CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente. Radicación No Acta No.

Transcripción

1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No Acta No.04 (2013) Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., contra la sentencia de 15 de octubre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, en el proceso ordinario promovido por JUAN ALBERTO CALDERÓN UMBASIA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y la sociedad PIONEROS LTDA. ANTECEDENTES El actor pidió condenar en forma principal a COLFONDOS S. A. a pagarle la pensión de invalidez a partir del 21 de enero de 2006, cuando se estructuró la invalidez.

2 Subsidiariamente, imponerle la condena a PIONEROS LTDA, por haber omitido el pago de los aportes al sistema, los intereses moratorios y las costas. Adicionalmente solicitó condenar a la empleadora referida PIONEROS LTDA, a pagarle salarios y prestaciones sociales entre el 24 de enero de 2005 fecha de terminación del contrato de trabajo y la fecha en que se ponga al día en el pago de cotizaciones a la Seguridad Social y parafiscalidad en los términos del artículo 65 del CST (fls 3 a 15). El actor explicó que inicialmente prestó servicio militar y también trabajó en el sector privado, afiliado al ISS; hallándose afiliado y cotizando a COLFONDOS S. A., sufrió un accidente de tránsito el 21 de enero de 2006 que le originó una pérdida de la capacidad laboral del 59.23% que fue calificada por la compañía SEGUROS BOLIVAR S. A., mediante dictamen del 16 de febrero de 2007 ; pidió la pensión pero COLFONDOS S. A. se la negó por no haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y porque las semanas cotizadas por el empleador PIONEROS LTDA de julio de 2004 a enero de 2005 no se tienen en cuenta por haberse pagado extemporáneamente ; que adicionalmente adujo que no tenía el requisito de fidelidad al sistema entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de la primera calificación, toda vez que debía demostrar 129 semanas y solo acreditó 100; que si bien PIONEROS LTDA solo pagó aportes para pensión el 27 de julio de 2006 por los períodos de julio de 2004 a enero de 2005, no es menos cierto que estos aportes se hicieron antes de calificarse y determinarse la pérdida de la capacidad laboral, amén de que con los aportes se liquidaron intereses de mora y fueron recibidos sin objeción alguna por la AFP COLFONDOS ; que la compañía de Seguros Bolívar es la encargada de asumir el riesgo 2

3 previsional de invalidez de Colfondos; que el demandante cumple todos los requisitos para que le reconozcan la pensión por invalidez. La sociedad PIONEROS LTDA, al contestar la demanda, aceptó la relación laboral con el actor y manifestó desconocer que hubiera trabajado en otras empresas del sector privado; expuso que el demandante estuvo afiliado a COLFONDOS S. A., sin embargo dijo no constarle lo del accidente de tránsito por el cual perdió la capacidad laboral en 59.23%; aceptó que pagó aportes extemporáneamente pero antes de que se calificara la incapacidad del trabajador; resaltó que lo hizo con los respectivos intereses moratorios, con el visto bueno de la Administradora, quien los recibió sin reproche alguno, y en la actualidad se está lucrando el fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A. ; dijo desconocer qué compañía era la encargada de determinar lo de la pérdida de la capacidad laboral. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, convalidación de los aportes, prescripción, inexistencia de la relación laboral después del 24 de enero de 2005 (fls. 68 a 72). La AFP COLFONDOS S. A. admitió que el actor estuvo vinculado desde el 28 de abril de 1998 y advirtió que las cotizaciones correspondientes a pensión de los períodos entre julio de 2004 y enero de 2005 se realizaron en forma extemporánea, aunque admitió que fue antes de calificarse y determinarse la pérdida de la capacidad laboral del demandante ; sin embargo expuso que para COLFONDOS era imposible saber que PIONEROS LTDA era el 3

4 empleador del demandante desde el 24 de julio de 2004 hasta el 24 de enero de PIONEROS LTDA nunca realizó aportes como empleador del demandante, solo hasta el 28 de julio de 2006 ; que antes de la supuesta relación laboral entre el demandante y PIONEROS LTDA éste había realizado como última cotización a pensiones en COLFONDOS el período correspondiente a agosto de 1999 y el empleador era ADECCO DE COLOMBIA S. A. ; estimó extraño que aparezca de la nada un empleador que nunca realizó una cotización a pensiones y que justo con el supuesto tiempo que laboró para él, se pretenda obtener el derecho a una pensión de invalidez. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada o genérica (fls. 81 a 95). En escrito de folios 114 a 117, la AFP referida formuló llamamiento en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., bajo el entendido que contrató con dicha aseguradora una póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes para el financiamiento y pago de las pensiones de invalidez y/o supervivencia que se causaran a favor de af iliados de la Sociedad Administradora con vigencia del 31 de diciembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005 y luego se prorrogó de común acuerdo, para las vigencias de los años 2006 y 2007 en los mismos términos y condiciones inicialmente convenidas. El Juzgado de conocimiento, por auto de 24 de octubre de 2007, aceptó el llamamiento en garantía (fl 144). Al contestar la demanda y el llamamiento en garantía, la Compañía Aseguradora mencionada aceptó que el actor estuvo vinculado a COLFONDOS S. A., pero también es cierto 4

