UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO

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1 UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO LA EFICACIA DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO: COLOMBIA Y LA UNIÓN EUROPEA SARA MILENA AGUIRRE BARRERA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA Facultad de Derecho Bogotá D. C., Colombia Enero de 2015

2 LA EFICACIA DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO: COLOMBIA Y LA UNIÓN EUROPEA SARA MILENA AGUIRRE BARRERA Monografía presentada como requisito para optar al título de: ABOGADO Director JOSÉ VICENTE ANDRADE OTAIZA Línea de Investigación: LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: I UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA Facultad de Derecho Bogotá, Colombia 2015

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4 NOTA DE ACEPTACIÓN: Firma del Tutor Firma del Jurado Firma del Jurado

5 Bogotá, D.C. enero de 2015 Dedicatoria A mi hija Valentina como fuente de inspiración de todos mis proyectos, a mi compañero de lucha, René y a mis padres por su apoyo incondicional.

6 AGRADECIMIENTO A mis padres y hermanos por apoyarme en todos mis proyectos, a mi compañero de lucha René, a la Dra. María Constanza Cascante, al Dr. José Vicente Andrade por creer en mí criterio jurídico y a la Universidad Católica de Colombia por haberme brindado las herramientas necesarias para lograr mis objetivos en el ejercicio del Derecho.

7 CONTENIDO LA EFICACIA DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO: COLOMBIA Y LA UNIÓN EUROPEA Introducción MARCO TEÓRICO Delimitación del problema Justificación Marco Conceptual ESTADO DEL ARTE OBJETIVOS Objetivo General Objetivos específicos LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR La noción de consumidor en el ámbito de la Unión Europea Consumidor Medio Grupo particular de consumidores El derecho español y el consumidor El derecho francés y el consumo La noción de consumidor en la legislación colombiana La noción de consumidor colombiano: doctrina La noción de consumidor en derecho comparado LA PROTECCIÓN DE DERECHOS DEL CONSUMIDOR Los Derechos del consumidor en la Unión Europea La protección de los derechos del consumidor en Colombia: El nuevo estatuto Los estatutos de protección del consumidor: una comparación EL COMERCIO ELECTRÓNICO: NUEVAS TENDENCIAS EN EL CONSUMO La protección del consumidor electrónico en la Unión Europea Normativa Comunitaria El nuevo estatuto del consumidor en Colombia: El comercio electrónico El comercio electrónico en perspectiva comparada... 58

8 7. ACCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS PARA RECLAMACIONES DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR Las reclamaciones del consumidor ante la Unión Europea Entidades y mecanismos de protección al Consumidor en la Comunidad Europea Procedimientos disponibles para proteger los Derechos de los Consumidores Reclamos de los derechos del Consumidor en el ámbito colombiano Los consumidores y las posibilidades de reclamación: una comparación CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA... 71

9 LA EFICACIA DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO: COLOMBIA Y LA UNIÓN EUROPEA Resumen Los Estatutos del Consumidor en general buscan proteger, promover y garantizar el libre ejercicio de los derechos del consumidor. El siguiente documento tiene como objetivo analizar la eficacia del Estatuto del Consumidor en el país en perspectiva de Derecho Comparado entre Colombia y la Unión Europea, al tener en cuenta sus respectivas y recientes evoluciones normativas frente a la regulación y protección del consumidor. Palabras claves: Consumidor, protección, derechos, comercio electrónico, eficacia, Colombia, Unión Europea Abstrac Consumer Statutes generally seek to protect, promote and ensure the free exercise of consumer rights. The following paper aims to analyze the effectiveness of the Consumer Statute in the country in comparative law perspective between Colombia and the European Union, taking into account their recent policy developments and against regulation and consumer protection. Keywords: Consumer protection, rights, electronic commerce, effectiveness, Colombia, European Union.

10 INTRODUCCIÓN El derecho que busca la protección del consumidor hace parte de una tendencia del derecho privado moderno que tiende a generar equilibrio contractual en las relaciones jurídicas que pueden ser asimétricas por la naturaleza de las partes que intervienen. Si bien la ciencia económica produce la noción de consumidor (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 307), éste ha trascendido al ámbito del Derecho debido a la regulación de las relaciones económicas productor-consumidor. En este sentido es importante analizar los avances que el país ha logrado en materia jurídica desde una perspectiva de Derecho comparado, todo en el marco de los Tratados de Libre Comercio y la llegada de inversión extranjera. Para ello se realiza un análisis comparativo entre el Nuevo Estatuto del Consumidor y los desarrollos normativos de la Unión Europea. La investigación busca por tanto identificar las similitudes y diferencias en las nociones de consumidor en el ámbito de la Unión Europea y Colombia, de igual forma analizar de manera comparativa, los mecanismos de defensa de los derechos del consumidor implementados en Colombia y en la Unión Europea, finalmente considerar de manera comparativa la eficacia de los procedimientos disponibles para proteger los derechos de los consumidores.

