DIVISIÓN JURÍDICA. 23 de junio de 2010 DJ-2488

Transcripción

1 DIVISIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio No de junio de 2010 DJ-2488 Licenciada Silvia Navarro Romanini Secretaria General CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Estimada señora: Asunto: Se autoriza a realizar permuta entre el Poder Judicial y la empresa Kimberly Clark Costa Rica Ltda., para el intercambio de papel en desuso y expedientes judiciales a destruir para reciclar a cambio de productos de higiene. Damos respuesta a oficio SP de 19 de mayo del 2010, donde solicita autorización para permutar con la empresa Kimberly Clark, la entrega de papel en desuso y expedientes judiciales a destruir a cambio de productos de higiene por el plazo de un año, prorrogable hasta alcanzar un máximo de cuatro años, con fundamento en los artículos 2 bis, inciso c); 3, párrafo segundo, de la Ley de Contratación Administrativa, en relación con los artículos 138 y 139 del Reglamento a dicha Ley. La nota SP , fue ampliada a solicitud de este Despacho mediante el oficio 5445-DE-2010, del 8 de junio anterior. I.-Justificación de la solicitud: Dentro de los hechos y documentos que nos fueron remitidos para amparar la solicitud se encuentran los siguientes: 1) Que el Poder Judicial aprobó el Procedimiento para la Recolección, Almacenamiento y Entrega de los desechos y materiales susceptibles de reciclar, del Programa de Reciclaje del Poder Judicial, en el cual se propone como base para la operación de la permuta de papel que interesa convenir con la empresa Kimberly Clark. 2) Que en el Poder Judicial se identifican dos fuentes de papel reciclable, la primera y principal que se constituye por los expedientes judiciales susceptibles de ser destruidos, según Tablas Aprobadas de Plazos de Conservación de Documentos para cada Oficina y la segunda denominada productos de papel en desuso y desechos de papel que se producen en el diario quehacer de las distintas oficinas, se procedió a investigar el manejo que en nuestro medio se realiza de este tipo de productos.

2 2 3) Que se contactó con la empresa Kimberly Clark Costa Rica Ltda, dado que las circunstancias del mercado la señalan como la destinataria final idónea de productos de desecho de papel como los que se generan en el Poder Judicial. Lo anterior como motivo de que en su giro comercial, utiliza precisamente como materia prima papel reciclable, accionar que le permite no solo atenuar sus costos de producción en el uso de la fibra de madera, sino que le permite dar cumplimiento a su compromiso de uso responsable de dicho insumo. 4) Que entregar directamente el papel de desecho a Kimberly Clark, permitiría y eliminaría niveles de comercialización, circunstancia que no solo redunda en un menor costo para ambas partes, sino que posibilita al Poder Judicial, obtener el mayor beneficio posible por la disposición de los desechos de papel que se generan, a la par que conlleva un desempeño más armonioso con el medio ambiente por medio de un uso más eficiente de los recursos y la prevención implícita de la contaminación. 5) Que en materia de contratación administrativa, si bien la enajenación de bienes de la Administración debe disponerse mediante el procedimiento de licitación pública, por los antecedentes y justificaciones expuestas, bajo las condiciones y circunstancias actuales para la disposición de productos de papel de desecho susceptible de reciclaje, se estima que lo más conveniente para el interés público general como al interés institucional, no es promover un procedimiento concursal de contratación administrativa para procurar la permuta del papel de desecho por productos de higiene personal, sino gestionar ante este Despacho, la autorización correspondiente para poder negociar y contratar directamente con la empresa Kimberly Clark Costa Rica Ltda. 6) Que la empresa Kimberly Clark ha manifestado su disposición de recibir el papel de desecho que se genera, y a cambio ofrece darle al Poder Judicial productos y materiales de higiene, en particular papel higiénico, lo cual es significativo, ya que es un artículo de uso diario en la Institución, lo que representaría un ahorro importante al no tener que desembolsarse parte de los recursos de su propio presupuesto en la compra de dicho producto, con la ventaje adicional de que esa empresa cuenta con un proceso de producción, en el que el reciclaje de ese papel, no solo se constituye en una fuente de su materia prima, sino que involucra el uso de una planta de tratamiento de aguas residuales, que mitiga la contaminación del medio ambiente,. 7) Que el primer tipo de papelería de uso diario, será centralizado en un solo lugar donde Kimberly enviará un camión de carga a recolectar mínimo de 3 toneladas. En este caso el material estará clasificado, en bolsas transparentes según las especificaciones técnicas dadas por Kimberly y tendrán precios determinados. En el caso de que el papel no se encuentre clasificado se asignará el precio como papel revuelto. 8) Que el segundo tipo es para la documentación confidencial que se desecha de las distintas dependencias y del archivo judicial en San Joaquín de Flores los cuales, en el caso de la documentación confidencial, serán llevados a la plante de Kimberly Clark ubicada en San Antonio de Belén para su debida destrucción por medio del proceso de reciclaje de papel con que cuenta dicha planta. Para el caso del material de archivo este será considerado como papel revuelto ya que será necesario realizar una clasificación del mismo antes de proceder con el proceso de reciclaje. Este tipo de papelería Kimberly la puede recolectar en San Joaquín de Flores siempre y cuando el peso a recolectar sea mayor a 3 toneladas. El material confidencial entregado directamente a Kimberly deberá ser llevado en condiciones para que el mismo pueda ingresar al proceso sin necesidad de realizar la selección y clasificación. 9) Que el valor económico reconocido por la empresa Kimberly Clark del papel que se le entregue, será permutado trimestralmente por papel higiénico, sin perjuicio de incorporar a

