DEFINICION Y ALCANCE DE LAS FUNCIONES DEL CONTRALOR NORMATIVO. Septiembre 27 de 2010

Transcripción

1 DEFINICION Y ALCANCE DE LAS FUNCIONES DEL CONTRALOR NORMATIVO Septiembre 27 de

2 Agenda I. Introducción II. Objetivos III. Naturaleza de las funciones del CN IV. Órganos o cargos con funciones de supervisión V. Funciones de los OAR VI. La función de cumplimiento normativo en la U.E VII. Conclusiones 2

3 I. Introducción 3

4 El debate abierto por AMV permite, en principio, evidenciar que no existe claridad en cuanto al objetivo, naturaleza, definición y alcance y funciones del CN y que, en general, es patente la existencia de diversas lecturas en torno al objetivo y alcance de las funciones del CN. También existen múltiples lecturas sobre el entendimiento de sus funciones y sobre las actividades que se deben desplegar para dar cumplimiento a sus obligaciones. 4

5 El ejercicio propuesto por el AMV también permitió evidenciar que las disposiciones que regulan la constitución, funcionamiento, operaciones y actividades de las SCdeB y las sociedades administradoras de CC contemplan múltiples órganos con funciones de supervisión, vigilancia o control. 5

6 II. Objetivos 6

7 Presentar argumentos tendientes a clarificar el objetivo, alcance y naturaleza y obligaciones del CN para de esta manera no solo resaltar su importancia y relevancia sino justificar su existencia mediante la identificación de aquellas actividades que efectivamente debe ejecutar Diferenciar las funciones del CN con las funciones de otros órganos con funciones de supervisión, vigilancia o control existentes al interior de las SCdeB y de las administradoras de CC. Adelantar una discusión lo más amplia posible sobre el alcance, naturaleza y objetivos de la función legal de los CN, considerando especialmente las dudas de interpretación que se derivan de las normas que regulan esta figura. 7

8 III. La naturaleza de las obligaciones propias de la función del contralor normativo excluye las funciones de supervisión, vigilancia y control 8

9 Origen del cargo El cargo de CN se crea por una ley por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores. El cargo de CN se crea dentro del TÍTULO CUARTO, DEL FUNCIONAMIENTO ORDENADO DEL MERCADO, y se prevé que quien lo desarrolla será una persona independiente nombrada por la junta directiva de la sociedad 9

10 El marco jurídico Artículo 21 de la ley 964 de Las sociedades comisionistas de bolsa deberán contar con un contralor normativo, quien será una persona independiente nombrada por la junta directiva de la sociedad. El contralor normativo asistirá a las reuniones de la junta directiva de la sociedad con voz pero sin voto y tendrá por lo menos las siguientes funciones: a) Establecer los procedimientos para asegurar que se cumpla con las leyes, reglamentos, estatutos y, en general, toda la normatividad y medidas internas de buen gobierno corporativo, códigos de ética, buena conducta y transparencia comercial que tengan relación con las actividades de la entidad; 10

11 b) Proponer a la JD el establecimiento de medidas para asegurar comportamientos éticos y transparencia en las actividades comerciales y personales de sus funcionarios y terceros relacionados, prevenir conflictos de interés, garantizar exactitud y transparencia en la revelación de información financiera, evitar el uso indebido de información no pública; c) Informar y documentar a la JD de las irregularidades que puedan afectar el sano desarrollo de la sociedad; d) Las demás que se establezcan en los estatutos sociales. Las funciones del CN se ejercerán sin perjuicio de las que correspondan al revisor fiscal y al auditor interno, de conformidad con la legislación aplicable. 11

12 Los verbos rectores Los deberes a cargo del CN se expresan y delimitan a través de los verbos rectores presentes en la disposición contentiva de sus funciones : establecer procedimientos (literal a); proponer a la junta directiva el establecimiento de medidas; (literal b); informar y documentar a la junta directiva de las irregularidades que puedan afectar el sano desarrollo de la sociedad; (literal c). Nótese el sentido preventivo de la expresión que puedan (prevenir un potencial acontecimiento futuro). La anterior proposición es igualmente válida para el CN de las administradoras de CC 12