11 1. MARCO TEÓRICO 1.1 Delimitación del problema El derecho del consumo, entendido como la plena satisfacción de necesidad a través del intercambio de productos o servicios por parte de un productor o proveedor hacia un consumidor de los mismos, es la máxima manifestación de la relación de comercio, en la actualidad dicha relación ha variado de diversas formas a partir del desarrollo de nuevas tecnología y nuevas formas de comercio, especialmente el comercio electrónico, situación que ha hecho necesaria la implementación de legislaciones internas que entiendan la dinámica del consumo. Si bien es cierto, la legislación Colombiana está abriendo caminos importantes en materia de protección del derecho de los consumidores, los avances que se han dado en la Comunidad económica europea hacen necesario el estudio de la visión de la legislación comunitaria que protege al consumidor y las decisiones adoptadas por órganos consultivos y jurisdiccionales como el comité europeo de protección al consumidor, con lo cual se implanta la revisión de la Ley 1480 de 2011, conocida como el estatuto del consumidor al cual se le generan algunas críticas que esperamos sean tenidas en cuenta para próximas reformas que acompañen nuestra legislación con el marco de la política de la comunidad económica europea en los avances de ésta frente a la protección del consumidor, eslabón principal de la cadena de consumo y dinamizador a través de sus denuncias y exigencias de mejores prácticas por parte de los productores y proveedores de bienes y servicios. Necesidades que requieren de una legislación unificada en el marco de los tratados de libre comercio que permiten niveles de negociación más rápidos, expeditos, y transparentes entre productores y consumidores tanto de la Comunidad Económica Europea como de la legislación Colombiana. En razón a lo anterior se propone la siguiente pregunta de investigación: Resulta eficaz el Estatuto del Consumidor Ley 1480 de 2011 para proteger los derechos de consumidores colombianos de manera comparativa con los consumidores de la Unión Europea? 1.2 Justificación Teniendo en cuenta las recientes evoluciones normativas de la Comunidad Económica Europea, y de otros bloques económicos frente a la regulación y protección

12 del consumidor, es necesario realizar una recopilación sobre dichos cambios normativos y jurisprudenciales, los cuales indudablemente tienen una repercusión en la legislación colombiana establecida en el Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de , con el propósito de establecer si esta norma después de 3 años de expedición es eficaz, Entonces, si el Estatuto del Consumidor lo que busca es la regulación de los derechos y obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores, y especialmente la responsabilidad de los productores y proveedores tanto en su forma objetiva como subjetiva, se requiere efectuar una comparación sobre esta norma y las recientes interpretaciones de los tribunales y en especial de la Corte Constitucional sobre el tema bajo estudio, comparación que se hará efectiva a partir de las definiciones que sobre el concepto de Consumidor está incluida en las directivas del Consejo Económico Europeo, ( Sobre contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, , Sobre viajes combinados, del 5 de abril de 1993, relativa a cláusulas abusivas, 97-7 del 20 mayo de 1997, 98-6 sobre indicación de precios de productos ofrecidos, sobre venta y garantías de los bienes de consumo, acerca de comercio electrónico, el reglamento sobre principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, directiva relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros, sobre prácticas comerciales desleales, ). Los tratados de libre comercio han incrementado efectivamente todo tipo de transacciones comerciales entre personas comerciantes productores y consumidores, así mismo, todo tipo de relaciones de consumo, lo que ha generado responsabilidades a cargo de los productores y proveedores en todos los sectores de la economía, razón por la cual se propone la presente revisión normativa entre Colombia y la Comunidad Económica Europea para proponer ajustes a nuestra legislación interna la cual debe ser homologada con la normativa de la Comunidad Europea. 1.3 Marco Conceptual Derechos de los consumidores: Los consumidores tendrán derecho a recibir productos de calidad, que no ocasionen daño en condiciones normales de uso. Es idóneo brindar y recibir información de los productos y de los riesgos que puedan resultar de su consumo o utilización, además de reclamar ante las autoridades por daños y perjuicios ocasionados por los mismos. Importante que ahora es posible recibir protección contra la publicidad engañosa. (MINCIT, 2012). 1 Diario Oficial No de 12 de octubre de 2011

13 Deberes de los consumidores: Informarse respecto a la calidad de los productos, así como de las instrucciones que suministre el productor, obrar de buena fe frente a los productores, proveedores y autoridades públicas y cumplir con las normas sobre reciclaje y disposición de desechos de bienes consumidos (MINCIT, 2012). Publicidad: Está prohibida Ia publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente sólo si se comprueba dolo o culpa grave. (MINCIT, 2012). Comercio electrónico: Los proveedores y expendedores deben informar en todo momento de forma cierta, fidedigna, suficiente, clara, accesible y actualizada su identidad especificando su nombre o razón social, Número de Identificación Tributaria (NIT), dirección de notificación judicial, teléfono, correo electrónico y demás datos de contacto. Suministrar en todo momento información cierta, fidedigna, suficiente, clara y actualizada respecto de los productos que ofrezcan, indicando sus características y propiedades. (MINCIT, 2012). Cláusulas abusivas: Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza, (MINCIT, 2012). Consumidor o usuario: Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor, el de usuario (MINCIT, 2012). Garantía: Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles a las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto. Producto: Todo bien o servicio. (MINCIT, 2012). Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria (MINCIT, 2012).

14 2. ESTADO DEL ARTE El desarrollo de esta temática ha contado con investigaciones reseñadas en revistas especializadas y trabajos de grado, algunos de los cuales se reseñan a continuación. El articulo denominado Protección, garantías y eficacia de los derechos del consumidor en Colombia, ganador del Primer Concurso junior José Ignacio de Márquez en derecho Económico, en representación de la Universidad Pontificia Bolivariana, y es fruto de la investigación exhaustiva de normas, jurisprudencia y ensayos científicos realizados en el país sobre los derechos del Consumidor en Colombia, especialmente del libro Política y Derecho del Consumo, que reúne las principales intervenciones realizadas en el seminario de discusión sobre este tema, convocado y presidido por el ex presidente Belisario Betancur, y efectuado en la sede de la Fundación Santillana los días 1, 2 y 3 de abril de 1998, en Bogotá Colombia, (Ossa, 1998) El texto Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor de los abogados Alejandro Giraldo López, Carlos Germán Caycedo Espinel, Ramón Eduardo Madriñán Rivera. Este libro explica artículo por artículo, los alcances y novedades introducidos en la Ley 1480 de 2011, además incluye los cambios generados en dicha ley, por el nuevo código general del proceso, (López & Madriñan, 2011) El artículo de investigación NUEVO ESTATUTO DEL CONSUMIDOR. PROTECCIÓN Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR HACIA UN COMERCIO INTERNACIONAL de Paola Johanna Patiño Paso, realiza un análisis de la mencionada norma relacionándola con la ampliación de las fronteras del comercio nacional, (Patiño, 2012) Por último se reseña el trabajo de grado de los estudiantes Calderón Díaz y Racines Franco, quienes en el 2013 desarrollaron una monografía cuyo objetivo se centró en analizar los Contratos por medios no convencionales en las relaciones mercantiles virtuales: Nuevo Estatuto del Consumidor.

15 3. OBJETIVOS 3.1 Objetivo General Analizar la eficacia del Estatuto del Consumidor Ley 1480 de 2011 para proteger los derechos de consumidores colombianos de manera comparativa con los consumidores de la Unión Europea, 3.2 Objetivos específicos Identificar las similitudes y diferencias en las nociones de consumidor en el ámbito de la Unión Europea y Colombia. Analizar de manera comparativa, los mecanismos de defensa de los derechos del consumidor implementados en Colombia y en la Unión Europea. Comprender las particularidades del comercio electrónico que se presentan en la Unión Europea y Colombia. Analizar de manera comparativa la eficacia de los procedimientos disponibles para proteger los derechos de los consumidores.

16 4. LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR 4.1 La noción de consumidor en el ámbito de la Unión Europea El concepto de consumidor no ha contado con un desarrollo unificado en el marco normativo de la Unión Europea. Inicialmente en el Tratado de Roma de 1957, no se utilizó el término y sólo fue hasta el Convenio de Bruselas de 1968, al tratar sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que se hizo referencia al concepto de consumidor. (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 309), en este sentido el artículo 13 del mencionado convenio señala que: contratos celebrados por una persona para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, en lo sucesivo denominada el consumidor. En materia de contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional. Con la convención de Roma de 1980, se fortalece este concepto al expresar que: El presente artículo se aplicará a los contratos que tengan por objeto el suministro de bienes muebles corporales o de servicios a una persona, el consumidor, para un uso que pueda ser considerado como ajeno a su actividad profesional, así como a los contratos destinados a la financiación de tales suministro. Posteriormente a través de las directivas del derecho comunitario han continuado desarrollando la definición de consumidor, en primer lugar: DIRECTIVA DEL CONSEJO de 20 de diciembre de 1985 referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales ( 85/577/CEE ). ( )Considerando que es práctica comercial ordinaria en los Estados miembros que la celebración de un contrato o de un compromiso unilateral entre un comerciante y un consumidor pueda realizarse fuera de los establecimientos comerciales de dicho comerciante y que dichos contratos y compromisos están sujetos a legislaciones diferentes según los Estados miembros, Considerando que una desigualdad entre dichas legislaciones puede tener una incidencia directa sobre el funcionamiento del mercado común; que conviene, por lo tanto, proceder, en dicho ámbito, a la aproximación de las legislaciones, Considerando que el programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección y de información de los consumidores

17 (4), prevé, en particular, en sus apartados 24 y 25, que conviene proteger a los consumidores, mediante medidas adecuadas, contra las prácticas comerciales abusivas en el ámbito de la venta a domicilio; que el segundo programa de la Comunidad Económica Europea para una política de protección y de información de los consumidores (5) ha confirmado la prosecución de las acciones y prioridades del programa preliminar, Considerando que los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales del comerciante se caracterizan por el hecho de que la iniciativa de las negociaciones procede, normalmente, del comerciante y que el consumidor no está, de ningún modo, preparado para dichas negociaciones y se encuentra desprevenido; que, frecuentemente, no está en condiciones de comparar la calidad y el precio de la oferta con otras ofertas; que dicho elemento de sorpresa generalmente se tiene en cuenta, no solamente para los contratos celebrados por venta a domicilio, sino también para otras formas de contrato, en los cuales el comerciante toma la iniciativa fuera de sus establecimientos comerciales; Considerando que conviene conceder al consumidor un derecho de rescisión durante un período de siete días, como mínimo, con el fin de ofrecerle la posibilidad de considerar las obligaciones que resultan del contrato, Considerando que es preciso adoptar las medidas adecuadas con el fin de que el consumidor esté informado por escrito de dicho plazo de reflexión, Considerando que conviene no alterar la libertad de los Estados miembros de mantener o introducir una prohibición, total o parcial, de celebración de contratos fuera de los establecimientos comerciales, en la medida en que consideren que ello va en beneficio de los consumidores. HA ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA ( ) Artículo 2 Para los fines de la presente Directiva, se entenderá por: - «consumidor», toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional, - «comerciante», toda persona física o jurídica que, al celebrar la transacción de que se trate, actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, así como toda persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante. En esta Directiva se mantiene el concepto inicial del consumidor, como la persona que realiza transacciones ajenas a su actividad profesional. Posteriormente se desarrolla de Directiva 87/102/CEE del Consejo de 22 de diciembre de 1986 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de crédito al consumo, en este el artículo 1, señala que:

18 Artículo 1 1. La presente Directiva se aplicará a los contratos de crédito. 2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) «consumidor»: la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión; Para inicios de la década de los noventa, la DIRECTIVA DEL CONSEJO de 13 de junio de 1990 relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados señala en su Artículo 2 A efectos de la presente Directiva se entenderá por: ( )4) Consumidor: la persona que compra o se compromete a comprar el viaje combinado («el contratante principal»), la persona en nombre de la cual el contratante principal se compromete a comprar el viaje combinado («los demás beneficiarios») o la persona a la cual el contratante principal u otro beneficiario cede el viaje combinado («cesionario»). En esta Directiva se realiza un énfasis del concepto del consumidor en relación con una transacción específica, los viajes combinados, en donde se relacionan diversos tipos de servicios asociados a un viaje: transporte, alojamiento, alimentación, etc., en un solo producto. Posteriormente la Directiva 93/13/CEE del 5 de abril de 1993, relativa a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en su artículo 2 b) define al consumidor como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. En los años siguientes se desarrollaron las Directivas: La directiva de protección al consumidor en contratos a distancia 97/7 de 20 de mayo de 1997, en el artículo 2.º define al consumidor de la siguiente forma como toda persona física que en los contratos contemplados en la presente directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, así como la directiva 98/6/ce en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores como cualquier persona física que compre un producto con fines ajenos a su actividad comercial o profesional. Además la directiva 1999/44/ce referente a determinados aspectos de la venta y garantías de los bienes de consumo como toda persona física que, en los contratos que refiere la presente directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional, (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 310).

19 Para la década siguiente en aras de realizar ajustes a las nuevas tecnologías, se desarrolla la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Esta Directiva es importante dado que introduce de manera clara la necesidad de realizar reglamentaciones ante un nuevo escenario: el comercio electrónico. Dada la importancia de los considerandos que expresa el documento, a continuación se relacionan los más importantes: ( ) (2) El desarrollo del comercio electrónico en la sociedad de la información ofrece importantes oportunidades para el empleo en la Comunidad, especialmente para las pequeñas y medianas empresas, que facilitará el crecimiento de las empresas europeas, así como las inversiones en innovación, y también puede incrementar la competitividad de la industria europea, siempre y cuando Internet sea accesible para todos. (3) El Derecho comunitario y las características del ordenamiento jurídico comunitario constituyen una base fundamental para que los ciudadanos y los agentes europeos puedan disfrutar plenamente, y sin tener en cuenta las fronteras, de las oportunidades que ofrece el comercio electrónico. La presente Directiva tiene, por consiguiente, como finalidad garantizar un elevado nivel de integración jurídica comunitaria con objeto de establecer un auténtico espacio sin fronteras interiores en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información. (4) Es importante que el comercio electrónico pueda beneficiarse plenamente del mercado interior y que se alcance un alto grado de integración comunitaria, como en el caso de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. (5) El desarrollo de los servicios de la sociedad de la información en la Comunidad se ve entorpecido por cierto número de obstáculos jurídicos que se oponen al buen funcionamiento del mercado interior y que hacen menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre circulación de servicios. Dichos obstáculos tienen su origen en la disparidad de legislaciones, así como en la inseguridad jurídica de los regímenes nacionales aplicables a estos servicios; a falta de coordinación y ajuste de las legislaciones en los ámbitos en cuestión, hay obstáculos que pueden estar justificados con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y existe una inseguridad jurídica sobre el alcance del control que los Estados miembros pueden realizar sobre los servicios procedentes de otro Estado miembro. (6) Atendiendo a los objetivos comunitarios, a lo dispuesto en los artículos 43 y 49 del Tratado y al Derecho derivado comunitario, conviene suprimir dichos obstáculos coordinando determinadas legislaciones nacionales y aclarando

20 conceptos jurídicos a nivel comunitario, en la medida en que sea necesario para el buen funcionamiento del mercado interior. (7) Es fundamental para garantizar la seguridad jurídica y la confianza de los consumidores que la presente Directiva establezca un marco claro y de carácter general para determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior. (8) El objetivo de la presente Directiva es crear un marco jurídico que garantice la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre Estados miembros y no armonizar el campo de la legislación penal en sí. (9) La libre circulación de los servicios de la sociedad de la información puede constituir, en muchos casos, un reflejo específico en el Derecho comunitario de un principio más general, esto es, de la libertad de expresión consagrada en el apartado 1 del artículo 10 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, ratificado por todos los Estados miembros; por esta razón, las Directivas que tratan de la prestación de servicios de la sociedad de la información deben garantizar que se pueda desempeñar esta actividad libremente en virtud de dicho artículo, quedando condicionada únicamente a las restricciones establecidas en al apartado 2 de dicho artículo y en el apartado 1 del artículo 46 del Tratado. (10) De conformidad con el principio de proporcionalidad, las medidas previstas en la presente Directiva se limitan al mínimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interior. En aquellos casos en que sea necesaria una intervención comunitaria y con el fin de garantizar que realmente dicho espacio interior no presente fronteras interiores para el comercio electrónico, la Directiva debe garantizar un alto nivel de protección de los objetivos de interés general y, en especial, la protección de los menores y la dignidad humana, la protección del consumidor y de la salud pública. A tenor de lo dispuesto en el artículo 152 del Tratado, la protección de la salud es un componente esencial de las demás políticas comunitarias. ( ) (17) La definición de servicios de la sociedad de la información ya existe en el Derecho comunitario, y se recoge en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información y en la Directiva 98/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 1998, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso. Dicha definición se refiere a cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la compresión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual del receptor de un servicio; estos servicios a los que se hace referencia en la lista indicativa del anexo V de la Directiva 98/34/CE que no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición. (18) Los servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea; dichas actividades en particular consisten en la venta de mercancías en línea. Las

21 actividades como la entrega de mercancías en sí misma o la prestación de servicios fuera de la línea no están cubiertas. Los servicios de la sociedad de la información no se limitan únicamente a servicios que dan lugar a la contratación en línea, sino también, en la medida en que representan una actividad económica, son extensivos a servicios no remunerados por sus destinatarios, como aquéllos que consisten en ofrecer información en línea o comunicaciones comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos. Los servicios de la sociedad de la información cubren también servicios consistentes en transmitir información a través de una red de comunicación, o albergar información facilitada por el destinatario del servicio. La radiodifusión televisiva según se define en la Directiva 89/552/CEE y la radiodifusión radiofónica no son servicios de la sociedad de la información, ya que no se prestan a petición individual; por el contrario, los servicios que se transmiten entre dos puntos, como el vídeo a la carta o el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico son servicios de la sociedad de la información. (19) Se debe determinar el lugar de establecimiento del prestador de servicios a tenor de lo dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual el concepto de establecimiento implica la realización efectiva de una actividad económica a través de un establecimiento fijo durante un período indefinido. Este requisito se cumple también cuando se constituye una sociedad durante un período determinado; cuando se trata de una sociedad que proporciona servicios mediante un sitio Internet, dicho lugar de establecimiento no se encuentra allí donde está la tecnología que mantiene el sitio ni allí donde se puede acceder al sitio, sino el lugar donde se desarrolla la actividad económica. (20) La definición del "destinatario de un servicio" abarca todos los tipos de utilización de los servicios de la sociedad de la información, tanto por personas que suministran información en redes abiertas tales como Internet, como las que buscan información en Internet por razones profesionales o privadas. ( ) (25) Los tribunales nacionales, incluidos los tribunales civiles, que conocen de controversias de Derecho privado pueden adoptar medidas que establecen excepciones a la libertad de prestar servicios en el marco de la sociedad de la información de conformidad con las condiciones establecidas en la presente Directiva. ( ) (59) Pese a la naturaleza global de las comunicaciones electrónicas, es necesario coordinar las medidas reguladoras nacionales a escala de la Unión Europea, con el fin de evitar la fragmentación del mercado interior y establecer el adecuado marco regulador europeo. Dicha coordinación deberá contribuir también al establecimiento de una posición común firme en las negociaciones de los foros internacionales. (60) Para lograr un desarrollo sin trabas del comercio electrónico, es esencial que dicho marco jurídico sea sencillo, claro, seguro y compatible con las normas vigentes a escala internacional, de modo que no se vea afectada la competitividad de la industria europea y no se obstaculice la realización de acciones innovadoras en dicho ámbito.

22 (61) Para el correcto funcionamiento del mercado por vía electrónica en un contexto mundializado, es precisa una concertación entre la Unión Europea y los grandes espacios no europeos con el fin de compatibilizar las legislaciones y los procedimientos. Posteriormente se desarrollan las siguientes Directivas: El reglamento 178/2002 referente a los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, nos da una definición de consumidor final como el consumidor último de un producto alimenticio que no empleará dicho alimento como parte de ninguna operación o actividad mercantil en el sector de la alimentación. La directiva 2002/65/ce relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores como toda persona física que, en los contratos a distancia, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial o profesional. La directiva 2005/29/ce sobre prácticas comerciales desleales como cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión. (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 310) Es importante señalar que de acuerdo a estas Directivas, en general para la normatividad comunitaria, el consumidor es la persona física que adquiere por medio de una transacción comercial algún bien o servicio que no se relacionan con su actividad profesional. Las personas jurídicas no son contempladas en éstas Directivas como consumidores. Además de las generalidades mencionadas, la normatividad de la Unión Europea establece el concepto de consumidor medio y grupo particular de consumidores, los que se describen a continuación Consumidor Medio El concepto de Consumidor Medio, surge de acuerdo a (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 317), por la jurisprudencia que sobre etiquetados y publicidad engañosa ha desarrollado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea TJCE-. Para éste mismo autor la primera sentencia sobre ésta noción corresponde a la sentencia Mars del 11 de noviembre de 1993, en la cual el tribunal ante una cuestión prejudicial que se le planteó consideró que: En efecto, los consumidores razonablemente informados deben saber que no existe necesariamente un nexo entre el tamaño de las menciones

23 publicitarias relativas a un aumento de la cantidad del producto y la importancia de dicho aumento (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 317). En otra sentencia, Gut Springenheide del 16 de julio se planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE, tres cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del Reglamento (CEE) n. 1907/90 del Consejo, de 26 de junio de 1990, relativo a determinadas normas de comercialización de los huevos (DO L 173, p. 5). 2. Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio, entablado por Gut Springenheide GmbH (en lo sucesivo, «Gut Springenheide») y su gerente, Sr. Tusky, contra el Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt - Amt für Lebensmittelüberwachung (Director del distrito administrativo de Steinfurt Inspección alimentaria; en lo sucesivo, «Inspección alimentaria»), sobre una mención estampada en el embalaje de los huevos comercializados por Gut Springenheide y una nota incluida en dichos embalajes. El litigio principal 9. Gut Springenheide comercializa huevos embalados con la mención «6- Korn - 10 frische Eier» (10 huevos frescos - 6 cereales). Según esta sociedad, los seis referidos tipos de cereales integran el 60 % de la composición de la mezcla con la que se alimentan las gallinas. En cada caja de huevos se introduce una nota que ensalza las cualidades que dicha alimentación proporciona a los huevos. 10. Después de haber manifestado en varias ocasiones a Gut Springenheide sus reservas acerca de la mención «10 huevos frescos - 6 cereales» y de la referida nota, la Inspección alimentaria requirió a la citada sociedad, el 24 de julio de 1989, para que las suprimiera. Además, impuso una multa a su gerente, Sr. Tusky, el 5 de septiembre de Mediante sentencia de 11 de noviembre de 1992, el Verwaltungsgericht Münster desestimó la demanda interpuesta por Gut Springenheide y por el Sr. Tusky contra tal decisión administrativa, con el fundamento de que la mención y la nota objeto del litigio infringían el apartado 1 del artículo 17 de la Lebensmittelund Bedarfsgegenständegesetz (Código alimentario alemán), que prohíbe las menciones engañosas. 12. La apelación formulada por Gut Springenheide y el Sr. Tusky contra esa sentencia no prosperó. El tribunal de apelación consideró, en efecto, que la mención y la nota controvertidas conculcaban la letra a) del apartado 1 y la letra e) del apartado 2 del artículo 10 del Reglamento n. 1907/90. Según dicho tribunal, la mención «10 huevos frescos - 6 cereales», que es al mismo tiempo una marca comercial, y la nota que la acompaña pueden inducir a error a una parte importante de compradores en la medida en que sugieren, sin ser cierto, que la alimentación de las gallinas únicamente contiene los seis cereales indicados y que los huevos ofrecen cualidades especiales. 13. Contra esta nueva sentencia, Gut Springenheide y el Sr. Tusky interpusieron un recurso de «Revision» (casación alemana) ante el Bundesverwaltungsgericht. Mantuvieron que la mención y la nota objeto del litigio eran absolutamente necesarias para la información de los consumidores y que el tribunal de apelación no se apoyaba en prueba pericial alguna que demostrara que inducían a error al comprador.

24 14. El Bundesverwaltungsgericht considera que la solución del litigio debe basarse en el artículo 10 del Reglamento n. 1907/90, pero duda acerca de la interpretación de la letra e) de su apartado 2, que permite estampar en los embalajes indicaciones concebidas para fomentar las ventas, siempre que no induzcan a error al comprador. Según el órgano jurisdiccional remitente, esta disposición puede interpretarse de dos maneras. Bien, la apreciación sobre el carácter engañoso de las menciones de que se trata debe hacerse con relación a la expectativa real de los consumidores, en cuyo caso habría que determinar eventualmente tal expectativa mediante un sondeo efectuado entre una muestra representativa de consumidores o mediante un dictamen pericial, o bien la citada disposición se basa en un concepto objetivo de comprador que requiere una interpretación puramente jurídica, independiente de la expectativa concreta de los consumidores. 15. En estas circunstancias, el Bundesverwaltungsgericht decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) Para apreciar, como exige la letra e) del apartado 2 del artículo 10 del Reglamento (CEE) n. 1907/90, si las indicaciones concebidas para fomentar las ventas pueden inducir a error al comprador, debe determinarse cuáles son las expectativas reales del consumidor destinatario de tales indicaciones o dicha norma se basa en un concepto objetivo de comprador que requiere una interpretación puramente jurídica? 2) Para el caso de que haya que basarse en las expectativas reales de los consumidores, se plantean las siguientes cuestiones: a) Es decisiva la opinión del consumidor medio perspicaz o la del consumidor poco consciente? b) Puede determinarse el porcentaje de consumidores válido para determinar una expectativa del consumidor que sirva de referencia? 3) En el caso de que haya que tomar como criterio un concepto objetivo de comprador que requiera una interpretación puramente jurídica, cómo ha de determinarse dicho concepto?» ( ) Sobre las cuestiones prejudiciales 27. Mediante sus tres cuestiones, a las que procede responder conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pide al Tribunal de Justicia que se dilucide, en síntesis, quién es el consumidor que debe tomarse como referencia para determinar si una mención concebida para fomentar las ventas de huevos puede inducir a error al comprador, infringiendo la letra e) del apartado 2 del artículo 10 del Reglamento n. 1907/ Para responder a dichas cuestiones, debe señalarse en primer lugar que disposiciones destinadas a evitar cualquier engaño de los consumidores, similares a esta última, existen asimismo en una serie de actos de Derecho derivado de ámbito general o sectorial como son la Directiva 79/112/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1978, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios destinados al consumidor final (DO L 33, p. 1; EE 13/09, p. 162), o el Reglamento (CEE) n. 2392/89 del Consejo, de 24 de

25 julio de 1989, por el que se establecen las normas generales para la designación y presentación de los vinos y mostos de uva (DO L 232, p. 13). La protección de los consumidores, de los competidores y del público en general contra la publicidad engañosa constituye el objeto de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa (DO L 250, p. 17; EE 15/05, p. 55). A tenor del punto 2 de su artículo 2, debe entenderse por publicidad engañosa toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor. 31. De las referidas sentencias se deduce que, para determinar si la denominación, marca o mención publicitaria consideradas podían o no inducir a error al comprador, el Tribunal de Justicia tomó en consideración la expectativa que se presumía en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, sin haber evacuado informes periciales o encargado de la realización de sondeos de opinión. 32. Así pues, generalmente los órganos jurisdiccionales nacionales deberían poder apreciar, en esas mismas condiciones, si una mención publicitaria produce un efecto engañoso. 33. Debe observarse además que, en otros asuntos en los cuales no contaba con los datos necesarios o no le parecía que la solución se impusiera a la vista de los autos que obraban en su poder, el Tribunal de Justicia declinó en favor del órgano jurisdiccional nacional la tarea de resolver si la denominación, marca o mención publicitaria objeto del litigio era engañosa (véanse, en especial, la sentencia Gutshof-Ei, antes citada, y las de 17 de marzo de 1983, De Kikvorsch, 94/82, Rec. p. 947, y 26 de noviembre de 1996, Graffione, C-313/94, Rec. p. I- 6039). ( ) En virtud de todo lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta), pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Bundesverwaltungsgericht mediante resolución de 8 de febrero de 1996, declara: Para determinar si una mención concebida para fomentar las ventas de huevos puede inducir a error al comprador, infringiendo la letra e) del apartado 2 del artículo 10 del Reglamento (CEE).1907/90 del Consejo, de 26 de junio de 1990, relativo a determinadas normas de comercialización de los huevos, el Juez nacional debe tomar como referencia la expectativa que con respecto a dicha mención se presuma en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Sin embargo, el Derecho comunitario no se opone a que, si el Juez nacional tropieza con dificultades especiales para evaluar el carácter engañoso de la mención de que se trate, pueda ordenar, en las condiciones previstas por su Derecho nacional, un sondeo de opinión o un dictamen pericial para instruir su decisión.( (Gut Springenheide, 1998). En este mismo sentido Villalba Cuéllar (2009), señala que en la sentencia Darbo del 4 de abril de 2000, en la cual el tribunal ratifica que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no podría ser inducido a error por la

26 mención puramente natural inscrita en la etiqueta de una mermelada, por el motivo que el producto alimenticio incluye la sustancia pectina en la lista de ingredientes que la componen, (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 318). Es particularmente importante la Directiva 2005/29 dado que hace referencia del concepto de consumidor medio, por primera vez, ( ) (18) Es importante que todos los consumidores estén protegidos de las prácticas comerciales desleales; sin embargo, el Tribunal de Justicia ha considerado necesario, al fallar sobre casos relacionados con la publicidad desde la entrada en vigor de la Directiva 84/450/CEE, estudiar los efectos de dichas prácticas en la figura teórica del consumidor típico. Atendiendo al principio de proporcionalidad, la presente Directiva, con objeto de permitir la aplicación efectiva de las disposiciones de protección que contiene, toma como referencia al consumidor medio, que, según la interpretación que ha hecho de este concepto el Tribunal de Justicia, está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos, pero incluye además disposiciones encaminadas a impedir la explotación de consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables a las prácticas comerciales desleales. Cuando una práctica comercial se dirija específicamente a un grupo concreto de consumidores, como los niños, es conveniente que el efecto de la práctica comercial se evalúe desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Por consiguiente, es adecuado incluir en la lista de prácticas que se consideran desleales en cualquier circunstancia una disposición por la cual, sin prohibir totalmente la publicidad dirigida a los niños, los proteja frente a exhortaciones directas a comprar. La referencia del consumidor medio no es una referencia estadística. Los tribunales y autoridades nacionales deben aplicar su propio criterio, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar la reacción típica del consumidor medio en un caso concreto. (DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, 2005). Este concepto, en resumen, hace referencia a la calidad del consumidor en el que se presupone que para la aplicación de la norma de protección, éste se considera una persona medianamente informada y atenta en consideración a su entorno social, que sea responsable de la transacción que realiza y en tal sentido si se evidencia desinformación en las decisiones de compra y consumo, pierde el derecho a ser protegido, (Villalba Cuéllar, 2009, pág. 319) Grupo particular de consumidores Referida a los consumidores que requieren de una protección especial y conforman para ello grupos, tales como niños, personas que padecen de alergias, enfermedades que requieren una nutrición especial, etc., como lo señala Vásquez (2012, pág. 902):

27 Con esta nueva perspectiva, la concepción del consumidor ignorante de lo que contrata queda a un lado y se involucra el concepto del grupo de consumidores que requieren de una protección especial, atendiendo a la máxima en derecho de que la igualdad se predica entre iguales. Se abandona la concepción del consumidor ignorante y se crea a partir de esta jurisprudencia la del consumidor medio incluyéndolo en la Directiva 2005/29 y en el Reglamento 1926 de 2006, reiterándose a tal posición en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Consejo Europeo (TJCE), a través de la sentencia Mars del 11 de noviembre de 1993, en la cual el tribunal, ante una cuestión prejudicial que se le planteó consideró que: en efecto, los consumidores razonablemente informados deben saber que no existe necesariamente un nexo entre el tamaño de las menciones publicitarias relativas a un aumento de la cantidad del producto y la importancia de dicho aumento (Vásquez, 2012, pág. 902) A continuación se describen dos casos interesantes sobre la noción de consumidor en el ámbito europeo, que se expresa de manera paralela a la normatividad de la Comunidad Europea: el español y el francés. El primero de ellos, considera un concepto de consumidor que aborda una naturaleza más amplia que la propuesta comunitaria y el caso francés que estructura un concepto controvertido. 4.2 El derecho español y el consumidor Los temas referentes a la noción del consumidor y la protección del mismo se ven representados en la Constitución española de 1978, sin embargo en ésta no se realizan muchas especificaciones y es en la Ley General de Defensa a los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, modificado por medio de la Ley 3/2014, de 27 de marzo) donde se presenta la definición del consumidor como: «Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.» A diferencia de lo expuesto por las Directivas de la Comunidad Europea, la Ley incluye dentro de la noción del consumidor tanto a las personas naturales como a las jurídicas. De acuerdo Villalba Cuéllar (2009, pág. 324): De esta manera, la legislación