REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

Transcripción

1 SENTENCIA 1 / MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Ley 1437 de 2011/ Tema 1: Reconocimiento de Pensión de jubilación por aportes/ Los tiempos de servicio acreditados dentro del sumario permiten reconocer el derecho de la pensión de jubilación por aportes /Concede. Considera la Sala que se encuentra suficientemente probado el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO al momento de su muerte contaba con más de 60 años de edad, y cotizó al Instituto de Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social cuando trabajó en la Rama Judicial, el Ministerio de Transporte y el Instituto Agustín Codazzi, por un tiempo superior a los 20 años. Así las cosas, los tiempos de servicio acreditados dentro del sumario permiten reconocer el derecho de la pensión de jubilación por aportes a la que tenía derecho el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO, razón por la cual se reconocerá la pensión de jubilación post mortem solicitada en la demanda, en cuantía del 75% del salario base de liquidación, tal como lo ordenan los artículos 6 y 8 del Decreto Reglamentario 2709 de SENTENCIA/ MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Ley 1437 de 2011/ Tema 2: Sustitución pensional pensión de sobrevivientes/ Accede a pretensión. Ahora bien, en lo que respecta a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, la Ley 12 de 1975 en su artículo 1º y Ley 100 de 1993 en el artículo 46 se encargaron de regular este asunto, permitiéndole a la cónyuge supérstite acceder a esta prestación. Dentro del expediente, se encuentra acreditado que la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS contrajo matrimonio con el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO el 27 de diciembre de A su vez, dentro del expediente administrativo aportado por la entidad demanda, se observa que la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS permaneció casada con el señor VILLEGAS LONDOÑO, hasta el momento de su muerte. Así las cosas, se accederá a la pretensión invocada en la demanda, consistente en reconocer la sustitución pensional de la pensión de jubilación post mortem a que tenía derecho el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO a favor de la demandante GUTIERREZ DE VILLEGAS. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO 1 Esta sentencia, aparte de su contenido, tiene una importancia simbólica por tratarse de la primera sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del sistema de oralidad que entró en vigencia el 02 de Julio de 2011.

2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Expediente Demandado CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE CAJANAL EN LIQUIDACION Decide el Tribunal sobre la demanda presentada por la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE CAJANAL EN LIQUIDACION. I. ANTECEDENTES 1. La demanda 2 OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS, identificada con la cédula de ciudadanía No de Armenia, mediante apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE CAJANAL EN LIQUIDACION, solicitó se concedan las siguientes declaraciones y condenas: 1. Declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: 2 Folios 28 a 39 del Cuaderno principal 2

3 i. Resolución Mo. AMB del 27 de Febrero de Por la cual se niega post-morten (sic) una pensión de vejez y la sustitución de la misma. ii. Resolución No. UGM del 05 de Octubre de Por la cual se resuelve un recurso de reposición. Contra la cual de acuerdo a su parte resolutiva no procede recurso alguno. 2 Corno consecuencia de las declaratorias de nulidad solicitadas y decretadas y como restablecimiento del derecho se ordene reconocer la pensión post mortem a la que tenía derecho el Señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO y sustituiría a la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS o en su defecto, a juicio de su despacho, se ordene reconocer la pensión de superviviente a la que tiene derecho mi poderdante. 3. Que como consecuencia del reconocimiento de la pensión a la que tiene derecho la señora OLGA GUTIEREZ DE VILLEGAS se dé aplicación al régimen de transición aplicando la normatividad correspondiente a su caso en cuanto a edad, tiempo y monto de la pensión, se tenga en cuenta para la determinación del ingreso base de liquidación todos los ingresos recibidos durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y la Jurisprudencia del Consejo de Estado en su Sección Segunda y en consecuencia se proceda a liquidar la pensión de vejez (post-mortem) desde la fecha de su reconocimiento, procediendo a reconocer todos los valores dejados de cancelar en forma indexada y con los recargos de ley, indemnizaciones correspondientes y perjuicios morales. 4. Así mismo se pague a mi representada OLGA GUTIEREZ DE VILLEGAS, el retroactivo por concepto de la negativa a reconocer la pensión post-mortem y su sustitución, o si se quiere la pensión de sobreviviente, desde la fecha en el que el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO reunió los requisitos para acceder a esta prestación, y que ha sido negada por parte de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE - En Liquidación. 5 El valor de las condenas deberán ser debidamente indexadas con el IPC certificado por el DANE entre la fecha de causación de cada mesada pensional a la fecha de pago efectivo de las mismas. 6 LA CAJANACIONAL DE PREVISION SOCIAL EICE -En Liquidación dará cumplimiento a la sentencia según lo establecido en los artículos 189, 192, 193 y 195 de la LEY 1437 DE 2011, nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirán las copias de la sentencia con destino al interesado y por conducto del apoderado que ha llevado la representación del mismos dentro del proceso, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo. 3

