EL NOTARIO Y SU FUNCION. El notariado peruano forma parte de la Unión Internacional del Notariado Latino

Transcripción

1 MARCO GENERAL DE LA FUNCION NOTARIAL EN LA FORMALIZACION DE INSTRUMENTOS PROTOCOLARES EL NOTARIO Y SU FUNCION. El notariado peruano forma parte de la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL), que reúne, a su vez, a los países que asumen para el ejercicio de la función notarial, el sistema latino y que en la realidad es la gran mayoría a nivel mundial. Los otros sistemas que, con alguna trascendencia, tienen presencia en el mundo, son el Sistema anglosajón y el Sistema Administrativo. 1

2 FUNCION NOTARIAL Nuestra legislación (Decreto Legislativo N 1049) contiene la definición del notario y regula los alcances de su función. (Arts, 2, 3 y 4 ). El notario peruano es: El profesional del derecho. Está autorizado para dar fé de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes. Redacta los instrumentos. Confiere autenticidad. Conserva los originales Expide los traslados correspondientes. OTRAS FUNCIONES Comprobación de hechos que no sean de competencia de otra autoridad. Trámitación de Procedimientos No Contenciosos. 2

3 EN CUANTO A SU FUNCIÓN, ÉSTA LA EJERCE EN FORMA: Personal. Autónoma. Exclusiva Imparcial. Dentro de su función, el notario extiende instrumentos públicos notariales de dos clases, dependiendo de si forman parte o no del PROTOCOLO NOTARIAL: a) Protocolares y b) Extraprotocolares. INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES PROTOCOLARES Son aquellas escrituras públicas y actas que el notario incorpora al protocolo notarial, que debe conservar y expedir los traslados instrumentales que la ley determina (testimonio, boleta y parte notarial). 3

4 EL PROTOCOLO NOTARIAL Es la colección ordenada de REGISTROS sobre la misma materia en los que el notario extiende los INSTRUMENTOS PUBLICOS PROTOCOLARES con arreglo a ley. BASE LEGAL: Art. 36 D.Legislativo N REGISTROS NOTARIALES: Forman el protocolo notarial los siguientes registros: De escrituras públicas (Arts. 50º-59º de la Ley). De testamentos (Arts. 67º-74º de la Ley y 686º-706º del C.C.) De protesto (75º-77º de la Ley y Ley Nº 27287º, Arts. 73º, 78º, 85º, entre otros). De actas de transferencia de bienes muebles registrables (Arts 78º-80º de la Ley, D.S JUS). De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos (Ley Nº 26662, entre otras). 4

5 EL PROTOCOLO RESERVADO: REGISTRO DE TESTAMENTOS. Arts. 67, 71 y 72 del D.L. N Este registro será llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la ley establece para estos actos jurídicos. Se prohibe al notario informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador. El informe o manifestación deberá hacerse por el notario con la sola presentación del certificado de defunción del testador. El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud de éste. Art. 696 CC., inc.3: El testamento será escrito de puño y letra por el notario. REGISTRO DE ESCRITURAS PUBLICAS Base legal: Arts. 50º y sgtes. DLeg ESCRITURA PUBLICA es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos. PARTES DE LA ESCRITURA PUBLICA: 1) Introducción: Art. 54º. 2) Cuerpo: Art. 57º. 3) Conclusión: Art. 59º. 5

6 FE DE CONOCIMIENTO O DE IDENTIDAD Elnotariodafedeconocerodehaberidentificadoa el (los) compareciente (s). En la práctica se presenta, sobre todo, la fe de identidad. El notario identifica a los comparecientes: a) Si es peruano: D.N.I. b) Si es extranjero domiciliado: Carné de extranjería. c) Si es extranjero no domiciliado: Pasaporte. IDENTIDAD FALSA El notario no asume responsabilidad en el caso de dar fe de identidad de algun compareciente, inducido a error por actitud maliciosa. Base legal: Art. 55º de la Ley. 6

7 INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES EXTRAPROTOCOLARES Art. 26º, 94º, 95º y siguientes de la Ley. Son aquellas actas y certificaciones que extiende el notario y que no forman parte de su protocolo. Ejms.: legalización de reproducciones, legalización de firmas, entrega de cartas notariales, acta de sorteos, etc.. Solamente en los casos de la entrega de cartas notariales y de legalización de apertura de libros, existe un registro cronológico de los mismos. NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES 1. Son nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia, contenidas en la presente ley. 2. Sólo puede ser declarada por el Poder Judicial, con citación de los interesados, mediante sentencia firme. 3. No cabe declarar la nulidad cuando el instrumento adolece de un defecto que no afecta su eficacia documental. 4. No debe confundirse la nulidad del acto con la nulidad del instrumento. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo. 7

8 NULIDAD Sonnuloslosinstrumentospúblicosnotariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia, contenidas en la presente ley. Son instrumentos públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice: a) En ejercicio de su función. b) Dentro de los límites de su competencia y c) Con las formalidades de ley. Base legal: Art. 23º de la Ley. NULIDAD a) En ejercicio de su función. El notario ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial. Elcarácterpersonalqueleimponelaley,determinaquela función notarial es indelegable. Por otro lado, la ley permite la intervención, en determinados casos, del Secretario Notarial (notificación en el trámite del protestooenlosasuntosnocontenciosos),peroquiendebe suscribir el instrumento (constancia de protesto, escritura pública o acta) es el notario. Además, existen prohibiciones expresas para el notario en cuanto a su intervención autorizando determinados instrumentos: Art. 17º, incisos a) y b), de la Ley. Su infracción acarrea la nulidad del instrumento. 8

9 NULIDAD b) Dentro de los límites de su competencia. El notario tiene competencia provincial, no obstante su localización distrital. La ley impone al notario tener una sola oficina para el ejercicio de su función, localizada en el distrito para elcualhasidodesignado. Sin embargo, su competencia tiene como límite la provincia. Ejm.: el notario de Lima, cuya oficina se encuentra localizada, en virtud de su designación, en el distrito de Los Olivos, deberá tener su oficio notarial en cualquier lugar dentro de este distrito, pero su competencia para ejercer la función tiene como límite la provincia de Lima. En ese orden de ideas, podrá dirigirse a dar fé, en ejercicio de su función, de algún acto que requiera de su intervención en el distrito de Ancón o Chosica o Pucusana o cualquier otro, dentro de la provincia de Lima. Será nulo aquél instrumento extendido por el notario fuera del límite provincial que la ley establece. NULIDAD c) Con las formalidades de ley. Lafunciónnotarialseejercedentrodeunaseriedeformalidades, previstas en la Ley del Notariado y en otras normas de naturaleza sustantiva o de procedimiento. La Ley prevé la observancia de formalidades en la extensión de los instrumentos notariales (Arts.28º y siguientes). Sin embargo, su incumplimiento no genera necesariamente su nulidad, sino en los casos que, por su naturaleza o por disposición expresa, así se determine. El Art. 125º de la Ley señala que no cabe declarar la nulidad cuando aún adoleciendo el instrumento de un defecto, no se afecta la eficacia documental. Por ejm. Art. 32º o 34º, in fine, de la Ley. Resulta especial el caso del Testamento otorgado con intervención de notario, pues el Código Civil establece normas de contenido formal, cuya inobservancia conduce a su nulidad (Art. 811º). 9

10 FALSEDAD DE LOS INSTRUMENTOS NOTARIALES Este tema se encuentra estrechamente vinculado con aquello que constituye esencia de la función notarial: la fé pública, laqueoperaabasedelprincipiodeveracidad. elnotarioalautenticarlosactosexpresa una verdad, una certeza de la realización de dicho acto. Esa expresión de verdad, sustentada en una creencia de que en realidad así es, es la fé pública. La falsedad, por tanto, no es otra cosa que la alteración de la verdad. En el caso que nos ocupa, esa alteración radica en un extremo sustancial del instrumento, de forma tal que lo falso pueda pasar por verdadero. FALSEDAD Enmateriapenal,lafalsedadestátipificadadentrodelos delitos contra la fé pública, siendo básicamente en nuestra materia dos los alcances: 1. Falsedad material: Crear o simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad (documento falso) o hacer en un documento verdadero cualquier alteración o intercalación que varíe su sentido (documento falsificado). 2. Falsedad ideológica: Insertar o hacer insertar declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad. 10

11 ALCANCES Y LIMITES DE LA FE NOTARIAL La fe pública notarial tiene valor de verdad oficial y es oponible a todos sin excepción, erga omnes, con la única condición de ser dicha en el ejercicio de sus funciones. Esta presunción deverdad es denaturaleza juris tantum, es decir que puede demostrarse lo contrario, al probarse su falsedad. La fe notarial produce vínculos jurídicos con base en la autonomía de la voluntad, la observancia de las formas y la autorización notarial: Art. 2º de la Ley. El notario, en caso de incumplimiento de sus funciones, tiene responsabilidad administrativa, civil y penal: Arts. 144º y 145º de la Ley. EN EL AMBITO PROTOCOLAR El notario da fé: a) Del lugar y fecha de formalización del instrumento. b) De conocer o haber identificado a los comparecientes. Es importante en este aspecto, destacar los alcances del Art. 55º de la Ley. c) De tener a la vista e indicar el documento que sustenta la circunstancia de comparecer una persona en representación de otra. d) De la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los comparecientes. e) De haberse leído el instrumento. 11

12 LA MINUTA Existen instrumentos protocolares, como la Escritura Pública, en la que es necesario insertar la minuta, esto es, el documento privado en el que consta la declaración de voluntad de las partes, debidamente suscrito por ellos y autorizada por un abogado. En estos casos, el notario ejerce su función haciendo conocer a las partes que mediante el instrumento notarial elevan a instrumento público aquel acto que hasta ese momento sólo consta como privado y lo hacen a su solicitud. La comparecencia ante el notario es muestra suficiente de ese hecho. El contenido de la minuta es de exclusiva responsabilidad de sus otorgantes y, en algún extremo, del abogado que lo autoriza. Tal situación se reafirma con la suscripción de la escritura. Existen casos en los que el notario asume responsabilidad respecto de algún aspecto del contrato, si se requiere expresamente su intervención fedante; por ejemplo, para dar fé de entrega de dinero como consecuencia del pago del precio pactado. En aquellos casos en los que es posible extender los instrumentos sin minuta (Art. 58º de la Ley), el notario formaliza la voluntad de el o los otorgantes, redactando íntegramente el instrumento. EN EL AMBITO EXTRAPROTOCOLAR Enprincipio,lanormadelArt.97ºdelaLeyexpresaque el notario da fe de: a)la realización del acto, hecho o circunstancia. b) La identidad de las personas u objetos. c) La suscripción de documentos. d) La fecha cierta. Sin embargo, debe considerarse las normas especiales que regulan la función notarial, de acuerdo con el instrumento extraprotocolar del que se trate. 12

13 LAS CARTAS NOTARIALES El notario da fe del diligenciamiento de la carta. No se requiere que la entrega sea directamente efectuado por el notario; no obstante ello asume la responsabilidad que le corresponda, al constar su autorización al suscribir el instrumento. Puntualmente, la norma del Art. 102º de la Ley precisa que el notario no asume responsabilidad sobre el contenido de la carta, ni de la firma, identidad, capacidad o representación del remitente, sin dejar de observar la disposición del Art. 19º, que establece que es derecho del notario negarse a autorizar instrumentos públicos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres. LAS COPIAS CERTIFICADAS Se presenta en aquellos casos en los que se solicita la transcripción por el notario de actas de entidades o personas jurídicas en general (Por ejemplo: transcribir el acta de la junta de accionistas de una Sociedad Anónima Cerrada,,por la que se acuerda remover al Gerente General y nombrar a su reemplazante). El notario da fe de la fiel transcripción, total o de la parte pertinente, con indicación del libro en el que consta dicha acta, los folios correspondientes y cualquier otra circunstancia que sea necesaria. El notario no asume responsabilidad por el contenido del libro, del acta, ni firma, identidad, capacidad o representación de quienes aparecen suscribiéndolo. 13

14 LEGALIZACION DE REPRODUCCIONES El notario da fe que la copia que se le presenta guarda absoluta conformidad con el original. Si el documento original presenta enmendaduras, el notario puede denegar la certificación o expedirla con una constancia de tal situación. LEGALIZACION DE FIRMAS El notario da fe de la firma que aparece en un documento privado, cuando le conste de modo indubitable su autenticidad. La redacción de la norma (Art. 106º de la Ley) no exige la presencia de quien aparece firmando el documento ante el notario. 14