3 3 futuro otros productos de higiene personal. El papel higiénico y demás productos que se llegaren a incorporar, los entregará Kimberly Clark, debidamente embalados, en las bodegas del Poder Judicial en la Ciudad Judicial en San Joaquín de Flores. 10) Que la única forma de pago para la permuta, será la conversión del valor del papel de desecho entregado por papel higiénico u otros productos de higiene personal, a cuyo efecto se estará a los precios de la fecha de entrega de papel desecho por parte del Poder Judicial a dicha empresa. 11) Que mediante oficio N 5445-DE-2010 la Administración amplía sus argumentos y aclara, a solicitud de este Despacho algunos aspectos que en adelante se mencionaran. 12) Que en la actualidad el Poder Judicial no cuenta con ningún convenio u obligación de entregar el papel de desecho a ninguna Institución en particular. Se trabaja por medio de donación a centros de enseñanza o instituciones. 13) Que para el caso del papel en desuso, la visión es conformar un centro de acopio donde se recibe el papel de este tipo de todo el país y desde éste se entregue a la respectiva empresa; por otro lado, se tienen los expedientes, los cuales son retirados por la empresa en el Archivo Judicial (excepto el caso de las Administraciones Regionales), y traslados a la planta. En este caso se hará acompañar de un funcionario del Poder Judicial, para que fiscalice y presencie el pesaje, clasificación y destrucción, de lo cual se hará un acta consignado estos datos. 14) Que en Costa Rica, solamente dos empresas tienen las condiciones para reciclar papel, una de ellas es la Empresa Empaques Santa Ana, y que solamente recibe cajas de cartón usadas. 15) Que para el caso del papel en desuso será calificado como blanco impreso; y los expedientes serán clasificados como papel revuelto. 16) Que se aclara que el Archivo Judicial, es el archivo central de la Institución, por lo que maneja grandes cantidades de expedientes en cada destrucción por lo que fácilmente superan las 3 toneladas que define Kimberly Clark como cantidad mínima para su recolección en el sitio, además, en el caso de los Circuitos Judiciales de todo el país, estos también llevan a cabo procesos de destrucción, los cuales no necesariamente cumplen con la solicitud de alcanzar 3 toneladas pero no se dispone de espacio para almacenarlos hasta lograr el peso requerido, por ellos, en esos casos se consideró que sería la misma Administración Regional la que coordine la fecha de visita para trasladar los expedientes y llevar cabo el proceso de destrucción en la planta de la empresa. 17) Que en lo que respecta a la destrucción de expedientes, de previo a ello, la empresa en presencia de los servidores del Poder Judicial, hará la clasificación de los diferentes tipo de papel que conforman el expediente, una vez clasificados del total de peso registrado se obtendrá el porcentaje que corresponda a cada tipo y se hará el calculo del precio. 18) Que el papel clasificado se paga a un mejor precio que el papel revuelto debido a que la empresa no debe asumir los costos de clasificación y lo incorpora en forma directa en su proceso productivo, caso contrario al papel revuelto que debe ser objeto de separación y la fábrica debe asumir dicho costo. Igualmente se dan diferencias de precio si el papel es entregado por la Institución directamente en la fábrica o si por el contrario Kimberly lo recoge en las Instalaciones del Poder Judicial. 19) Que según estimaciones efectuadas el peso promedio de bienes por reciclar asciende a kilos de papel, lo cual implica un monto total aproximado de ,00, lo cual representa un 47% del total de gasto que se realiza en razón de la compra de papel higiénico.

