Responsabilidad civil del escribano (Nota1) por Carlos Alberto Calvo Costa (Nota2)

Transcripción

1 Responsabilidad civil del escribano (Nota1) por Carlos Alberto Calvo Costa (Nota2) Quisiera agradecer a las autoridades del Instituto de Derecho Civil del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal por permitirme estar aquí hoy, en especial al Dr. Miguel Federico DE LORENZO quien me cursara personalmente la invitación. El tema que debo exponer es la responsabilidad civil del escribano. Es una cuestión compleja porque hay divergencias doctrinarias y tiene múltiples facetas. Por razones de tiempo no vamos a poder encarar todas. Simplemente mi intención es efectuar un panorama general del ámbito de la responsabilidad del notario y referirme sí a alguna cuestión puntual que considero que es de las más complejas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Considero que para emplazar correctamente la responsabilidad del escribano tenemos que definir, a priori, qué sistema de notariado existe en nuestro país. Se conocen en el mundo al menos tres sistemas legislativos de notariado. Uno que es el del notariado profesional puro, que impera en Estados Unidos, en Gran Bretaña y en Suecia, en donde el número de profesionales es ilimitado y no hay demarcación geográfica en torno a la circunscripción del ejercicio profesional. En este sistema, los instrumentos que emanan de los notarios tienen el principio de prueba por escrito y la tarea del escribano es más certificante que legitimadora. El otro sistema que se conoce es el del notario funcionario estatal que tiene una subdivisión: por una parte, el notario funcionario estatal judicial, sistema que impera en Andorra y en Dinamarca, y, por otro, el del notario funcionario estatal administrativo, que es el que rige en Rusia desde 1926, tratándose en ambos casos de funcionarios que están designados por el Estado, por lo cual la fuerza probatoria de los instrumentos que de ellos emana es absoluta, toda vez que esa autenticidad emana del ente estatal. Y, por último, encontramos el sistema, que rige en nuestro país, del notario profesional investido de una función pública que es el que impera en la mayoría de los países del derecho continental, ya sea en España, Francia, Italia y también en la mayoría de los países latinos, como ser Colombia, México, Uruguay y Argentina, que también reconocen la subdivisión. Por lo general, este sistema es de ejercicio restringido, donde el registro de profesionales es limitado y circunscripto a una determinada área geográfica. Excepto en Uruguay, donde el número de profesionales es ilimitado y no hay demarcación geográfica, con lo cual los notarios pueden ejercer el notariado en cualquier parte del país.

2 Una vez dicho esto, estimo que el primer problema que debemos plantearnos es si esa función pública que se le ha delegado al escribano lo convierte en un funcionario público o, si por el contrario, el notario mantiene el carácter de profesional independiente que despliega una función pública. Y aquí es donde se plantea la primera divergencia doctrinaria, lo cual, obviamente, nos lleva a analizar la naturaleza jurídica de la actividad del escribano. Una corriente de opinión, prestigiosa por cierto, sostenida entre otros por Jorge MOSSET ITURRASPE y Elena HIGHTON DE NOLASCO, establece que el escribano es un funcionario público y, por ende, juzga aplicable el artículo del Código Civil a los eventuales daños que ocasiona el escribano en el ejercicio profesional, en cuanto responsabiliza al Estado por los actos u omisiones de sus funcionarios. Obviamente, se refiere al ámbito extracontractual, toda vez que cuando se derivan daños de la relación escribano-cliente/requirente entienden que se trata de un contrato y, por lo tanto, la responsabilidad sería contractual. En qué se basan estos autores para decir que el escribano es un funcionario público? Básicamente en que: a) la función que tiene el escribano es dar fe pública; b) si bien no recibe sueldo del Estado, es éste el que reglamenta la percepción de los emolumentos a través de los colegios de escribanos y la reglamentación de éstos; c) el notario tiene la representación del Estado en el ejercicio de otorgar esa fe pública; y, d) el Estado es responsable por los actos del escribano -y acá juzgan aplicable tanto el artículo 43, como el del Código Civil y, obviamente, el que antes mencioné. En el otro extremo del segmento se encuentra BUSTAMANTE ALSINA, quien sostiene que el escribano es un profesional liberal y que el hecho que su actividad esté ligada a un interés social no lo convierte en funcionario público. Es una posición minoritaria, que no tiene prácticamente asidero ni en la jurisprudencia ni en la doctrina imperante. Hay una mayoría doctrinaria, sin embargo, a la cual yo adhiero, que es intermedia y establece que el notario es un profesional del derecho que desempeña una función pública. Son varios los autores que sostienen esto: Adriano DE CUPIS, COUTURE, TRIGO REPRESAS, SABRANSKY, BUERES, KEMELMAJER DE CARLUCCI, PARELLADA, BLASETTI, ZAGO y Jorge ALTERINI, entre otros. Sin duda que es una función pública la tarea de dar fe que tienen los notarios, así como la de ser custodios también de los registros, pero estimo -como lo hace esta doctrinaque ello no es determinante para poder afirmar que el escribano es un funcionario público. Por qué? Primero, porque el escribano no confecciona las escrituras en representación del Estado sino que lo hace a nombre propio. Segundo, porque el escribano tiene libertad de actuación en cuanto a que puede establecer la sede de su escribanía o elegir a su personal. Tercero, porque el cliente/requirente puede elegir al escribano con libertad y no le es impuesto, como el caso del funcionario público. Y, por