13 La función de establecer procedimientos La función a que se refiere el literal a) del artículo 21 es clara en cuanto a su alcance: establecer procedimientos para asegurar el cumplimiento normativo; en otras palabras, se trata de procedimientos que aseguren que una determinada firma, cumpla lo que debe cumplir. En cierto sentido, se trata de asegurar estándares de calidad sobre el cumplimiento normativo. 13

14 Este entendimiento excluye la posibilidad de que dicho literal a) se entienda en el sentido de interpretar que las funciones del CN incluye la responsabilidad por la adopción de las normas internas relacionadas con los deberes que corresponde a la firma en general y a cada área en particular; así como la supervisión y vigilancia sobre su cumplimiento. 14

15 Proponer a la JD medidas Nótese que la función de establecer procedimientos viene sucedida por la de proponer a la JD medidas relacionadas con los asuntos respecto de los cuales debe establecer procedimientos. En este último sentido, el CN tiene una función de asesor de la JD de las firmas, en un aspecto asociado estrechamente con las políticas de Corporate Governance de cada sociedad Es claro entonces que la función del CN se engrana fundamentalmente dentro de una estructura preventiva de políticas sobre estándares de cumplimiento. 15

16 La función de informar y documentar La función de informar y documentar a la JD sobre las irregularidades que puedan afectar el sano desarrollo de la sociedad, tiene un alcance que no puede confundirse en ningún sentido con vigilancia, supervisión, auditoría o control. La documentación e información que se plantea está relacionada con hechos, aspectos, procedimientos, costumbres, etc., que puedan constituir debilidades en relación con el cumplimiento del marco normativo de una SCdeB o de una sociedad administradora de CC. En este sentido, se destaca aún más la función de asesoría del CN frente a las funciones y responsabilidades de la JD. 16

17 La lectura del literal c) del artículo 21 de la ley 964 de 2005, permite inferir que el sentido de la norma que obliga a informar y documentar a la JD de las irregularidades que puedan afectar el sano desarrollo de la sociedad es claramente preventivo, lo cual conlleva el que el CN debe documentar a la JD sobre potenciales riesgos, esto es, asuntos que puedan [acción potencial futura] llegar a afectar el sano desarrollo de la sociedad y no el desempeño de procedimientos o pruebas propias de una actividad de auditoría interna o de verificación de cumplimiento. 17

18 Así, al tenor de los dispuesto en el literal c) del artículo 21 de la ley 964 de 2005 al CN no le es exigible detectar irregularidades, ni la realización de pruebas de verificación de los procedimientos que estableció y de las medidas que recomendó a la JD. Estas son funciones propias de actividades de control y supervisión ajenas a sus funciones. 18

19 IV. Múltiples órganos o cargos con funciones de supervisión, vigilancia y control 19

20 El debate suscitado en torno al CN ha puesto de presente la existencia de múltiples cargos, órganos o entidades con funciones de supervisión, vigilancia o control en el ámbito de actividad de las SCdeB y de las entidades autorizadas para administrar CC. 20

21 El revisor fiscal Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva; Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título; Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales; 21

22 El auditor interno Evaluar tanto las transacciones como los procedimientos de control involucrados en los diferentes procesos o actividades de la entidad, en aquellos aspectos que considere relevantes. Revisar los procedimientos adoptados por la administración para garantizar el cumplimiento con los requerimientos legales y regulatorios, códigos internos y la implementación de políticas y procedimientos. (Circular Externa 038 de 2010) Revisar los sistemas establecidos con el fin de asegurar el cumplimento de las políticas, planes, procedimientos, leyes, etc. que afecten las operaciones de la organización (Informe COSO) 22

23 El comité de auditoria Evaluar la estructura del control interno de la entidad de forma tal que se pueda establecer si los procedimientos diseñados protegen razonablemente los activos de la entidad, así como los de terceros que administre o custodie, y si existen controles para verificar que las transacciones están siendo adecuadamente autorizadas y registradas. Velar porque la preparación, presentación y revelación de la información financiera se ajuste a lo dispuesto en las normas aplicables, verificando que existen los controles necesarios. Efectuar seguimiento sobre los niveles de exposición de riesgo, sus implicaciones para la entidad y las medidas adoptadas para su control o mitigación. 23