4 4 II.-Nuestro criterio La Constitución Política, particularmente el artículo 182, establece un régimen para regular la actividad contractual del Estado, siendo uno de sus componentes principales que las contrataciones públicas deben basarse en procedimientos concursales ordinarios. La Ley de Contratación Administrativa (LCA) y su Reglamento (RLCA) establecen dichos procedimientos ordinarios de contratación, sin embargo, esa misma normativa instituye una serie de supuestos que permiten apartarse de ellos, ya sea en virtud de su naturaleza del objeto a contratar o bien de situaciones específicas que producen la inconveniencia de efectuar un concurso. No obstante que dichos procedimientos son la regla (Voto de la Sala Constitucional), hay excepciones en las que el interés público no se ve satisfecho utilizando el método concursal ordinario, de ahí que la LCA ha establecido una serie de causales por medio de las cuales se faculta a la Administración a contratar en forma directa, tal es el caso de la regulación contenida en el artículo 2 bis de la citada Ley, así como el artículo 138 de su respectivo Reglamento. Así las cosas, dichas normas facultan a la Administración para que en determinados casos, contrate en forma directa bienes o servicios sin observar los procedimientos ordinarios de contratación, e inclusive para determinados casos sin que resulte necesaria la autorización de la Contraloría General. En ese sentido el artículo 138 del mencionado Reglamento señala que: La Contraloría General de la República podrá autorizar, mediante resolución motivada, la contratación directa o el uso de procedimientos sustitutivos a los ordinarios en otros supuestos no previstos por las anteriores disposiciones, cuando existan razones suficientes para considerar que es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general, o de evitar daños o lesiones a los interés públicos. Se entienden incluidos dentro del alcance de este artículo, los supuestos indicados en los incisos a) y b) del artículo 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa... En estos casos, la Contraloría General debe hacer un análisis de las condiciones y razonamientos que la Administración señala, a efectos de determinar la existencia de motivos suficientes que justifiquen obviar los procedimientos contractuales ordinarios y determinar que con ello se constituye la mejor vía para la satisfacción del interés público. Por otra parte y siempre estableciendo el marco jurídico aplicable a efectos de atender la solicitud en estudio, resulta de importancia recordar que la permuta se regula en el artículo 1100 del Código Civil, el cual dispone: El contrato de cambio se rige por los mismo principios que el de venta: cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio. La gestión que nos ocupa tiene como finalidad que se autorice al Poder Judicial para efectuar un convenio con la empresa Kimberly Clark, el cual se regirá por medio del instituto jurídico de la permuta, según la cual la Administración le entregará a dicha empresa de reciclaje una cierta cantidad de toneladas de papel desechable (en desuso y expedientes judiciales por destruir), y a cambio se recibirán productos de higiene, tal y como lo es el papel higiénico.