3 último, porque el escribano tiene el deber de guardar secreto profesional, pero respecto de los negocios que celebran las partes, más no de los asuntos del Estado. Pues bien, luego de haber efectuado este escueto análisis acerca de la naturaleza jurídica de la actividad notarial, cabe decir que el escribano puede incurrir en responsabilidad contractual o extracontractual, según la probabilidad de las razones jurídicas que pueden tener génesis en su actividad. Cuando el escribano se contacta con el cliente/requirente celebra un contrato y, de ahí, el deber eventual de responder es siempre contractual. Obviamente esto sin perjuicio de las posibilidades de la opción que habilita el artículo CC, en su último párrafo, para acudir por la vía extracontractual. Por lo general, el tipo de negocio que celebra el escribano con el cliente es una locación de obra en los términos del artículo 1493 CC, aunque de hecho también, en ciertos casos, desempeña el papel de mandatario cuando, por ejemplo, está habilitado para la percepción de un saldo de precio o los intereses de un hipoteca. Ahora bien, cuando de la actividad del escribano se deriva un daño hacia terceros, la responsabilidad sería extracontractual. Y acá se tornarían aplicables los artículos y del Código Civil. Mayor inconveniente traería aparejada la situación del cocontratante del cliente porque para muchos autores la responsabilidad que surge -en caso de que se ocasione daño al co-contratante del cliente- sería extracontractual, ya que éste está fuera del negocio jurídico. Así lo consideran, entre otros, BUSTAMANTE ALSINA y SABRANSKY. Mientras que para otros autores, como BUERES y TRIGO REPRESAS, la responsabilidad respecto del co-contratante del cliente también sería de carácter contractual, ya que al prestar asentimiento éste en que el escribano intervenga en el negocio jurídico ha quedado incorporado al mismo y, por lo tanto, son extensivas las normas de la responsabilidad contractual. Esto no es pacífico. Hay opiniones doctrinarias encontradas. Lo que sí considero que continúa teniendo sideral relevancia en el ámbito contractual, y más precisamente en la responsabilidad profesional, es la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado o de fines. En palabras de DIEZ PICAZO, el objeto de la obligación es el plan o proyecto de conducta que desarrolla el deudor tendiente a dar satisfacción a un interés del acreedor. Cabe aclarar que cuando ese interés que persigue el acreedor es aleatorio, la obligación se convierte en una obligación de medios en donde el deudor cumplirá con la prestación asumida poniendo toda su diligencia, toda su prudencia, toda su pericia, a fin de tratar de obtener el interés que aspira obtener el acreedor. En cambio, en una obligación de resultado, el interés no es aleatorio y por lo tanto solamente cumplirá con la obligación el deudor si obtiene efectivamente el fin perseguido por el acreedor. En qué tiene sideral importancia esta distinción? No solamente en la prueba de la culpa, como muchos autores creían cuando analizaron las primeras discusiones respecto