24 El análisis comparativo de las funciones de los distintos cargos u órganos mencionados permite evidenciar que todos estos órganos o cargos detentan funciones orientadas a velar por que las entidades ajusten sus operaciones a las normas y disposiciones que gobiernan su actividad (aspecto que conformaría el llamado género próximo y que a renglón seguido conduce a establecer la Diferencia específica ), pero salvo el CN, las realizan mediante gestiones operativas de verificación, monitoreo, pruebas, análisis de resultados. De hecho, el revisor fiscal está obligado a emplear normas de auditoría generalmente aceptadas como única herramienta en su quehacer, asunto que no se advierte en el caso de los CN. 24

25 Por el contrario, el CN lo hace mediante el diseño de procedimientos, asesorías previas, actos preventivos, identificación de tipologías de conductas e identificación de riesgos de incumplimiento, entre otras, y con base en ello formular recomendaciones a la junta directiva, al tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 964 de (Lo anterior de acuerdo con la técnica de elaboración de definiciones planteada originalmente por Aristóteles para delimitar el contenido de un concepto) 25

26 V. Las funciones de los Organismos de Autorregulación Vs las funciones del CN 26

27 Las funciones de los organismos de autorregulación El marco legal de los organismos de autorregulación en el mercado de valores, (artículo 24 de la ley 964 de 2005 y el artículo 19 y siguientes del decreto 1565 de 2006) define, distingue y diferencia de manera clara y precisa las funciones atribuidas a estos organismos. Según el artículo 24 de la ley 964 de 2005, la autorregulación comprende el ejercicio de las funciones normativa, de supervisión y disciplinaria. 27

28 Artículo 24. Del ámbito de la autorregulación. La autorregulación comprende el ejercicio de las siguientes funciones: a) Función normativa: Consistente en la adopción de normas para asegurar el correcto funcionamiento de la actividad de intermediación; b) Función de supervisión: Consistente en la verificación del cumplimiento de las normas del mercado de valores y de los reglamentos de autorregulación; c) Función disciplinaria: Consistente en la imposición de sanciones por el incumplimiento de las normas del mercado de valores y de los reglamentos de autorregulación. 28

29 Artículo 19 decreto 1565 de Función normativa de los organismos de autorregulación. La función normativa de los organismos de autorregulación consiste en la adopción de reglamentos que deben ser observados por los miembros sometidos a su competencia, así como por las personas naturales vinculadas a éstos, para asegurar el correcto funcionamiento de la actividad de intermediación de valores. 29

30 Artículo 20 decreto 1565 de 2006 Función de supervisión de los organismos de autorregulación. La función de supervisión de los organismos de autorregulación consiste en la verificación del cumplimiento de las normas del mercado de valores relativas a la actividad de intermediación, los reglamentos expedidos por los organismos de autorregulación respectivos y los reglamentos de las bolsas de valores, los sistemas de negociación y los sistemas de registro, a través de metodologías y procedimientos de reconocido valor técnico. 30

31 La labor de supervisión del autorregulador puede ser desarrollada, por lo menos, a través de las siguientes herramientas: Monitoreo del mercado cuyas operaciones se realizan por medio de sistemas y plataformas de negociación de las bolsas de valores y sistemas de negociación, así como de las operaciones realizadas en el mercado mostrador que sean objeto de registro; Establecimiento y cumplimiento de un plan periódico de visitas selectivas a los miembros; Evaluación de la información y documentos remitidos por sus miembros según lo dispuesto en los reglamentos del organismo de autorregulación; y Planes de ajuste y actividades de gestión preventiva. 31

32 Nótese como ni el legislador ni el regulador, derivan del contenido y alcance de la función normativa asignada a los organismos de autorregulación deberes u obligaciones de supervisión, verificación o revisión. El legislador y regulador dejan claro que el establecimiento de normas acerca de la conducta de los intermediarios del mercado de valores y de las PNV a éstos o la definición de prácticas, usos, aspectos éticos, no equivale a verificar el cumplimiento de las normas así establecidas. Recuérdese que las funciones del CN y de los organismos de autorregulación se encuentran contenidas en el Título Cuarto (Funcionamiento ordenado del mercado) de la ley 964 de

33 Si el espíritu del legislador de 2005 hubiese sido asignarles funciones de supervisión o vigilancia al CN, pues así lo hubiera consagrado en la disposición que creó e introdujo en el régimen del mercado de valores el cargo de CN. De un lado, diferenciando y definiendo las funciones normativa y de supervisión, y, de otro, estableciendo como tal la función de supervisión y contemplando las herramientas dirigidas a posibilitar el cumplimiento de esta eventual función de supervisión. 33

