habría podido cometerse. Es decir, la fórmula legal se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva de tipo penal dentro de los elementos esenciales de la participación: comunidad de hecho y convergencia intencional. Llama la atención esta definición de cooperador inmediato, al calificar al mismo como una forma de complicidad necesaria, figura que, como 25 Aunque esta última forma de inmediatez no tiene porqué existir siempre en esta figura. 26 En contra de esta opinión se pronuncia Bello al criticar a Crivellari quien...veía la diferencia entre el cooperador inmediato y el cómplice necesario, no en la cualidad del aporte, sino en la circunstancia eventual de una cooperación inmediata en términos físicos. La presencia inmediata en el hecho sumada a una colaboración causalmente eficaz y dolosamente dirigida, parece entonces satisfacer todos los requisitos del instituto -sc la cooperación inmediata- (Ob. cit., pág. 207). Para Bello...elaborar una diferencia conceptual sobre datos físicos aleatorios que no expresan una específica cualidad jurídica, no parece ser una técnica correctamente elaborada. Hacer que el criterio jurídico dependa de una circunstancia casi azarosa, en vez de que el Derecho sea quien califique los hechos y de alguna manera imponga su esquema conceptual, sin desfigurar el fenómeno, no es ciertamente un buen auspicio (Idem). Personalmente no entiendo en qué radica el carácter aleatorio del aporte inmediato a la ejecución material del hecho. Pareciera que el citado autor más bien reprueba acudir a un criterio de carácter físico, la inmediatez del aporte, para calificar a alguien jurídicamente de cooperador en el hecho. 27 Sentencia n 105, del 19 de marzo de 2003 (Sala de Casación Penal), ponencia de Beltrán Haddad.

19 (ANÁLISIS DE LOS ARÍCULOS 83 Y 84). 115 veremos supra, se encuentra establecida en el numeral 3 del artículo 84 CP. El máximo tribunal pareciera entender de igual manera al cooperador inmediato y al cómplice necesario. Por otra parte, destaca la sentencia citada que el cooperador inmediato debe concurrir en la ejecución material del hecho, y además que su aporte debe ser esencial para la realización del delito. De cierta forma, esta es la posición seguida por Arteaga en Venezuela, quien, como se evidenció antes, hace énfasis en la calidad del aporte y en la inmediatez de la colaboración, para definir dicha participación criminal. En otra sentencia similar, expresa el TSJ 28 : Por consiguiente, lo ajustado a Derecho es declarar con lugar la presente denuncia del recurso de casación propuesto por la Defensa, si tomamos en consideración que el cooperador inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho. Sin embargo, conceptualmente se ha tenido el cuidado de establecer los parámetros de la conducta cooperadora dentro de la contribución o auxilio, anterior o simultánea, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor. De manera que el cooperador inmediato no es otro que aquel que aportó una condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho. Así de simple, sin recurrir a la teoría de la equivalencia de las condiciones ni a la de los bienes escasos, se presta una cooperación necesaria al autor del hecho, no se presta una cooperación inmediata al hecho (destacados de la propia sentencia). De nuevo hace énfasis el TSJ en el carácter esencial del aporte ( condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho ), calificándolo en esta oportunidad de cooperador necesario, figura que no existe en la ley venezolana. Este invento jurisprudencial incluso deja de lado el carácter 28 Sentencia n 151, del 24 de abril de 2003, cit. supra.

20 116 JUAN L. MODOLELL GONZÁLEZ REVISTA CENIPEC ENERO-DICIEMBRE. de inmediatez que, imprescindiblemente, debe tener el aporte para encuadrar dentro de la figura del cooperador inmediato. Además, no se entiende muy bien la alusión que hace la sentencia a la teoría de la equivalencia de las condiciones, en el sentido de no dejar claro si la misma es o no necesaria para calificar a la persona que interviene en el delito como cooperador inmediato del mismo. No obstante, por la definición que da del aporte, pareciera que el carácter necesario del mismo se determina mediante dicha teoría. La definición del cooperador inmediato, que hace el TSJ en las sentencias anteriores, es evidentemente contraria a la propia ley, la cual sólo alude al carácter del aporte en una figura llamada complicidad necesaria, que explicaré más adelante. Como dije antes, la inmediatez del aporte es esencial para calificar a alguien de cooperador inmediato, sin embargo en modo alguno la ley se refiere a la calidad del aporte, de allí que no importe el tipo de contribución realizada sino que ésta coincida espacialmente, o al menos de forma temporal, en la realización del tipo penal, según expliqué antes. No obstante, en una sentencia posterior, afirmó el TSJ: El cooperador inmediato, concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito 29. En este párrafo pareciera el máximo tribunal tomar en cuenta la inmediatez del aporte, sin embargo hace énfasis en la cualidad del aporte del cooperador inmediato, incluso da la impresión de definir más a un coautor que a un partícipe en el delito. En efecto, una persona que concurre con los ejecutores del hecho, mediante la realización de actos típicos esenciales constitutivos del delito, sólo puede ser coautor del mismo. Pero el propio TSJ cambiará el criterio cualitativo utilizado para definir el cooperador inmediato, en una sentencia dictada meses después de la anterior. Así, sorprendentemente se expresa: Los cooperadores inmediatos, según jurisprudencia de la Sala, no realizan directamente los actos productivos del delito, sino que concurren o coadyuvan a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos 29 Sentencia de la Sala de Casación Penal, N 479, cit. supra.