4 7 Condénese a!a entidad accionada a pagar las costas y agencias en derecho Los hechos Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes hechos: El señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO, nació el día 17 de Marzo de 1945, contrayendo matrimonio católico con la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS, el día 27 de Diciembre de Indicó que el señor VILLEGAS LONDOÑO falleció el día 13 de Septiembre del año 2005, trabajando durante su vida en la Rama Judicial, en el Ministerio de Transporte y en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, periodos durante los cuales realizó sus aportes a la CAJA NACIONAL DE PREVISION CAJANAL hoy en liquidación. Aseguró que realizó aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Mediante escrito de 03 de Noviembre de 2006 la demandante solicitó a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EICE EN LIQUIDACION, el reconocimiento de la pensión post-mortem y la sustitución de la misma, causada por el fallecimiento del señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO, en calidad de cónyuge. LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EICE - EN LIQUIDACION, por medio de Resolución No. AMB de 27 de Febrero de 2008, negó el reconocimiento de la pensión post-mortem y su sustitución pensional, desestimando las copias de las sábanas aportadas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a nombre del causante, en razón a que se aportaron en copia simple y sin firma ni sello del funcionario responsable de esa entidad. El acto administrativo fue notificado por Edicto fijado entre el día 25 de abril de 2008 y 12 de mayo de

5 La demandante interpuso recurso de reposición el 1 de mayo de 2008, contra la citada Resolución, y mediante Oficio PABF REP de 14 de febrero de 2011 expedido por el Patrimonio Autónomo Buen Futuro, solicitó a la recurrente aportar el original o copia auténtica de las sabanas de cotización de pensiones expedidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES válidas para prestaciones sociales, correspondientes a los aportes realizaos por el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO. Mediante Resolución No. UGM del 05 de Octubre de 2011, notificada personalmente el día 27 de octubre de 2011, la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EICE - EN LIQUIDACION resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante, mediante la cual se confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución No del 27 de febrero de El 11 de octubre de 2011 radicó en las dependencias de la CAJANAL EICE EN LIQUIDACION el certificado de factores salariales expedido por el INSTITUTO GEOGRAFICO AGUSTIN CODAZZI debidamente corregido. El día 20 de febrero de 2012, la accionante interpuso acción de tutela ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, el cual denegó por improcedente la tutela. El fallo fue impugnado, y mediante sentencia de 18 de abril de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, revocó la Sentencia de primera instancia y concedió como mecanismo transitorio el amparo solicitado. En consecuencia, ordenó a CAJANAL EICE - EN LIQUIDACIÓN, expedir el acto administrativo de reconocimiento transitorio de la pensión post-mortem del señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO y la sustitución de la misma a la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS, así como el pago de manera Inmediata, con base al salario mínimo legal mensual vigente y retroactiva a la fecha de su causación. En la demanda se afirmó que la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS, tiene a la fecha 58 años, y no dispone de ningún ingreso, pues depende económicamente de sus hijos. 5