5 5 Dentro de las razones que plantea la Administración para justificar el motivo por el cual este órgano contralor debe autorizar la solicitud de marras, se encuentran 2 elementos que resultan esenciales de mencionar. El primero de ellos se refiere a un estudio de mercado a partir del cual se buscaron las distintas posibilidades de empresas con las cuales se hubiese podido efectuar el convenio respectivo. Así, se logró concluir que únicamente 2 empresas - sean Kimberly Clark de Costa Rica Ltda., y la empresa Empaques Santa Ana S.A.-, cuentan con la capacidad suficiente para solventar la necesidad de la Administración, sin embargo Empaques Santa Ana S.A. únicamente recibe caja de cartón, no así los desechos reciclables que produce la Administración. Al respecto la Administración indicó: Como parte de las consultas al mercado de reciclaje de papel, se consultó a la empresa Empaques Santa Ana S.A., representada en la persona del Sr. Javier Retana Restani, el cual indica que la empresa se dedica a la elaboración de papel reciclado a base de cajas de cartón, por lo que no reciclan el papel de desecho, de interés; además se constató de la existencia de otras empresas que reciben el papel de desecho, pero no tienen la infraestructura para su procesamiento, por lo que terminan entregándolo a Kimberly Clark o lo exportan El segundo aspecto a resaltar se encuentra ligado a la finalidad que se pretende alcanzar con todo este procedimiento, la cual tiene por objetivo 2 elementos, el primero de ellos la conservación del medio ambiente, lo cual resulta de gran interés para el desarrollo, bienestar y progreso de la sociedad costarricense, y por otra parte la conveniencia económica que se obtiene a partir de recursos que a través de la historia han sido vistos como productos sin valor, ahora es posible considerar que gracias a los esfuerzos que se efectúan a través de la importancia del reciclaje, el Poder Judicial, se estaría ahorrando un 47% del monto de la factura que ordinariamente debe cancelar por concepto de adquisición de papel higiénico. Al igual que la Administración, considera este Despacho que en virtud de la evidente necesidad de conservar el medio ambiente y de velar por el manejo efectivo de los fondos públicos, y con ambos alcanzar la debida satisfacción del interés público, resulta procedente otorgar la autorización requerida para efectuar la permuta señalada, sujeta a las condiciones que a continuación se exponen. III.-Condiciones bajo que se autoriza: La única forma de pago permitida será la permuta planteada. Dicho contrato sería por un año y si se requieren prórrogas deberán solicitar la autorización respectiva a esta Contraloría General de la República, donde se expondrán los resultados obtenidos con la contratación que aquí se autoriza. En los términos de los artículo 7 y 8 de la Ley de Control Interno y 13 de la Ley de Contratación Administrativa, es exclusiva responsabilidad de la Administración establecer, mantener y evaluar los procedimientos necesarios para la fiscalización oportuna del contrato, así como el mantenimiento de un ambiente de control interno propicio para su correcta ejecución.

6 6 Deberán establecerse en el contrato los mecanismos a través de lo cuales el Poder Judicial tenga certeza de los kilos de papel que se entregan, el tipo de papel, el costo que tendrá cada kilo de papel según su tipo; así como los bienes que recibirá a cambio, el medio para establecer su costo y su plazo de entrega de los bienes que recibirá el Poder Judicial, de modo que la negociación resulte clara y conveniente para esa Administración. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, el contrato se exime del refrendo contralor, no obstante deberá contar con la aprobación interna. La Administración deberá verificar que la contratista pueda contratar con el Estado, de forma tal que no le cubra ningún tipo de prohibición ni cuente con algún tipo de sanción que le impida contratar, así como que se encuentre al día con las obligaciones obrero patronales con la CCSS según lo dispone el Ordenamiento Jurídico. Deberá levantarse un expediente administrativo que respalde todas las actuaciones, esto, entre otras cosas, a fin de realizar una eventual fiscalización posterior. El contratista debe cumplir con todas las especificaciones técnicas y generales que considere la Institución pertinente en este negocio y entregar el material de higiene por el equivalente al monto del papel recibido para reciclar. Es responsabilidad exclusiva de la Administración constatar la razonabilidad del precio del los objetos contractuales que darán contenido a la permuta por efectuar con la empresa Kimberly Clark Costa Rica Ltda, todo lo cual deberá constar en el expediente respectivo. Cualquier modificación a las condiciones bajo las cuales se otorgó esta autorización deberá contar con la anuencia previa de esta Contraloría General. Atentamente, Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Andrés Sancho Simoneau Fiscalizador Asociado ASS/Rbr NI: Ci: Archivo Central G: