ПОСЕБНО УПРАВНО ПРАВО СА МЕЂУНАРОДНИМ УПРАВНИМ ПРАВОМ

Transcripción

1 УНИВЕРЗИТЕТ У НИШУ ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ ПРОФ. ДР МИЛАН ПЕТРОВИЋ ПОСЕБНО УПРАВНО ПРАВО СА МЕЂУНАРОДНИМ УПРАВНИМ ПРАВОМ АУТОРИЗОВАНЕ БЕЛЕШКЕ СА ПРЕДАВАЊА ПРИРЕДИО МИЛОШ ПРИЦА Ниш, 2009/2010.

2 Посебно управно право Појам и предмет Посебно управно право незамисливо је без општег дела управног права. Овде је умесно извршити поређење са неким другим правним дисциплинама које такође имају општи и посебни део. Као пример наводимо облигационо право и кривично право. Веза између управног права и посебног управног права је чисто логичког карактера. Карактерише их однос општег, генералног и посебног, конкретног. Да бисмо разумели посебно управно право морамо поћи од појма управе. Наглашавам да је појам управе шири од појма управног права. Управно право садржи само један сегмент управе. Управа је суштински повезана са државом. Зато када говоримо о управи мислимо на државну управу а када будемо мислили на недржавну управу, посебно ћемо нагласити. Постоји и недржавна приватна управа која излази из домена јавног права и чини предмет приватног права (нпр. трговинског права). Постоје три делатности, односно функције државне власти: законодавна, судска и управна. Прва делатност јесте законодавна која се изражава у закону као изразу опште воље државе. Закон је највиши правни акт државе. Законодавство се проучава у оквиру уставног права, теорије државе, као и у оквиру политичких наука. Друга функција је судска. Судска функција државе састоји се у примени општег правила на појединачан случај. Зато је судски акт појединачан правни акт којим се ауторитативно уређују права и обавезе субјеката у судском поступку. Управа је материјална делатност државе у остварењу њених циљева. Тако у ствари управа јесте извршење закона посредством донетог правног акта. Уколико изостане добровољно извршење обавезе одређене правним актом, управа спроводи принудно извршење. Принудно извршење произилази из монопола физичке принуде чији је израз управа. Заправо, полиција извршава управне и судске акте. Поред полиције, и војска представља израз монопола 2

3 физичке принуде, с тим што војска не извршава судске и управне акте, осим у изузетним ситуацијама (нпр. интервенција војске у случају побуне). Знаменити француски теоретичар, Де Боналд, отац традиционализма, који је у првој половини деветнаестог века, о делатности државе промишљао са становишта хришћанске Свете Тројице, је закључио: Бог отац је законодавац, Бог син је судија а Бог свети дух је извршилац. Овде додајем да се управа некада јавља као непосредно извршење закона без посредовања правног акта. Та се управа назива извршна власт. Извршна власт често се у теорији и законодавству третира сужено. Под изразом извршна власт означава се функција председника односно функција владе као репрезената егзекутиве. Међутим, извршна власт је непосредно извршење закона без посредовања правног акта. Војска и полиција, када нису везани правним актом, израз су извршне власти. Према томе, извршна власт је прва област управе. Друга област је квазиправосудна управа. Како би квазиправосудна управа деловала мора се претходно донети правни акт у примени закона на појединачан случај. У домену квазиправосудне управе различити су правни акти (решење о експропријацији, грађевинска дозвола, решење органа за прекршаје, решење инспектора итд.). Дакле, правни акт је претпоставка за деловање квазиправосудне управе. Овде нема разлике између управног акта и судског акта, зато се и користи израз квазиправосудна управа. Између управног и судског акта разлике су само квантитавне. Квалитативних разлика међу њима нема. Заправо, разлика је само у томе што судови не доносе дозволе и одобрења. Судски акти јесу наређења, забране, заповести и сл. Код судског акта постоји равнотежа права и обавеза из чега произилази да судови када својом одлуком доносе корист субјекту, истовремено другом субјекту прописују обавезу (нпр. право обештећења у парничном поступку). Треће поље управе заузимају јавне службе. У СР Немачкој за јавне службе користи се израз чинидбена права. Чинидбена управа подразумева додељивање користи приватним лицима. Чинидбена управа заправо је синтеза јавног и приватнога права. С једне стране, остварује се задовољавање приватног интереса, али оно се остварује у јавном интересу (када лице рецимо жели да прикључи воду оно свој приватни интерес може остварити само подношењем захтева Градскоме водоводу). Јавне службе обављају се углавном путем 3

4 уговора. Из овога следи закључак да јавну службу могу да обављају приватна лица. Нарочито је то карактеристика западноевропских држава у којима је идеологија либерализма поспешила приватизацију јавних служби. Како би приватно лице обављало јавну службу оно мора са државом или неким другим субјектом јавног права (општином, градом) закључити уговор. Такав уговор назива се концесија. Треба правити разлику између концесије унутрашњега права и концесија међународног права. Помињањем концесија међународнога права улазимо у поље међународног управног права које обухвата управноправне односе са елементом иностраности. Из овога следи подела на јавне службе у сопственој режији и концесиониране јавне службе. Управно право јесу правне норме или правна правила, правне установе тј. правни институти и правни односи односно правне ситуације у области управне делатности. Правна правила су извори права у управи јер на општи начин условљају правне односе и правне ситуације. Но, између правних норми и правних ситуација стоје управни институти. Правне норме регулишу правне ситуације само ако се групишу у шире целине, које оличавају управни институти. Према наведеном, управни акт по својој правној природи представља заправо институт управног права састављен од правних норми. Правне норме су по својој природи несамосталне. Једино су управни институти самостални. Укупност управних института чини управно право као грану правног система. При том, управно право део је јавног права јер се у управноправним односима на једној страни јавља држава која заповеда, забрањује, наређује, за разлику од приватноправних односа које карактерише кординација правних субјеката. Додајем овде да у приватноправним односима доминира принцип комутативне правде а у јавноправним односима доминантан је јавни интерес. Приватно право стога може да обухвати цело човечанство (нпр. закључење уговора између различитих држављана а важење јавног права обухвата само једну државу (нпр. бирачко право)). У јавном праву постоји неједнакост политичких субјеката за које оно важи. Општи део управног права обухвата општа питања организације државне управе и друге организационе облике јавне управе у њиховим најапстрактнијим видовима. Овде изостаје улажење у конкретна питања. Општи део управног права обухвата и делатност управе у њеним најапстрактнијим видовима чији су израз материјалне радње и акти управе (општи и појединачни правни акти). 4

5 Следеће питање које улази у домен општег дела управног права јесте одговорност за штету коју својом делатношћу учини управа. Тиме се заокружује оно што бисмо назвали материјално управно право. Даље следи процесно управно право које обухвата управни поступак и управни спор. Посебни део управног права најлакше ћемо предочити ако имамо у виду поједине делатности које поједини органи државне управе врше. Тај део управног права поседује велику динамику услед проширења броја и врсти државних делатности што је нарочито било изражено у 20. веку. Проширење је опредељено јаком интервенцијом државе у економију што је нарочито окарактерисало почетак 20. века до Првог светског рата. У годинама након Првог светског рата државна интервенција слаби, али не ишчезава. Поменуто проширење свој посебан израз добиће после Другог светског рата када на историјску позорницу ступа држава благостања. Предмет наше пажње нису тоталитарне државе у којима је свака област друштвеног живота била предмет јаке државне интервенције. По завршетку хладнога рата (око 1999.) наступа идеологија неолиберализма којом се разграђује државна интервенција и пропагира суверенитет економских субјеката. Дешавање од половине године, у државама са владајућим концептом неолиберализма, говоре о великој кризи која очигледно указује на неодрживост поставки неолиберализма. Историјски посматрано, апсолутна монархија која претходи правној држави и на историјској сцени постојаше до деветнаестог века, била је полицијска држава јер њену је централну управу, изузев војске и дипломатије, оличавала полиција. Идеја слободе појединца није постојала. Израз њене идеологије било је настојање да се путем полицијских мера учини да појединац буде добар поданик. Но, представљала је нужну степеницу ка либерализму што се поткрепљује усавршањем појединаца којем је тежила (уводи опште образовање), као и дисциплиновањем појединаца службом у војсци. Њеном се заслугом свакако има сматрати напуштање патримонијално-теократског друштва Средњега века. Но, временом се домен полиције смањује. Либерална правна држава полицији додељује улогу заштитника јавног реда и мира. Познати немачки теоретичар, F. Lassalle, либералну државу назива ноћним чуварем чијим се задатком има сматрати само старање о оквирима права без мешања у самоопредељење грађана. Либерална држава задржава низ поставки 5

6 од своје претходнице. Иако се јављају нове управне службе које замењују полицију и које обављају цивилна службена лица, полиција задржава нешто од свог општег карактера тиме што једина има право принудног извршења управних и других правних аката. Такође, када се посебно управно право гледа као целина, постоји подела на материјално и процесно право. Садржину материјалног посебног управног права чини мноштво делатности. Ја бих указао које су то делатности: Полиција (централно питање) са различитим разгранавањем (нпр. државна граница, улазак и боравак странаца, пасошка служба, оружје). Потом долази систем управних делатности које можемо назвати управно имовинско право: заштита културних добара, режим јавног добра, концесије, а затим и питања ограничења приватне својине (експропријација, комасација, ароданција). Посебна управна ситуација је царина, царинско-имовински односи и питање регулисања патената. Ту треба истаћи и питања личног статуса грађана и држављанства. Цело школско и универзитетско право улази у домен посебног управног права. Међународно управно право такође се може сматрати делом посебног управног права. О појму међународног управног права постоје два гледишта. По првом, оно обухвата управноправне установе заједничке већем броју земаља. У том смислу, међународно управно право јавља се као део упоредног права. По другом гледишту, међународно управно право се састоји од управноправних односа са елементом иностраности. Такви управноправни односи јављају се, на пример, у области права држављанства, права странаца, права концесија. Само у овом другом смислу, међународно управно право представља део посебног управног права и оно ће, као такво, бити разматрано на нашим предавањима. Садржина посебног управног права често се мења. Увећавање неке од грана посебног управног права услови њено посебно проучавање. Тако се финансијско право са пореским правом изучава као посебан предмет, док се социјално право изучава у оквиру раднога права. Додао бих да су право локалне самоуправе и прекршајно право гране посебног управног права које се услед свог увећања проучавају као посебни предмети. Постоје и нека спорна питања. Рецимо, право јавних службеника (службеничко право) у СР Немачкој представља грану посебног управног права. Штавише, службеничко право је било део уставнога права због значаја за државу уопште. Има аутора који службеничко право сврставају у општи део управног права (проф. Предраг 6

7 Димитријевић). Поједини аргументи (плате, дисциплинска одговорност) чини оправданим сврставање службеничког права у домен посебног управног права. Слична је ситуација и са инспекцијским надзором. Најзад, особено је војно право и одбрана државе које се ређе проучава на правним факултетима. Овакав приступ није исправан јер практично сва правна питања у погледу војске решавају цивили. У свим горе поменутим делатностима јављају се органи особеног карактера и њих је потребно изучавати (полицијски органи, царински органи, органи за признавање патената итд.). Треба одмах истаћи да се управни спор не изучава у оквиру процесног посебног управног права. Овакав приступ намеће непостојање посебних судова за решавање спорова насталих у посебним управним ситуацијама. У неким земљама постоје различите врсте управних спорова и судова надлежних за њихово решавање. Зато у поменутим државама управни спор улази у домен процесног посебног управног права. Даље, Закон о општем управном поступку важи за поступке пред свим органима који спроводе управни поступак, осим ако је посебним законом дерогирана примена општег закона. Дакле, ЗУП има суплеторан карактер. Постоји мноштво управних поступака. Примерено је стога говорити о посебним управним поступцима регулисаним у посебним законима. Овде има знатних одступања од Закона о општем управном поступку. Једна је особеност овде присутна посебни управни поступци нису садржани у процесним законима, него су садржани у материјалноправним законима које уређују односну материју. Према томе, посебно управно законодавство има мешовити карактер (материјалноправни и процесноправни). Материјално право уређује самостална права правних субјеката (право на живот, право својине итд.) а процесна правила односе се на права и обавезе везана са поступком који се покреће или је у току (право жалбе, право на тужбу, право на одбрану). Права и обавезе уређена процесним правилима несамостална су по својој природи и потпуно зависни од поступка који се покреће или тече. Материјална права су интереси у субјективном смислу и добра у објективном смислу. Права призната процесним правилима немају карактер субјективног интереса и добра у горе наведеном смислу. 7

8 Извори посебног управног права Начела законитости и правне државе Извори посебног управног права у основи се не разликују од извора права општег дела управног права, с тим што је квантитет тих извора знатно већи. То произлази из саме чињенице да је посебно управно право обимније и да је у много више појединости него што је случај са општим делом управног права. Међу изворима посебног управног права на првоме месту је закон, и то закон у множини, будући да савремена државна управа за разлику од државне управе у старом римском праву, средњовековном праву и праву апсолутне монархије има закон за претпоставку своје делатности. То значи да је законитост управе фундаментално начело посебног дела управног права. Закон је највиши правни акт. Закон је израз државног суверенитета и у том смислу и устав је закон, само има већу правну снагу од обичног закона. Устав се обично доноси квалификованом већином народне скупштине за разлику од обичне већине која се захтева код обичних закона. У одређеним случајевима за усвајање устава захтева се потврда од стране народа на референдуму, што је у нас уобичајено од године. Напомињем да устав у формалном смислу не постоји у Енглеској јер сви закони у Енглеској имају исту правну снагу, а не постоји контрола уставности закона. Уставу посебно обележје даје и то да у многим земљама постоје уставни судови који су овлашћени да испитују да ли је обичан закон у складу са Уставом. Посебан смисао законитости даје правна држава тј. таква држава у којој је управа не само везана законима, него је могућа и судска контрола законитости управе тј. постоји могућност вођења управног спора. Управни спор лицима који сматрају да су им управним актом повређена права и на закону засновани интереси омогућава да тужбом надлежном суду захтевају поништај таквога акта. Дакле, правна држава је један додатак начелу законитости. Она је подизање квалитета начелу законитости управе. Правна држава да би постојала 8

9 мора бити једно универзално начело тј. најзначајније повреде права које би починила управа морају да буду подвргнуте могућности судске контроле. Супротност правној држави је ауторитарна, односно тоталитарна држава у којој контрола управних аката од стране независних судова не постоји или је у битноме ограничена. Ја бих узео пример полиције као најзначајнијег дела управног права јер се управни спор управо развио на контроли аката полиције од стране судова. Међутим, тоталитарни режими настојали су да баш полиција не подлеже судској контроли иако су некад допуштали судску контролу других управних аката. Тако је у Немачкој у време национал-социјалистичке власти од до године управо политичка полиција била изузета од контроле судова. У многим комунистичким земљама судска контрола управе била је искључена или је постојала, с тим да су неки акти, посебно полицијски били изузети од судске контроле. То изузимање наводи нас на закључак да тамо правне државе није било. Као што постоје посебни управни поступци, тако и постоје и посебни управни судови и посебни управни спорови. Тако у Немачкој поред општег управног суда постоји и финансијски управни суд, који је нарочито надлежан у пореским стварима. У Великој Британији постоје и административни трибунали који су надлежни за управне спорове који проистичу из делатности јавних служби. Код нас прекршајни поступак, нарочито када се води пред прекршајним судовима, представља нешто између посебног кривичног поступка и посебног управног спора, то јест, прекршајни органи представљају нешто између органа управе и управних судова. Све ово спада у посебно управно право. Овде бих споменуо разлику између Устава Србије из године и важећег Устава из године. Устав из године, иако је био у основи устав правне државе, имао је одредбу да је управни спор загарантован, али је законом у одређеним случајевима могао бити изузет. То се и дешавало у одређеним случајевима када је полиција давала одређене дозволе. Тиме је преузето правно схватање из комунистичког тоталитарног устава СФРЈ из године. Устав Србије из године предвиђа безизузетан управни спор против незаконитих управних аката. Тек од године имамо један интегрални, потпуни систем правне државе у Србији, који разрађује и Закон о управним споровима од године, али и даље постоји изузетак у погледу такозваних аката владе. Додуше, судска контрола законитости управе не 9

10 протеже се на питање целисходности управних аката јер постоје специфична питања у делатности управе која не могу у потпуности да буду регулисана правним прописима. Када би суд контролисао и таква питања, онда он не би више био суд него би се претворио у неку врсту врховног управног надзора. Пошто су питања целисходности често политичка питања, онда се суд не би бавио заштитом закона, него политиком. Зато је правнополитички посматрано, најважнији задатак у правној држави повући границу између законитости и целисходности коју би судови поштовали приликом контроле управе. Постоји још једно начело правне државе, које мора остати очувано у судској контроли управе, а то је начело поделе власти. Начело поделе власти предвиђа да законодавни, управни и судски органи буду у одређеној мери независни једни од других. То значи да не могу да се мешају једни у рад других. Управни спор међутим крије у себи опасност да управо до тог мешања може да дође тј. да суд испитује слободну оцену управних органа. Правнополитички гледано, та опасност је мања него непостојање судске контроле управних аката која води ка успостављању ауторитарне или тоталитарне државе. Дакле, боље је у одређеној мери жртвовати начело поделе власти, него жртвовати правну државу. Правна држава је по рангу више начело, него начело поделе власти. Правна држава и подела власти имају исти циљ, о коме је говорио Монтескје, а то је заштита слободе појединца. Правна држава више штити слободу појединца од поделе власти. Мада без одређеног поштовања поделе власти нема ни правне државе, јер је независност судова неопходан саставни део правне државе, а независност судова јесте последица постојања начела поделе власти. Законитост у деловању управе јесте сталан извор конфликата зато што управа, посебно полиција, има за задатак остварење неких циљева који лако могу да дођу у сукоб за начелом законитости. Примера ради, закон штити индивидуалну слободу и приватну сферу појединца тако што му обезбеђује тајност писама, тајност телефонских комуникација и комуникација путем интернета. Међутим, писмима се служе и криминалци за извршење различитих кривичних дела. Циљ полиције је хватање криминалаца и предавање криминалаца на даљи судски поступак. Полиција с тим у вези долази у искушење да прислушкује разговоре лица за које сумња да су криминалци. Тиме полиција крши једну фундаменталну слободу. Како решити то питање? По закону који важи не само код нас, судија има главну реч да ли, када и колико 10

11 неко лице може да буде прислушкивано од стране надлежних органа управе тј. полиције. Чињеница је међутим да полиција врши прислушкивање и без одлуке суда. Даље, право је појединца да износи своје мишљење. Међутим, полиција ради спречавања појединих кривичних дела се служи тзв. доушницима. То су морално покварене особе или особе из такозваног подземља које почине неко кривично дело, па се договоре са полицијом да тајно раде за полицију. Тиме се такође може кршити слобода појединца. Подзаконски општи правни акти Надаље, извор посебног дела управног права су подзаконски правни акти које су овлашћени да доносе органи управе који се називају и извршни органи и поједини министри који представљају руководиоце појединих ресора управе. По Уставу, Влада код нас увек може да доноси уредбе и неке друге подзаконске акте, док министар може да доноси подзаконске акте ако га законодавац овласти на то. При том, без обзира на то да ли постоји овлашћење на доношење подзаконског акта, тај подзаконски акт мора да буде у складу са законом и не сме вређати законске одредбе. Ту важи још начело које су формулисали стари правници lex superior derogat legi inferiori (виши закон укида нижи закон). Подзаконски акти се од закона разликују само по томе да су мање правне снаге од закона. Опет су појављују многи проблеми јер се често дешава да подзаконски акти вређају законе. Опет ту судови имају посебно овлашћење, нарочито уставни судови, да укидају подзаконске правне акте који су у супротности са вишим правним актима законом и уставом. И редовни судови имају једно значајно овлашћење да уколико нађу да је једна одредба подзаконског акта супротна законској одредби, они могу да примене законску норму, а да не примене норму подзаконског акта. Суд је господар тога коју ће правну норму да примени, а свакако је суд дужан да примени норму правног акта јаче правне снаге. Постоје и нека друга начела: Lex specialis derogat legi generali (посебан закон укида општи закон). Посебан закон важи међутим само уколико се ради о правним изворима исте правне снаге. Даље, Lex posterior derogat legi priori (каснији закон укида ранији закон) под условом да су закони 11

12 исте правне снаге. Међутим, ту постоји једно ограничење ако је каснији закон по својој природи општи закон он не укида ранији закон Lex posterior generali non derogat legi priori speciali. Даљи подзаконски акти као извори посебног управног права су врло често интерни прописи. Опет бих споменуо полицију где постоје разни виши органи. У првом реду постоји министар унутрашњих послова као старешина полиције, изузев националне безбедности која је у рукама других органа који формацијски нису у полицији. Закон овлашћује министра унутрашњих послова да даје различите смернице и упуства за рад полицији. Те смернице и упуства имају општу обавезност за полицију. Имају карактер извора права. Ти акти међутим нису познати јавности и судовима. У принципу све оно чиме се полиција бави је државна тајна па су и ови извори права државна тајна. Они се иначе не објављују у службеном гласилу где се објављују други прописи. И у погледу ових интерних прописа на веома оштар начин се поставља питање законитости јер нико изван полиције не зна за постојање ових аката. Строго узев, интерни прописи регулишу слободну оцену државних органа па према томе не долазе у раскорак са законом. У стварности то често није случај па извршење тих прописа представља повреду закона која не може ни да се утврди ни да се уклони. Претпоставка за утврђивање њихове незаконитости и уклањање јесте да они буду познати, да се зна за њих. С друге стране, органи управе су дужни да слушају наређења својих старешина, чак и кад та наређења по њиховом мишљењу нису законита. Виши старешина од стране нижих органа може да буде коригован само уколико виши старешина тражи да се изврши кривично дело. Законска норма је да наређење вишег старешине не ослобађа од кривичне одговорности. Међутим, ако се не ради о кривичноме делу, одбијање да се изврши наређење вишега старешине представља дисциплинску кривицу. Тако да се практично, нарочито у полицији, ствара један закон ћутања. Нико не може да тај наводни закон уклони јер сви заинтересовани ћуте. У пракси се не дешава да полицајци сведоче једни против других у различитим судским поступцима. Постоје и неки други извори посебног управног права ове врсте. То могу бити општи акти недржавних субјеката под условом да се управном делатношћу баве ти субјекти. 12

13 Судска пракса Судска пракса је нарочито значајна код попуњавања правних празнина. Правна празнина није просто одсуство регулисања неког правног питања, него је непожељно одсуство регулисања. Наиме, види се да је нека правна норма крња, да у њој нешто недостаје и да тај недостатак чини читав правни институт непотпуним. Примера ради, закон о експропријацији предвиђајући експропријацију у општем интересу не уреди питање накнаде за неке видове експропријације. Одсуство накнаде би значило да се то више не ради о експропријацији већ о конфискацији. Законодавац очигледно није хтео нити је смео да конфискује нечију имовину. Некада је код нас у почетку социјалистичке диктатуре постојала конфискација имовине као споредна казна. Међутим, претпоставка конфискације била је постојање кривичног дела. Експропријација је институт који се примењује независно од постојања кривичног дела. Тако да би био направљен пропуст у овом примеру када не би била прописана накнада за неке видове експропријације. У таквом једном случају орган који примењује право мора да у конкретном случају реши питање накнаде за експроприсану непокретност и таквом одлуком орган попуњава правну празнину. Судска пракса и пракса управних органа уколико се дуже времена понавља, посебно када се ради о попуњавању правних празнина, може да прерасте у правило обичајног права и да на тај начин добије снагу закона. Обичајно право Некада, све до појаве савремене правне државе, правни обичај је био најзначајнији извор права. Закони су били у ствари само корекције обичајног права. Међутим, савремена правна држава која се јавља у деветнаестом веку је заправо законска држава, тако да је закон постепено потиснуо обичајно право. Постоји једна радикална теорија у правној држави да обичај, тачније правни обичај не постоји више у правној држави као извор права, осим ако закон не упућује на примену обичаја у датом случају. То је била и социјалистичка теорија права јер обичај почива на традицији, на дугом понављању. 13

14 Социјалистичко право карактерише раскид са традицијом. Социјалистичко право тежило је раскиду, како се говорило, са застарелим схватањима. Тако је у Југославији године донесен Закон о неважности правних прописа којим је целокупно писано право које је дотада важило престало да важи. Законодавац је избрисао све што је важило до њега, са изузетком прописа које је социјалистичка власт донела. Одавде гледано, изводио се аргумент да су уједно и обичаји престали да важе и да нови обичаји не могу да настану уколико их сам законодавац не одобри. У западним земљама напротив обичај се сматра извором управног права. При том се сматра да обичајно право може и укинути писано право, као и што писано право може да укине обичајно право. У основи писано и обичајно право имају исту правну снагу. Данас, пошто су промењени услови у нашој земљи нема никакве сврхе негирати обичајно право као могући извор управног права, с тим што ће важење обичаја имати изузетан карактер, због тога што је савремена држава законска држава која доноси законе кад год се укаже потреба за тим и мења старе законе. Може се, штавише рећи да у савременој држави постоји инфлација законодавства. Но, пошто правни обичај може да буде извор права, термин закон у Закону о општем управном поступку треба тумачити тако да он обухвата и обичајно право те да органи управе могу да се позову и на то обичајно правило. Разуме се, мора се прецизно утврдити шта је то правни обичај. Постоје три елемента правног обичаја. Први елеменат је уобичајено понашање које по правилу траје дуже времена. Колико је то трајање није могуће унапред утврдити - то је фактичко питање. Мада, рецимо у неким областима права, као што је црквено право помињу се одређени рокови колико једно понашање мора да траје да би било признато као обичај. Тамо се узима да обичај од незампаћених времена има исту снагу као и закон. Но, неки аутори говоре да због брзине процеса у нашем времену, нарочито у револуционарним ситуацијама, обичај може да настане и после кратког времена. Други елемент правног обичаја је субјективни и он се састоји у свести да је одређено понашање у складу са правом. Латини су говорили: opinio iuris seu necessitatis. Трећи елемент обичаја јесте да постоји сагласност између учесника у правним односима и одређених државних органа о обавезности обичаја. Примера ради, један обичај који практикују криминалци никада не може да буде правни обичај јер га неће прихватити државни органи. 14

15 Правни принципи И напокон, додао бих још једну врсту посредних извора управног права, а то су правни принципи. Правне принципе одликује велика ширина, велика неодређеност, тако да правни принцип може да важи једино ако буде допуњен неким правним актом који га конкретизује. Правни принципи могу бити писани и неписани. Примера ради, начело једнакости пред законом садрже сви савремени устави. Међутим, нека друга начела, као што су сразмерност и једнакост пред јавним теретима, или су неписана или су садржана у неким специјалним изворима права, али их је судска пракса протегла на већи број случајева. Правна начела су неопходан део правног поретка. Она су увелико послужила судској пракси да попуњава правне празнине или чак да ствара нова правна правила. Са правним начелима су веома сродна нормативна правила о којима је говорио велики француски теоретичар јавнога права Леон Диги. Нормативна правила, Диги је супроставио конструктивним правилима која предвиђају санкције и правне путеве у сврху остварења нормативних правила. Диги на једном месту каже да са изузетком породичног права, Француски грађански законик међ својих 2281 чланa (са изузетком породичнога права) има само три нормативна правила: право својине, слободу уговарања и обавезу надокнаде штете. Сва она остала правила имају карактер техничких правила. У управном праву велику улогу је одиграло начело једнакости пред јавним теретима. Оно је преузето из пореског права, али је у пракси Државног савета (врховног управног суда) Француске добило општу примену. Нарочито у области накнаде штете коју држава и јавна тела проузрокују приватним лицима. Рецимо приликом изградње железничке пруге пресечени су извори воде за једно село. Село се обратило Државном савету за накнаду штете. Државни савет је установио не само да држава није крива, него да је изградњом тунела урадила нешто што је од опште користи. Али, будући да је дотично село претрпело једно оптерећење у општем интересу који други не трпе дошло је до досуђивања накнаде штете житељима тог села. Споменуо бих такође и начело сразмерности. Начело сразмерности код нас присутно је у Закону о полицији и Закону о општем управном поступку где се каже да приликом извршења принудним 15

16 путем државни орган који спроводи извршење мора одабрати оно средство које је најлакше по извршеника а којима се постиже циљ извршења. Полицијско право Општа питања Полиција је у неку руку постојала у свим правним системима, али појам полиције је настао тек у време апсолутне монархије. Наиме, у средњовековној сталешкој држави сваки сталеж је имао право на самопомоћ тј. да се брани од напада неких, било на сталеж у целини, било на поједине припаднике сталежа. У неку руку исти принцип имамо и код крвне освете. Апсолутна монархија укида право самопомоћи. У савременом праву, право на самопомоћ има реликт у праву на нужну одбрану и стању крајње нужде. Полиција је, уопште, екстремно дијалектичка појава: уједно највећи заштитник права и највећи непријатељ слободе. Зато правне норме полицију морају да ограничавају и не ограничавају. Сама реч полиција је грчког порекла и значи бити грађанин, припадник полиса, а затим и државно уређење. Полиција у апсолутној монархији заправо означава право апсолутног монарха да се стара о добром стању државног уређења. Тек крајем 18. века долази до схватања да полиција не треба да се бави благостањем грађана већ да се она мора ограничити на отклањању опасности које би поједине радње могле да произведу јавности. И као таква дефиниција полиције улази у Опште земаљско право Пруске из године. Опште земаљско право је био последњи средњовековни закон на Западу. Сада бих цитирао члан 2. важећег Закона о јавном реду и миру Републике Србије који каже: Јавни ред и мир у смислу овог закона јесте усклађено стање међусобних односа грађана настало на јавном месту и деловањем органа и организација у јавном животу ради обезбеђивања једнаких услова за остваривање права грађана на личну и имовинску сигурност, мир и спокојство, приватни живот, слободу кретања, очување јавног морала и људског достојанства и права малолетника на заштиту. Из овога се види да је та одредба веома широка и да је потребно повући поједина разграничења и 16

17 имати у виду судску праксу у управним споровима, која је прецизирала ту одредбу о јавном реду и миру. Пре свега из полиције треба искључити оно што представља неку врсту благостања. Заштита јавног реда и мира није заштита благостања, већ одбијање опасности. Посебно у једној овако широкој одредби, као што је цитирани члан Закона о јавном реду и миру Србије могу да се провуку неки елементи који немају карактер заштите јавнога реда и мира у ужем смислу. Тако, рецимо, чисто естетски интерес. Рецимо, подизање зграде која представља ругло није разлог за интервенцију полиције. Исто тако, обавеза малолетних ученика да се подвргну лекарском прегледу не спада такође у заштиту јавног реда и мира, тако да није допуштено у том смислу користити принуду. Имајте у виду и следеће: лица за која се сумња да болују од заразних болести или душевних болести могу бити приморана на лекарски преглед јер појава заразе угрожава јавни ред и мир. Друго, психички оболела лица могу да почине кривична дела у стању неурачунљивости. Даље, јавни ред и мир је једна генерална клаузула као што је у грађанском праву поштење, савесност и добри обичаји. Ако пратимо судску праксу између два светска рата видећемо да има таквих судских пресуда које данас не би могле никако да се подведу под појам јавнога реда и мира. Тако у Немачкој једном пресудом је било забрањено одржавање бокс мечева жена у кафанама. Данас, не само да су забрањени бокс мечеви жена у кафанама, већ су уопште забрањени бокс мечеви у кафанама. С друге стране, у једној пресуди немачког суда забрањено је предавање из сексуалног образовања и то је сматрано повредом јавног морала и тиме повредом јавног реда и мира. Данас то не представља повреду јавног реда и мира. Из овога се види да је јавни ред и мир нешто што се мења у времену и често је зависно од моралних схватања друштва у даном тренутку. Мноштво политичких и културних револуција у двадесетом веку определило је промену моралних схватања друштва. Знаковито је у погледу приватног и јавног реда и мира рећи следеће: ако се брачни другови свађају то није повреда јавног реда и мира уколико рецимо не почну ствари да бацају кроз прозор. Међутим, после Другог светског рата код нас сматрало се да свађа између супружника представља повреду јавног реда и мира. Исто тако, забрана да се људи клизају на залеђеном језеру уколико постоји опасност да би лед могао да се поломи и људи да се повреде. У 17

18 принципу ако је неко вратоломан то само по себи није повреда јавног реда и мира. Међутим, сматра се да ако се неко понаша вратоломно на залеђеном језеру то може повући и друге људе да се понашају вратоломно и тиме прерасти у повреду јавног реда и мира. Нешто што је на граници приватног и јавног може да се окрене у правцу приватног или јавног. Начело сразмерности је једно значајно ограничење полицијске делатности. Нарочито је значајно да пошто полиција барата принудом да она буде сразмерна. Пример из немачке судске праксе: Комунисти су заказали демонстрације. Требало је да поворка демонстраната прође поред једне апотеке која се звала Краљевска државна апотека. Пошто је полиција сматрала да су комунисти нарочито огорчени на монархију, полиција је наредила власнику апотеке да ту фирму уклони. Сразмерност налаже да та фирма буде уклоњена само за време демонстрација. Несразмерност би постојала уколико би полиција захтевала да се трајно уклони поменута фирма. Још један пример из немачке судске праксе: месар је на једној куки качио месо. Кука је била врло ниска, тако да су пси могли да дохвате месо. Полиција је забранила да постоји та кука. Међутим, суд је поништио такву одлуку јер полиција је могла да забрани да се држи месо на куки, а кука је могла да послужи и нечем другом. Тако да је поменути случај пример несразмерности. Дакле, приватна сфера је виша норма. Виша норма је граница јавног реда и мира. Јавни ред и мир не може да послужи као претекст да се вређају фундаментална права и слободе. Организација полиције Савремена полиција има слично устројство у свим савременим земљама. При том, постоји тзв. општа полиција или посебна полиција, затим полиција безбедности и управна полиција. Та управна полиција данас је у надлежности инспекција. Полицију безбедности чине униформисана и неуниформисана лица. Заједничко и једнима и другима је да су наоружани оружјем које је довољно за сузбијање лакших повреда јавног реда и мира. Полиција међутим мора поседовати средства за сузбијање тежих повреда јавног реда и мира посебно ако 18

19 је дошло до кумулације повреда јавног реда и мира и кривичних дела неке посебне врсте. У неким земљама, посебно либералног карактера, постоји разлика између државне и комуналне полиције. У Француској државна полиција потчињена је шефу државе и министру унутрашњих послова, као и деташираним управним органима (префект и потпрефект). Комунална полиција је потчињена председнику општине и она се стара о очувању јавног реда и мира у дотичној општини. Надлежни државни органи имају само право вета на именовање припадника комуналне полиције. Код нас, по Закону од године, постоји поред државне и комунална полиција, с тим што њени припадници нису овлашћени да употребљавају ватрено оружје. Даље, једна посебна врста полиције је жандармерија. Жандармерија је нарочито заступљена у западноевропским земљама. Она заправо представља део војске, који међутим није потчињен министарству одбране него министарству унутрашњих послова. Тако рецимо у Француској постоје копнена војска, морнарица, ваздухопловство и жандармерија као родови војске. Жандармерија служи нарочито сложенијим полицијским задацима, борби против организованог криминала и заштити граница. У Италији Карабињери су заправо жандармерија. Сама реч жандармерија је француског порекла и значи наоружани људи. Некада у Немачкој жандармерија је називана пољска полиција јер је њена делатност пре свега обухватала ванградске крајеве. Даље, постоји полиција реда и криминалистичка полиција. Полиција реда пре свега служи одржавању јавнога реда и мира, што ће рећи да је њено деловање превентивно. Криминалистичка полиција служи откривању и привођењу правди починилаца кривичних дела. Код нас те две полиције нису одвојене у организационом смислу, него представљају јединствену организацију. У Француској оне су одвојене, и криминалистичком полицијом заповеда државни тужилац. Ваља истаћи да колико год полиције различите биле, оне су дужне да једна другој пружају оперативну помоћ. Рецимо, ако је криминалистичкој полицији потребна сарадња жандармерије. Код нас израз жандармерија покрива нешто друго него што је жандармерија у традиционалном смислу. Наиме, пре извесног времена у нас је уведена жандармерија уместо полицијске јединице за специјалне намене. Жандармерија заправо постоји ради обављања специјалних задатака од стране 19

20 посебно обучених кадрова. Традиционална жандармерија је, као што смо рекли, војна јединица која је под командом министра унутрашњих послова. Дакле, жандармерија је војна јединица за обављање полицијских задатака. Жандармерија у периоду Краљевине Југославије била је жандармерија традиционалног типа, идентична оној у Француској. У време Краљевине Југославије жандармерија је имала и задатак да води борбу противу комуниста, усташа и шиптарских терориста. Постојале су у Краљевини Југославији и друге полиције, као што је рецимо финансијска полиција. Међутим, финансијска полиција у Краљевини Југославији била је наоружана за разлику од данашње полиције у Србији која представља заправо инспекцијску службу без овлашћења да употребљава оружје. Интересантно је напоменути да у Русији данас имате поред полиције у уобичајеном смислу имате и унутрашњу војску, која је заправо жандармерија. Имате такође у Русији финансијску полицију која има овлашћење да носи и употребљава оружје. Једна од најконтроверзнијих видова полиције је политичка полиција. Политичка полиција служи одржавању државне безбедности тј. заштити саме државе и државног уређења од лица која је угрожавају, а пре свега то су починиоци политичких кривичних дела. Међутим, све полиције имају задатак да прате одређене делатности, а политичка полиција може свакако бити злоупотребљена и против оних лица која се не слажу са датим режимом и која чине опозицију. Треба правити разлику између политичке полиције у тоталитарним режимима и политичке полиције у правној држави у којој је дозвољена опозиција. У тоталитарним режимима политичка полиција се бори против лица која су политички неподобна са становишта датог режима. Рецимо, у комунистичкој Југославији постојао је део политичке полиције који се бавио грађанским либерализмом, део полиције који се бавио национализмом, део полиције који се бавио просовјетском тзв. инфорбировском опозицијом и део полиције који се бавио верским заједницима. Нарочито се то односило на Српску православну цркву. Комунистички режим је био агресивно атеистички настројен. Режим је трпео религију, али је гледао да је сузбије на сваки начин, као што је то у погледу мањинских религија чинила држава у Средњем веку. Наиме, Шпанија је трпела Јевреје и муслимане, али је све чинила да их преведе 20

21 на католичку веру. Тада држава није допуштала да неки католик пређе на ислам или јудејство. Дакле, постојала је нетолерантна толеранција према религији. Увођењем вишепартијског система у Србији године улога политичке полиције је промењена у том смислу што је као њена основна улога уведена контраобавештајна борба. Тиме смо дошли и на следеће питање, а то је политичка полиција у нетоталитарним режимима. У нетоталитарним режимима политичкој полицији у начелу није дозвољено праћење рада политичких странака. Међутим, то ипак није сасвим тако. Постоје неки полутоталитарни режими као што је Немачка. У Основном закону Немачке из године стоји као правни принцип припадност слободарском демократском уставном поретку. Доследним либералним режимима не пристаје таква уставна клаузула. Међутим, Немачка је с једне стране хтела да се бори против фашистичког наслеђа, али и уједно и да се бори противу комуниста. Управо због тога у Немачкој имате појмове леви и десни екстремизам. То су странке које се на отворен или на прикривен начин супростављају слободарском демократском поретку. У таквом случају, када се ради о таквим странкама, оне могу политичке да делују до одређене границе. Може се десити двоје: да их Уставни суд забрани или да буду стављене под контролу политичке полиције. Данас су нарочито странке екстремне деснице подвргнуте контроли политичке полиције. Шта то значи? То значи да полиција инфилтрира доушнике у редове тих странака тј. лица која раде за полицију, али се представљају као симпатизери дотичних странака. Ту се поставља питање агената провокатара. Да ли једно лице које ради за полицију и наводи друго лице да почини кривично дело, подлеже кривичној одговорности као саучесник. Либерална права не негирају кривичну одговорност таквих лица. Дакле, принципи кривичних права стоје изнад принципа политичке безбедности. Даље, та инфилтрирана лица често усмеравају дотичне странке, и онда се поставља питање да ли странку воде лица из убеђења или то чине полицијски доушници. То је свакако препрека забрани политичких странака. Из тог разлога Уставни суд Немачке обуставио је поступак забране странке НДП (Националне демократске партије). Уставни суд је хтео да установи да ли стварно чланови странке то раде из убеђења или су у питању полицијски доушници. Суд је у тој ситуацији захтевао од владе да суду пријави своје доушнике. Влада је то одбила, па је повукла захтев за забрану поменуте странке. 21

22 Ограничавање слободе Уколико неко лице буде задржано од стране полиције, оно у том случају мора да буде упознато са разлозима задржавања, да није дужно да ништа изјави ако не жели и да има право на адвоката кога ће слободно изабрати. Такође, задржано лице има право да тражи од полиције да и његови најближи буду обавештени о задржавању. Што се тиче странца, њему мора да буде обезбеђен преводилац и да буде обавештено његово дипломатско или конзуларно представништво. Раније право било је знатно неповољније по задржано лице. По ранијем праву задржано лице је могло бити од стране полиције задржано 48 сати без права на адвоката и било коју заштиту. То је било тако да би полиција могла да примењује принуду и тортуру како би добила признање, или друге податке значајне за кривично гоњење. Привремено ограничавање слободе кретања Оно се односи на место или објект где се само лице налази. Ова мера може се предузети ради спречавања кривичних дела или прекршаја, проналажење или хватања починилаца кривичних дела или прекршаја, проналажење или хватање лица за којима се трага и проналажења предмета који могу послужити као доказ извршења кривичних дела или прекршаја. Ово ограничење може да траје док се не оствари циљ због кога је уведено. Уколико се ради о ограничењу дужем од 8 часова потребно је имати одобрење Окружног суда. Даљи разлози које треба додати и који објашњавају привремено ограничење слободе кретања су угрожавање безбедности изазвано елементарним непогодама, епидемијама и у другим случајевима угрожавања безбедности људи и имовине. Рецимо избије епидемија заразне болести у једном месту. У таквој ситуацији полиција у таквом месту може да уведе карантин. Даље, може да се спроведе мера евакуације која подразумева удаљавање на једно одређено место. Ту је велико питање граница овлашћења полиције. Рецимо у случају поплаве, ако лица не желе да напусте место захваћено 22

23 поплавом полиција их не може на то принудити. Дакле, основ за интервенцију полиције јесте угрожавање јавне безбедности, а то би се остварило уколико би појединац угрожавајући свој живот угрожавао и животе других (нпр. епидемија). Тражење обавештења је такође мера коју предузима полиција у циљу спречавања и откривања кривичних дела и прекршаја и њихових учинилаца. Закон овде предвиђа да лице од кога се тражи обавештење није дужно дати обавештење сем ако би тиме починило кривично дело. Устав предвиђа да нико није дужан давати обавештења полицији, без икаквих ограничења. Мислим да је Закон овде морао да каже о којим се кривичним делима ради, како би се избегле уцене од стране полиције. Шта даље рећи у погледу пружања заштите жртве или лица која су важна за кривични поступак или која са таквим лицем стоје у вези, ако им прети опасност од починилица кривичних дела или других лица. Видите та заштита у већини случајева је потребна, нарочито ако се ради о сведоцима без чијег исказа је немогуће доказати извршење кривичног дела (посебно код организованог криминала). Овде се поставља питање да ли се може употребити принуда код заштите лица тј. да ли полиција може таква лица принудно држати на једном одређеном месту. Закон не даје никакав одговор. Ја сам мишљења да би полиција због целине кривичног поступка имала право да та лица принудно задржи. Радни односи у полицији Закон о полицији Републике Србије у смислу заснивања радних односа садржи као општи принцип да се ради о нашем држављанину тј. држављанину Србије и да лице има пребивалиште или боравиште у Републици Србији. Лице не сме имати двојно држављанство. Наша држава настоји да спречи двојно држављанство. По правилу Србија не дозвољава пријем у држављанство ако неко задржава раније држављанство. Тражи се заправо да лице поднесе захтев за отпуст из ранијег држављанства. Међутим, имате случајеве када је двојно држављанству у државном интересу. Опет, поставља се питање ако неко има двојно држављанство у државном интересу, да ли може да заснује радни однос у 23

24 полицији. По мом мишљењу таква лица могу да заснују радни однос у полицији. Приступ држава у регулисању питања држављанства веома се разликује. У смислу реченог, постоје тзв. имиграционе државе које настоје да што више лица добије статус њихових државаљана и не постављају као услов иступ из претходног држављанства (Аустралија, Нови Зеланд). Таквим лицима која су узела држављанство друге државе, а имају и наше држављанство, закон не дозвољава да заснују радни однос у полицији. Закон о полицији предвиђа да се радни однос у Министарству унутрашњих послова заснива путем конкурса. То важи и за нека друга радна места. Међутим, закон каже да конкурс није обавезан за пријем службеника. Како тумачити ову одредбу. Конкурс је обавезан само ако се неко прима као приправник, а Влада може уредбом да пропише за која радна места није потребан конкурс. Полаже се и заклетва приликом пријема у службу. Заклетва гласи: Заклињем се да ћу све своје снаге посветити јавној безбедности, да ћу предано штитити људска права и грађанске слободе и да ћу савесно и одговорно служити грађанима Републике Србије и доследно се придржавати закона и утврђених стандарда у вршењу полицијске дужности. У многим државама предивеђен је религиозни елемент заклетве ( Тако ми Бог помогао ). У нашем праву то је изостало. У појединим државама у којима је црква одвојена од државе, постоји заклетва са религиозним елементом, али лицу које се заклиње дозвољено је да одлучи да не каже религиозне речи заклетве (пример САД). Мишљења сам да држава мора водити рачуна о већинским верским осећањима независно од чињенице што је држава одвојена од цркве. Тиме би се појачала свест онога ко полаже заклетву. С друге стране, свако би имао право да изостави религиозни елемент приликом заклињања. Даље, оно што је посебно значајно јесте да полицијски службеници право на синдикално организовање остварују на законом предвиђени начин. Полицијски службеници не могу се страначки организовати и политички деловати у Министарству. Код Безбедоносно-информативне агенције чланство у политичким странкама изричито је забрањено. То значи да полицијски службеници не могу бити руководећи кадар политичке странке. Мисли се на сва руководећа тела странке. По мом мишљењу они не би смели да присуствују страначким скуповима. Даље, Закон предвиђа ограничења права на штрајк у смислу да полицајац у време учествовања у штрајку мора да употребљава 24