6 Hasta la fecha de presentación de la presente acción la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EICE - EN LIQUIDACION no ha dado cumplimiento al fallo de tutela que ordenó el reconocimiento y pago de la prestación social respectiva Normas violadas y concepto de violación Estima violadas los artículos 1, 11, 12 16, 25, 46 y 48 de la Constitución Política Considera la parte demandante que los actos administrativos demandados desconocen los derechos fundamentales a la seguridad social, la vida digna, la salud y el mínimo vital, pues desconocen el derecho legítimo que tiene la demandante de acceder a la sustitución pensional. A la luz de las normas legales, señaló que los actos administrativos expedidos por la entidad demanda desconocen el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a pesar de señalar la entidad demandada que el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO pertenecía a este régimen, no le reconocen su derecho pensional por errores meramente formales. 2. El trámite procesal En los términos anotados fue presentada la demanda el diecisiete (17) de agosto de , siendo repartida ante el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, el cual mediante auto de 6 de septiembre de , declaró la falta de competencia y remitió el asunto a esta Corporación 3 Folio 79 del Cuaderno principal 1 4 Folio 11 y 112 Cuaderno Principal 1 6

7 La demanda fue admitida mediante auto de 27 de septiembre de , siendo notificada electrónicamente la entidad demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado el día 7 de noviembre de La contestación de la demanda 7 La Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE - en Liquidación, presentó la contestación de la demanda para oponerse a las pretensiones formuladas en ésta, exponiendo los siguientes argumentos: Señaló que para reconocer la pensión pos morten a favor de la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS, se requería que el causante de la prestación, el señor MARCO TULIO VILLEGAS, en vida hubiera acreditado requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en una norma anterior a la Ley 100 de 1993, por quedar amparado por el régimen de transición, es decir, los requisitos exigidos en la Ley 33 de La entidad demandada al revisar las certificaciones de tiempo de servicio, constató que el señor MARCO TULIO VILLEGAS prestó sus servicios en la Rama Judicial entre el hasta el ; en el Ministerio de Transporte hasta el y en el Agustín Codazzi entre el hasta el De acuerdo con lo anterior, afirmó que el señor MARCO TULIO VILLEGAS no cumplió con los 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985, pues tan solo acreditó 19 años, 1 mes y 7 días, razón por la cual no es posible recocer la pensión post mortem en las condiciones solicitadas en la demanda. Por otro lado, señaló que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1616 del Código Civil es claro que en virtud de la orden 5 Folios 116 y 117 del Cuaderno Principal 1 6 Folio 123 del Cuaderno principal 1 7 Folios 135 a 141 del Cuaderno Principal 1 7

8 dada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 2196 de 2009, excluye Cajanal de un eventual reconocimiento de intereses moratorios. Se propusieron las siguientes excepciones: - Inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido. - Ausencia de vicios de los actos administrativos - Prescripción 4. Traslado excepciones. La parte demandante mediante escrito de 18 de marzo de , se pronunció frente a las excepciones, argumentando lo siguiente: Respecto de la excepción de Inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, señaló que de conformidad con el fallo de tutela del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, no se encuentra en discusión la existencia del derecho de pensión que tiene la demandante, sino exclusivamente la determinación de los factores salariales con los que debe liquidarse la respectiva pensión. Argumentó, que la Resolución UGM de octubre 5 de 2011, estableció y aceptó un total de semanas, es decir 20.9 años cotizados por el afiliado fallecido. En relación con la ausencia de vicios de los actos administrativos demandados, señaló que antes de ser notificada la Resolución que negó la petición de reconocimiento, se radicó ante las dependencias de la entidad demandada el certificado de factores salariales del INSTITUTO GEOGRAFICO AGUSTIN CODAZZI debidamente corregido y actualizado. 8 Folios 499 a 502 del Cuaderno Principal 3 8

9 Por último, frente a la excepción de prescripción indicó que desde el 3 de noviembre de 2006, se viene solicitando a la entidad demandada cumplir con el mandato legal, y reconocer y pagar la pensión a que tiene derecho la demandante. 5. Audiencia Inicial. Mediante auto de 4 de abril de , se fijó para el día 25 de abril de 2013 la realización de la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de El día 25 de abril de 2013, la Sala del Tribunal Administrativo del Cauca se constituyó en audiencia pública, desarrollando cada una de las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA, según consta en el Acta de la respectiva Audiencia 10. Por tratarse de un asunto de pleno Derecho, y no requerirse la práctica de pruebas, se prescindió de la segunda etapa, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 179 del CPACA, procediéndose a dictar sentencia, no sin antes darle la oportunidad a las partes y el Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión. 6. Alegatos de conclusión. 6.1 Por la Parte Demandante. El apoderado de la parte demandante ratificó todos los hechos y pretensiones formuladas en la demanda. Indicó que en cumplimiento del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, la UGPP mediante Resolución No del 31 de enero de 2013 reconoció la pensión de vejez post mortem a favor de la 9 Folio 504 Cuaderno principal 3 10 Folios 510 a 519 Cuaderno principal 3 9