4 de esta clasificación que es de resorte doctrinario, sino en lo que respecta al factor de atribución aplicable a la cuestión. En una obligación de fines según mi parecer: la responsabilidad es objetiva y el deudor es responsable a través de un factor de atribución objetivo, que se puede basar, verbigracia, en un crédito a la seguridad emanado del artículos y del Código Civil. Dicho esto, quiero sí abocarme en particular a una actividad específica del escribano que es la cuestión de la fe de conocimiento. Se trata de un tema puntilloso y que ha dado lugar a debate doctrinario. Si nosotros buscamos, en el diccionario de la Real Academia Española, el significado de la palabra fe, habla de seguridad, aseveración de que algo es cierto. Y si buscamos fe pública dice el diccionario que es la actividad legítima atribuida a notarios, para que los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario. La fe notarial obviamente es una especie de fe pública, por lo cual, sin fe notarial, el notariado carece de razón de existir. Esto lo sostienen muchos autores y ha sido también sostenido en la XXI Jornada Notarial Argentina, celebrada en Rosario, del 17 al 19 de octubre de En qué consiste la fe de conocimiento? En la convicción del escribano respecto a la entidad de las partes comparecientes al acto que él autoriza. Aquí se plantea la primera discrepancia. El Código Civil habla de fe de conocimiento y nosotros, en un reciente artículo que publicamos en co-autoría con el Dr. BUERES, dijimos que es mucho más idóneo hablar de fe de identificación y no fe de conocimiento. Porque conocido es una persona con la cual se tiene trato, más no amistad; además, la forma de tomar conocimiento o tomar noción de la identidad de una parte en la época en que VELEZ sancionó el Código Civil, dista mucho de lo que ocurre en las grandes urbes en las que habitamos hoy en día. Sin embargo, el artículo del Código Civil expresa que el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes y el artículo siguiente, el 1.002, determina que si el escribano no conociere a las partes, éstas pueden justificar ante él su identidad mediante dos testigos que el escribano también conozca, poniendo en la escritura sus nombres y residencia y dando fe que los conoce. Obsérvese la carga que se le impone al notario, puesto que el escribano ve al otorgante de un acto quizás una sola vez en su vida y nunca más. Sin embargo, según lo vienen sosteniendo las distintas Jornadas de Derecho Civil, como por ejemplo, la que se realizó en San Juan en octubre de 1982 (en donde la Comisión que trató el tema se expidió por unanimidad), la función fedataria de los escribanos reclama de estos un juicio de certeza cuya inobservancia genera responsabilidad.

5 La primera cuestión que se planteó en la jurisprudencia es si le basta al escribano constatar únicamente el documento de identidad que presenta la parte al momento de celebrar el acto. Adelanto que la respuesta es negativa, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Si bien es cierto que VELEZ no pudo conocer la letra de la ley , creadora del Documento Nacional de Identidad, lo cierto es que el juicio de certeza que se le exige al escribano no se puede conformar y adquirir con la sola exhibición de dicho documento. En las Primeras Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Mercedes, en agosto de 1981, se estableció que la fe de conocimiento de identidad o de identificación, aún cuando sea tortuoso o angustiante para la labor cotidiana del escribano, resulta ser un pilar fundamental de la función notarial. Una vez que tenemos establecido en qué consiste la fe de conocimiento y cuál es el problema frente al cual nos encontramos, debemos referirnos a qué tipo de responsabilidad es la que le incumbe al escribano cuando no llega a lograr esa fe de conocimiento. Es abrumadora la doctrina y la jurisprudencia que manifiesta que la obligación de dar fe de conocimiento es una obligación de resultado y de fines porque el escribano se compromete a identificar al interesado. Y hasta dónde llegan entonces los riesgos que asume el escribano? Si nosotros consideramos que la zona de riesgo está cubierta por una obligación de seguridad, que afianza cualquier hecho de un impostor que haya ingresado al acto notarial, es indudable que el notario debe asumir los errores que se produzcan en el acto notarial, porque su función es la de otorgar seguridad jurídica al acto celebrado. Esto es absoluto? No. Hay una postura que, si bien establece que la responsabilidad es objetiva, tratándose de una obligación de resultado en cuanto a dar fe de conocimiento, también es cierto que en determinados casos el hecho del impostor puede configurar el casus de los artículos 513 y 514 CC. Incluso, hasta llevar a la teoría de la imposibilidad de pago del artículo 888 del Código Civil. Nosotros sabemos que el casus es el único límite de responsabilidad para todas las obligaciones, ya sean de medios o de resultado, puesto que se convierte en un hecho inevitable para el deudor y, por lo tanto, lo exonera de responsabilidad. En un reciente fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, Chorbajian de Kasabian, Lucía c/ Enriquez, Susana Teresa s/ ordinario, del 16 de abril de 2004, que se encuentra publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año VII, número 2, de Editorial La Ley, correspondiente al mes de febrero de 2005, página 43, se dieron una serie de circunstancias que tienen que ver con esto que estamos debatiendo. Se demandó a una escribana que otorgó una escritura con mutuo de hipoteca y el prestatario resultó ser un impostor. El juez de primera instancia rechazó la demanda contra la escribana y, apelada por la parte actora, la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó el decisorio y obviamente condenó a la

6 notaria. Cuáles fueron los argumentos? Que la fe de conocimiento es un juicio de certeza y que la sola exhibición de un documento de identidad, como lo hizo el impostor, no es suficiente para que el notario otorgue la fe de identificación. Este fallo fue recurrido por la parte demandada y llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que decretó la nulidad del fallo al considerar que no se habían apreciado la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente. Finalmente, el expediente recayó en la Sala D por sorteo, quien tuvo que dictar sentencia en este caso. Pues bien, la Sala D termina rechazando la demanda y liberando a la escribana con argumentos que considero son convincentes. Surgen de los considerandos de la sentencia, entre otros fundamentos, que: a) la fe de conocimiento o la fe de identificación es un juicio de certeza de recta razón que ha de realizar el escribano en cada caso concreto; b) para concretar dicha operación no basta la sola exhibición del documento de identidad; c) no obstante, en el proceso, la escribana realizó otros actos tendientes a identificar al impostor como ser, por ejemplo, la tarea documentadora con estudio de títulos que fue satisfecha con corrección. La notaria tuvo a la vista el testimonio original del título de propiedad, pues el propietario auténtico del bien lo entregó a un tercero, que fue el sospechado como impostor, para que hiciera gestiones a efectos de vender el inmueble falsamente hipotecado; d) un gestor de crédito, que trabajaba para varios escribanos entre los que se contaba la demandada, hizo la presentación del impostor a la notaria; e) además, el gestor fue al sitio donde se encuentra el inmueble para observar sus características y precisamente en ese lugar fue atendido por el impostor; f) el impostor, en calidad de prestatario, tenía una edad aproximada a la del verdadero propietario del bien y, por ende, los documentos de identidad de ambos poseían una numeración aproximada; y g), la peritación caligráfica evidenció que la firma del impostor era una buena imitación del titular del inmueble y el documento de identidad exhibido no presentaba irregularidad alguna. En este caso, si bien se estima que la obligación de dar fe de conocimiento es una obligación de resultado, hay determinadas circunstancias en que el hecho del impostor permite liberar al profesional, como vemos que sucedió en este caso. Esto tiene su fundamento en una teoría italiana que habla de inexigibilidad de la obligación elaborada a partir de los pensamientos de Luigi MENGONI y MOSCO, quienes sostenían que cuando se le exige al deudor medios anormales a los corrientes ordinarios, para poder cumplir con la obligación, es susceptible de que el deudor sea liberado de cumplimiento basándose en la inexigibilidad de la obligación. Giovanna VISINTINI brinda como ejemplo de esto, el caso de que si uno tiene que entregar una mercadería y las carreteras están bloqueadas por la nieve, aún cuando se pudiere entregar esa mercadería por otros medios, vgr. un medio aéreo, eso tornaría inequitativa la economía del contrato y afectaría las expectativas legítimas que tienen las partes al celebrarlo. También decía BUERES del caso del barco que queda anclado entre los hielos y que la única forma de salir es contratando un rompehielos. Eso también alteraría la economía del contrato.

7 De tal modo, creo que tiene que quedar claro, al menos ésta es mi postura, que la obligación de dar fe de conocimiento no puede ser una obligación de medios en el escribano. Si el escribano no recibiera por parte del Estado la fe pública, pasaría a ser un mero confeccionador de documentos o sería sustituido por algún funcionario que integre los órganos estatales, con lo cual perdería el carácter privilegiado de profesional liberal que satisface una función pública. Como sostuvimos con el Dr. BUERES, en ese artículo que recién les he comentado, creemos que hay que estar a las verdes y a las maduras. Es decir, que en cada caso en concreto, hay que analizar el equilibrio de las dos situaciones que rondan en esta cuestión. Una es que la fe pública que posee el notario es una obligación de resultado y no se puede resignar. Pero también, en segundo lugar, hay que analizar las limitaciones humanas con que cuentan los escribanos hoy en día para poder satisfacer esta mal llamada fe de conocimiento, y bien llamada fe de identificación, que tienen obligación de dar frente a cada caso que ellos otorgan. Por último, quisiera simplemente brindar mi opinión respecto a la potencial responsabilidad del Estado por el actuar del notario. He manifestado, al analizar la naturaleza jurídica de la actividad notarial, que los partidarios del funcionalismo, es decir HIGHTON DE NOLASCO y MOSSET ITURRASPE, no tienen ningún problema en alcanzar legalmente la responsabilidad del Estado por los hechos del escribano, sin perjuicio del deber reparar personal que le corresponde al profesional. No he encontrado en la jurisprudencia antecedentes que hayan extendido al Estado la responsabilidad por hechos del escribano. Este tema también fue tratado por las Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, desarrolladas en Por mi parte, estimo que el escribano, si bien es un profesional del derecho que cumple una función pública, no es un funcionario público. En segundo lugar, si no es un funcionario público, por lógica consecuencia, no resulta de aplicación el artículo del Código Civil. Y, en tercer lugar, si el notario no es dependiente del Estado cuando desempeña su función en cumplimiento de un negocio jurídico, tampoco lo será cuando cometa un acto ilícito en perjuicio de un tercero. El Estado pues, creo, no es responsable de las ilicitudes del escribano. El de la fe de identificación es un tema que preocupa a todos los escribanos. Basta con leer las revistas de derecho notarial, por ejemplo, la que publica el Colegio de Escribanos, y van a ver la importancia con que se toma esta cuestión. Muchos tratan de buscar la derogación incluso de la fe de identificación porque es una carga pesadísima. Pero la realidad es que, si le sacamos al escribano la obligación de dar fe de identificación, estamos viendo que la función del notario pierde su esencia, pierde su existencia. No existen medios tasados que permitan decir qué se podría hacer. Obviamente acá fíjense en los hechos que yo les mencioné, la Cámara valoró otras circunstancias, como que hubiera hecho un estudio correcto de títulos, que la contraparte no hubiera cuestionado la identidad de la otra parte o que el documento presentando coincidiera

8 tanto a lo mejor en la fisonomía. Al escribano no le podemos pedir que tome la huellas dactilares. Muchos escribanos, de hecho cuando uno va a ser un acto notarial, previo a que se celebre el mismo, llenan un ficha en donde les hacen imprimir las huellas dactilares a las partes. Pero eso no le da seguridad jurídica al acto, porque un impostor puede tranquilamente fijar su huella dactilar y termina siendo un acto nulo. Después uno sí tendrá la posibilidad de rastrear quién fue el impostor. Pero al acto jurídico en sí no le da seguridad. Yo en el trabajo que comenté, consideré -y lo sigo sosteniendo hoy en día- que hay que darle mayor valor a los documentos de identidad. El Documento Nacional de Identidad sirve para celebrar actos de importancia, como por ejemplo, la firma del acta de matrimonio, la declaración testimonial ante la justicia, la afectación de un inmueble como bien de familia, hechos en donde se acredita la identidad del firmante con la simple presentación del DNI. Y, sin embargo, para estos casos no parece alcanzar. Otra cuestión que estimo que se podría efectuar es que las partes concurran al acto notarial con un certificado expedido por el Registro Nacional de las Personas en donde ya se constataran los datos filiatorios. Es una cuestión que tendríamos que empezar a elaborar y creo que es más de resorte legislativo que judicial. Los jueces obviamente valoran esta fe de conocimiento como obligación de resultado, porque es obligación del escribano constatar la identidad de quienes son los comparecientes. Pero, así como es una responsabilidad objetiva, también existen determinados casos como éstos en los cuales la actividad del notario no se limitó únicamente a constatar el documento y a decir doy fe. Por ello, los jueces deben valorar más cuidadosamente la conducta desempeñada por el notario, a fin de lograr un justo equilibrio entre las dos posturas. Les hago un último comentario sobre este tema. Lo que se le exige al notario es que él forme un juicio de certeza respecto de la identidad del otorgante. Y, cuando el escribano no está convencido de la identidad del otorgante o de las partes, y tiene algún tipo de duda, puede abstenerse a autorizar el acto hasta tanto no adquiera este conocimiento. Por eso se lo castiga por lo general en la jurisprudencia cuando su actividad es meramente mecánica de constatar un número de documento. Lo importante es ese juicio de certeza que él debe adquirir, no solamente con el documento sino con todos los medios supletorios. Cuando el escribano ha desarrollado una ardua actividad que se traduce en hechos, tendientes a acreditar o convencerse de la identidad de los otorgantes, puede llegar a ser liberado de responsabilidad como sucedió en el caso que antes comentamos. NOTAS (1) Versión corregida por el autor de su exposición en el Ciclo de Conferencias

9 Responsabilidad Civil, que se desarrollo el 13 de junio de 2005 en el Salón Auditorio del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. (2)Abogado, Universidad de Buenos Aires. Doctor de la Universidad de Buenos Aires (Area de Derecho Civil). Su tesis referida al "Daño Injusto" fue calificada como Sobresaliente con recomendación al otorgamiento del Premio Facultad Master en Derecho de la Universidad de Palermo, habiendo obtenido diploma de honor en la categoría "Cum Laude". Actualmente es Profesor de las asignaturas "Obligaciones Civiles y Comerciales" y "Derecho Civil I" en las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y del Museo Social Argentino, respectivamente. Profesor de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Autor de numerosas monografías y artículos publicados en revistas jurídicas.