34 VI. La función de «Cumplimiento Normativo» (Compliance) en el régimen del mercado de valores de la U.E. 34

35 La existencia de la función de Cumplimiento Normativo se recoge explícitamente en el texto de MiFID MiFID eleva la función de Cumplimiento Normativo a una de las estructuras clave de control de riesgo situándola bajo la directa responsabilidad de la más alta dirección 35

36 Una de las grandes innovaciones introducidas por MiFID es la consideración del incumplimiento regulatorio como uno de los riesgos de las empresas de inversión. El «riesgo de incumplimiento» puede definirse como el riesgo de sanciones legales, normativas, pérdida financiera material o de reputación que una entidad puede sufrir como resultado de incumplir las leyes, regulaciones, normas, estándares de autorregulación y códigos de conducta aplicables a sus actividades. 36

37 MiFID exige el establecimiento de las estructuras adecuadas para la gestión de este concreto tipo de riesgo, siendo la función de Cumplimiento Normativo el elemento clave a este respecto. Al igual que otros tipos de riesgos presentes en la actividad financiera, el riesgo de incumplimiento debe ser identificado, analizado y mitigado por las entidades. 37

38 En términos generales la función de Cumplimiento Normativo permite a las organizaciones detectar y gestionar el riesgo de incumplimiento (así como otros riesgos asociados) de las obligaciones establecidas en las normas internas y externas a través, entre otros, de políticas y procedimientos adecuados. 38

39 En la MiFID se introduce una distinción fundamental en el marco del Cumplimiento Normativo, diferenciando la «función» de cumplimiento del «órgano» o la «unidad» de cumplimiento. La función o responsabilidad del cumplimiento por parte de la organización de la normativa aplicable se sitúa en la alta dirección de la misma. Esta debe velar por el cumplimento general y en especial es responsable de la evaluación de la eficacia de las políticas, medidas y procedimientos, así como de la toma de las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento. 39

40 La alta dirección contará con un órgano de verificación del cumplimiento («unidad» de Cumplimiento) para garantizar el adecuado desarrollo de la función. Dicha unidad debe ser eficaz, independiente y objetiva. En concreto, las responsabilidades de la unidad de Cumplimiento se definen como: a) controlar, y evaluar regularmente, la adecuación y eficacia de las medidas y procedimientos establecidos para la detección de riesgos, así como de las medidas adoptadas para hacer frente a las posibles deficiencias de la empresa en el cumplimiento de sus obligaciones; b) asesorar y asistir a las responsables de la realización de los servicios y actividades de inversión para el cumplimiento de las obligaciones de la empresa con arreglo a la Directiva 2004/39/CE. 40

41 VII. Conclusiones 41

42 El artículo 21 de la ley 964 de 2005 no le asigna funciones de supervisión o vigilancia al CN, sino que sus funciones se cumplen mediante el diseño de procedimientos, asesorías previas, actos preventivos, identificación de tipologías de conductas e identificación de riesgos de incumplimiento, entre otras para con base en ello formular recomendaciones a la junta directiva. 42

43 Ni la ley 964 de 2005, ni ninguna otra regulación del mercado de valores le asigna al contralor normativo el desarrollo o cumplimiento de funciones de supervisión o control. 43

44 El CN tiene una función preventiva y no de ejecución expo facto, a diferencia de los administradores y órganos de control tanto internos como externos. 44

45 Las disposiciones que consagran las funciones del CN no aluden a mecanismos, procedimientos o técnicas predeterminadas que deba ejecutar para dejar evidencia de las actividades desarrolladas para el cumplimiento de sus funciones, así como tampoco refieren a documentos de trabajo que se deban elaborar para dejar evidencia de las actividades que realice en cumplimiento de sus funciones. 45

46 Las disposiciones que regulan la constitución, funcionamiento, operaciones y actividades de las SCdeB y de las sociedades administradoras de CC contemplan múltiples órganos con funciones propiamente de control, supervisión y vigilancia. 46

47 El establecimiento de funciones de supervisión o vigilancia al CN se advierte a todas luces ineficiente y contraproducente, si tiene en cuenta que dentro de la estructura organizativa de las SCdeB y de las sociedades administradoras de CC se evidencia la existencia de múltiples órganos internos y externos que desarrollan y cumplen funciones de supervisión, vigilancia o control. 47