10 señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS, a partir del 14 de marzo de 2005, fecha de la muerte del causante. En el mes de abril de 2013, se hizo efectivo el pago del retroactivo y se le incluyó en la respectiva nómina. Reiteró que lo que está en discusión no el derecho a recibir la pensión, sino los factores salariales a reconocer. Señaló que en virtud de lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juez ordinario no puede modificar la orden dada por el juez de tutela, cuando éste haya de manera transitoria la protección de un derecho Por la Parte Demandada. La apoderada de la entidad demandada señaló que no tenía conocimiento de la Resolución proferida por la UGPP mediante la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela. Lo anterior en virtud de que esta entidad es la encargada de expedir los actos administrativos para el reconocimiento de pensiones, correspondiéndole a CAJANAL asumir la defensa de esta entidad. Indicó que en razón a que Cajanal y la UGPP son dos entidades diferentes, se mantiene la misma línea de defensa que ha sostenido Cajanal desde la contestación de la demanda. Se reiteraron los argumentos formulados en la contestación de la demanda, en el sentido de que el causante no cumplió con los requisitos exigidos para acceder a la pensión post mortem. 10

11 6.3 Concepto del Ministerio Público. Concluyó que el señor VILLEGAS cotizó 20 años y 8 meses, teniendo derecho a acceder a la pensión de vejez. A su vez, señaló que dentro del trámite para el reconocimiento de la pensión ante la entidad demandada se corrigieron los errores que presentaban las certificaciones laborales. Consideró que no están llamadas a prosperar las excepciones propuestas por la entidad demandada, y solicitó se accedan a las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Frente a la solicitud de aplicación del fallo de tutela proferido por la H. Corte Constitucional mediante sentencia T-794 de 2012, debe resaltarse en primer lugar el carácter inter partes que tiene los fallos proferidos en sede de tutela, advirtiendo además que dicha providencia resolvió la situación planteada de manera definitiva, situación que dista sobre manera del presente asunto en virtud de que la tutela proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán, amparó los derechos deprecados, de manera transitoria hasta tanto se acudiera a la jurisdicción competente para resolver de manera definitiva la situación de la señora Olga Gutiérrez de Villegas. En este aspecto no son atendibles los argumentos planteados por la parte demandante cuando manifiesta que el único aspecto para el que es competente este Tribunal es para definir los factores salariales, pues como se dijo, teniendo en cuenta que en sede de tutela el amparo se concedió 11

12 de manera transitoria, el Juez de conocimiento conserva plena competencia para analizar y decidir sobre el derecho a la pensión. Por la naturaleza del proceso y su cuantía a la fecha de presentación de la demanda, de acuerdo al artículo 152 numeral 2 de la Ley 1437 de 2013, el Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia. 2. Caducidad. Teniendo en cuenta que el derecho alegado trata sobre prestaciones periódicas, no está sujeto al término de caducidad, de conformidad con el literal b del numeral primero del artículo 164 del CPACA. 3. Problema jurídico Las Resoluciones No. AMB del 27 de Febrero de 2008 Por la cual se niega post-morten (sic) una pensión de vejez y la sustitución de la misma y la Resolución No. UGM del 05 de Octubre de 2011 Por la cual se resuelve un recurso de reposición expedidas por la entidad demandada se encuentran ajustadas o no a la Ley? 4. Caso concreto. 4.1 Antecedentes de los actos administrativos. La señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS mediante escrito del 3 de noviembre de , solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez post mortem y la sustitución pensional de la misma. 11 En la resolución No. AMB de 27 de febrero de 20089, se señala que la demandante presentó solicitud de reconocimiento pensional el 3 de noviembre de

13 Mediante Resolución No. AMB de 27 de febrero de , la entonces Caja Nacional de Previsión Social EICE, negó el reconocimiento de pensión de vejez post-morten a favor del señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO y la sustitución pensional solicitada por la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS, toda vez que el señor VILLEGAS LONDOÑO laboró en la Rama Judicial, el Ministerio de Transporte y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, 18 años, 7 meses y 19 días. En el Acto Administrativo se señaló que las sábanas aportadas por el ISS fueron desestimadas por cuanto es simple copia y no tiene firma ni sello del funcionario responsable de esa Entidad La Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, mediante Resolución No. UGM de 5 de octubre de , confirmó en todas sus partes la Resolución No. AMB de 27 de febrero de 2008, indicándose que el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO laboró en la Rama Judicial, el Ministerio de Transporte y el Instituto Geográfico y cotizó al ISS por un término de 7610 días, 1087 semanas. No obstante, se precisó en la citada Resolución, que de los certificados de factores salariales devengados por el causante en los últimos 10 años, hace falta por certificar los años 1983, 1986, 1988, 1989 y 1990, y existen inconsistencias en los mismos, razón por la cual, no pueden ser tenidos en cuenta. En virtud de lo anterior, concluyó que la peticionaria no cumple con los requisitos exigidos por la Ley para el reconocimiento de la pensión de vejez post-mortem y la sustitución de la misma por la interesada 4.2 Edad. Revisado el expediente, se encuentra acreditado que el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO nació el 17 de marzo de , y al momento de su fallecimiento (13 de septiembre de ), contaba con sesenta (60) años de edad. 12 Folios 274 a 278 del Cuaderno Principal 2 13 Folios 364 a 366 del Cuaderno Principal 2 14 Folio 153 Cuaderno principal 1 15 Folio 458 del Cuaderno Principal 3 13

14 4.3 Del tiempo de servicio. De las certificaciones aportadas al expediente, se observa que el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO laboró en las siguientes entidades: Rama Judicial 16 entre el 9 de agosto de 1965 hasta el 31 de enero de (892 días) Ministerio de Transporte entre el 12 de septiembre de 1974 y el 22 de mayo de (1510 días deducibles 180 días de licencias ordinaria) Instituto Geográfico Agustín Codazzi Territorial Quindío 18, entre el 16 de junio de 1981 y 1 de junio de 1993 (4306 días). De acuerdo con lo anterior, el señor VILLEGAS LONDOÑO trabajó para las referidas entidades 6708 días, lo que equivale a 18.6 años. Por otra parte, el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO, cotizó al Instituto de Seguros Sociales, semanas 19 (901 días), lo que equivale a 2,5 años. Así las cosas, está claramente demostrado que el señor VILLEGAS LONDOÑO prestó sus servicios al Estado y cotizó al Instituto de Seguros Sociales por más de 20 años, situación reconocida en la Resolución No. UGM de 5 de octubre de 2011 expedida por la entidad demanda. Ahora bien, debe precisar la Sala que en relación con los argumentos esgrimidos por la parte demandada en la contestación de la demanda, respecto de que no se encuentra acreditado el tiempo de cotización al ISS por parte del señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO, esta controversia fue superada por la propia entidad, pues si bien en la Resolución que negó la pensión post mortem y la respectiva sustitución pensional no se le dio validez a las sábanas de aportes al ISS, en el acto que resolvió el 16 Folio 161 del Cuaderno Principal 1 17 Folios 168 a 169 del Cuaderno Principal 1 18 Folios 369 a 375 del Cuaderno Principal 2 19 Folio 320 Cuaderno Principal 2 14

15 recurso de reposición, esta situación fue plenamente avalada y reconocida por la entidad demanda, acudiendo a otro argumento como fue el que el certificado de sueldos proferido por el IGAC presentaba inconsistencias. De otra parte, de la simple confrontación de la historia laboral del señor VILLEGAS LONDOÑO, que reposa en la página de COLPENSIONES, se puede confrontar que aparece acreditado el periodo cotizado al ISS ( 4.4 Normatividad Aplicable. En virtud de que el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO nació el 17 de marzo de , a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), tenía más de cuarenta (40) años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años, motivo por el cual era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo de dicha Ley. Teniendo en cuenta que el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO no alcanzó a completar los veinte años de servicios oficiales exigidos en materia pensional y acreditó cotizaciones por servicios en el sector privado, el régimen pensional aplicable al sub lite, es el previsto en Ley 71 de 1988, por la cual creó la pensión de jubilación por aportes. Al respecto, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 creó la pensión de jubilación por aportes con el fin de corregir la diferencia existente en esa época por 20 Folio 153 Cuaderno principal 1 21 Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ( ) 15

16 cuanto los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación eran diferentes para los trabajadores del sector público y los del privado. El cambio de un sector laboral a otro traía como consecuencia volver a contar los años de servicio, sin tener en cuenta los aportes entregados anteriormente a una Caja de Previsión o al Seguro Social. El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 dispuso: ARTICULO 7o. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.. El Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994 reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y en su artículo 1 preceptuó: ARTICULO 1o. PENSION DE JUBILACION POR APORTES. La pensión a que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.. El artículo 10 ibídem determina la entidad de previsión pagadora, con el siguiente tenor literal: La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. 16

17 PARAGRAFO. Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago. 5. Reconocimiento de Pensión de jubilación por aportes. Descendiendo al caso concreto, considera la Sala que se encuentra suficientemente probado el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO al momento de su muerte contaba con más de 60 años de edad, y cotizó al Instituto de Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social cuando trabajó en la Rama Judicial, el Ministerio de Transporte y el Instituto Agustín Codazzi, por un tiempo superior a los 20 años. Así las cosas, los tiempos de servicio acreditados dentro del sumario permiten reconocer el derecho de la pensión de jubilación por aportes a la que tenía derecho el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO, razón por la cual se reconocerá la pensión de jubilación post mortem solicitada en la demanda, en cuantía del 75% del salario base de liquidación, tal como lo ordenan los artículos 6 y 8 del Decreto Reglamentario 2709 de De conformidad con el precedente adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de 4 de agosto de , para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes se deberán tener en cuenta todos los factores salariales que hubiese devengado el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO durante el último año de servicios. 22 Consejo de Estado. Sección Segunda del Consejo de Estado, Sentencia de 4 de agosto de Radicación número: ( ).Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Determinó que aún en los eventos en que la pensión se reconociera con fundamento en la Ley 33 de 1985, debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación todos los factores salariales que hubiese devengado el empleado durante el último año de servicio, puesto que los factores previstos tanto en la Ley 33 como en la Ley 62 de 1985, son meramente enunciativos. 17

18 En el evento de que no se haya realizado respecto de algunos de los factores antes señalados el respectivo aporte de Ley, se tendrá en cuenta para la liquidación y en ella se harán los descuentos respectivos. 6. Sustitución pensional pensión de sobrevivientes Ahora bien, en lo que respecta a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, la Ley 12 de en su artículo 1º y Ley 100 de en el artículo 46 se encargaron de regular este asunto, permitiéndole a la cónyuge supérstite acceder a esta prestación. Dentro del expediente, se encuentra acreditado que la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS contrajo matrimonio con el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO el 27 de diciembre de A su vez, dentro del expediente administrativo aportado por la entidad demanda, se observa que la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS permaneció casada con el señor VILLEGAS LONDOÑO, hasta el momento de su muerte. Así las cosas, se accederá a la pretensión invocada en la demanda, consistente en reconocer la sustitución pensional de la pensión de jubilación post mortem a que tenía derecho el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO a favor de la demandante GUTIERREZ DE VILLEGAS. 23 Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas 24 ARTICULO Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. 25 Folio 446 del Cuaderno Principal 3 18

19 7. No hay prescripción de las mesadas pensionales. La prescripción de las mesadas pensionales se rige conforme a lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que establecen un término de tres años contados a partir de la petición. En tal sentido, en razón a que la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez post mortem y la correspondiente sustitución pensional, el 3 de noviembre de 2006, es decir un año después de la muerte del señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO, se interrumpió la prescripción de las mesadas pensionales. Aunado a lo anterior, desde la presentación de la solicitud por parte de la demandante, CAJANAL EICE EN LIQUIDACION tardó casi cinco años en decidir de fondo sobre el reconocimiento pensional, pues tan solo hasta el año 2011 finalizó el procedimiento administrativo, carga que no puede ser traslada a la parte demandante, como lo pretende la entidad demandada. Así las cosas, no habrá lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales, debiéndose reconocer desde el 13 de septiembre de , fecha en la cual falleció el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO, dado que la solicitud fue presentada el 3 de noviembre de Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 26 Folio 458 del Cuaderno Principal 3 19

20 Por su parte, el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente: ARTÍCULO 392. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación. ( ) 9. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 10. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. En virtud de lo anterior, para la condena en costas se deberán atender los elementos objetivos, sin tener en consideración análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes. En razón a que dentro del sublite se accedió a las pretensiones de la demanda, deberá reconocer agencias en derecho a favor de la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo No de , expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 27 ARTICULO SEXTO. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: IIICONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ASUNTOS. ( ) Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 20

21 Así las cosas, se condenará a la parte demandada, a reconocer la suma del dos por ciento (2%) del valor reconocido en la presente sentencia. Liquídense por Secretaría las costas del proceso. III. DECISION En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. AMB de 27 de febrero de 2008 por medio de la cual se negó el reconocimiento de pensión de vejez pos-mortem a favor del señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO y la sustitución pensional solicitada por la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS, y de la Resolución No. UGM de 5 de octubre de 2011 por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No. AMB de 27 de febrero de 2008, conforme a los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. SEGUNDO.-En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.I.C.E. EN LIQUIIDACION, expedir el acto administrativo mediante el cual se reconozca la pensión de jubilación por aportes post mortem a que tenía derecho el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO y la correspondiente sustitución pensional a favor de la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS, a partir del fallecimiento del señor VILLEGAS LONDOÑO (13 de septiembre de 2005), en cuantía del 75% del salario base de liquidación, tal como lo ordenan los artículos 6 y 8 del Decreto Reglamentario 2709 de De conformidad con la Jurisprudencia adoptada por Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de 4 de agosto de , para la 28 Consejo de Estado. Sección Segunda del Consejo de Estado, Sentencia de 4 de agosto de Radicación número: ( ).Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, 21

22 liquidación de la pensión de jubilación por aportes se deberán tener en cuenta todos los factores salariales que hubiese devengado el señor MARCO TULIO VILLEGAS LONDOÑO durante el último año de servicios PARAGRAFO 1º. En el evento de que no se haya realizado respecto de algunos de los factores antes señalados el respectivo aporte de Ley, se tendrá en cuenta para la liquidación y en ella se harán los descuentos respectivos. TERCERO. Las sumas que resulten a favor de la señora OLGA GUTIERREZ DE VILLEGAS se ajustarán aplicando para ello la siguiente fórmula: Indice Final R = Rh Indice Inicial CUARTO: Las sumas reconocidas en virtud del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 18 de abril de 2012, que amparó el derecho pensional de manera transitoria, deberán ser descontadas. QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Liquídense por Secretaría las costas del proceso. SEXTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. SEPTIMO. Se dará cumplimiento a esta Sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Determinó que aún en los eventos en que la pensión se reconociera con fundamento en la Ley 33 de 1985, debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación todos los factores salariales que hubiese devengado el empleado durante el último año de servicio, puesto que los factores previstos tanto en la Ley 33 como en la Ley 62 de 1985, son meramente enunciativos. 22

23 OCTAVO. NOTIFIQUESE la presente sentencia a las partes dentro de los tres días siguientes, mediante el envío del texto de esta providencia al buzón de correo electrónico para notificaciones judiciales. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Se hace constar que el proyecto de sentencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión de la fecha. Los Magistrados, NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ DAVID FERNANDO RAMIREZ FAJARDO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO 23