5 que las cotizaciones correspondientes a pensión de los períodos entre julio de 2004 y enero de 2005 (tiempo que laboró para la sociedad Pioneros Ltda como lo admite la empresa al contestar el hecho 1 de la demanda) se realizaron en forma extemporánea. Es cierto lo del accidente de tránsito ; indicó que si bien los aportes se liquidaron con intereses moratorios, No es cierto que fueron recibidos sin objeción alguna por la AFP Colfondos Estos dineros fueron recibidos por una entidad de Carácter financiero (Banco AV Villas), quien los recibió como era su obligación legal. Lo anterior da lugar a manifestar que Colfondos no dio aceptación a dicho pago. Destacó que la AFP no podía saber que el actor estuviera trabajando con PIONEROS LTDA, pues la sociedad empleadora no había realizado ningún aporte y de esa forma no podía exigírsele pago alguno ni que presentara novedad de retiro. Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, culpa o responsabilidad exclusiva del empleador, mora patronal, cobro de lo no debido y prescripción (fls. 154 a 169). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia de 18 de marzo de 2009, declaró que el actor tiene derecho a la PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORÍGEN COMÚN por reunir los requisitos de la Ley 860 de 2003 y condenó a COLFONDOS S. A. a pagarle la pensión a partir del 21 de enero de 2006, fecha de estructuración de la invalidez. Y por sustracción de materia, igual suerte corre la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR, quien deberá responder en los términos y condiciones del contrato de seguro. Igualmente condenó a COLFONDOS S. A. al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a partir de la ejecutoria de este fallo y al 80% de las costas (fls. 490 a 509). 5

6 SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de la AFP y de la llamada en garantía, el Tribunal Superior de Pereira, por fallo de 15 de octubre de 2009, confirmó el de primer grado; impuso costas en la alzada a las recurrentes (fls. 30 a 43). El ad quem precisó que esa Corporación en pronunciamientos anteriores, en punto a la mora patronal de los aportes, estableció que es atribución de las entidades administradoras de pensiones la función de exigir del empleador la cancelación de los aportes pensionales, por ello no es de recibo que la Compañía Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S. A. después de autorizar el pago recibiendo los aportes atrasados con sus respectivos intereses moratorios, quiera ahora restar validez y eficacia a dichos pagos, aseverando que con ellos se quiera defraudar al sistema. Aludió y reprodujo en lo pertinente algunos fallos de tutela de la Corte Constitucional y la sentencia del 22 de julio de 2008 de esta Sala de la Corte con radicado de la que resaltó que varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estimó válidos los aportes realizados por PIONEROS LTDA. Explicó que según el reporte de semanas cotizadas emitido por Colfondos fl. 98, se encontró que el señor Juan Alberto Calderón Umbasia acreditó un total de 395 días cotizados, los cuales corresponden a semanas cotizadas entre el 1 de enero de 2004 y el 1 de enero de 2007, es decir más de las 50 semana s que exige la ley. Ahora bien, respecto a la fidelidad del sistema, tenemos que el actor acreditó los 20 años de edad el 25 de septiembre de 1994 y su 6

7 estado de invalidez fue calificado por primera vez el 16 de febrero de 2007 habiendo transcurrido entre dichas fechas un total de 4461 días, teniendo que el 20% de dicha suma corresponde a 892,20 días cantidad que habrá de demostrarse como cotizadas en el mencionado período. Teniendo en cuenta los documentos de folios 16, 98 y 204, se puede constatar que el demandante entre el 25 de septiembre de 1994 y el 16 de febrero de 2007 cotizó un total de 1338 días, tal como acertadamente dedujo la a quo, razón por la cual el segundo requisito contenido en la norma aplicable se encuentra debidamente cumplido, por lo cual no erró la funcionaria de primera instancia al reconocer el derecho reclamado. No aceptó los argumentos de la llamada en garantía de no tenerse como válidos los aportes efectuados por el empleador moroso, de conformidad con lo reiterado por dicho Tribunal al estimarlos eficaces; que en lo que respecta a la inexistencia del riesgo para la fecha de pago de los aportes por haberse estructurado la invalidez con anterioridad a ellos, este Juez Colegiado considera que aparece con meridiana claridad la póliza número contenida del contrato de seguros celebrado entre Colfondos y la Compañía de Seguros Bolívar S. A., fl. 118 con vigencia para los años 2005, 2006 y 2007, circunstancia que fue aceptada en la contestación que hiciera del llamamiento en garantía la Compañía de Seguros Bolivar S. A. lo cual reitera el llamado que se le hace en el presente asunto, además se evidenció que la ocurrencia del siniestro para el 21 de enero de 2006 fue en vigencia de la póliza, estando el amparo plenamente vigente, así entonces, son estos supuestos fácticos más que suficientes para que la llamada en garantía sea convocada a responder en los términos y condiciones del contrato celebrado. Recurrieron en casación la AFP COLFONDOS S. A. y la Aseguradora Bolívar llamada en garantía (fls. 45 y 46). El Tribunal los concedió (fl. 48 a 49); la primera de ellas 7

8 desistió del recurso y esta Sala de la Corte lo admitió (fls. 41 a 44). EL RECURSO DE CASACIÓN La Aseguradora Bolívar, llamada en garantía, pretende que se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y la absuelva de las pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía. Con fundamento en la causal primera formula cuatro cargos; los dos últimos fueron replicados por la AFP COLFONDOS S. A., el accionante y la empresa codemandada Pioneros Ltda, no se opusieron, conforme a las constancias de Secretaría de folios 38 y 39 C. de la Corte. En forma unívoca los plantea así: Cuatro cargos son los que se imputan a la sentencia impugnada a saber, (i) se acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999; (ii) igualmente por violación directa de la ley sustancial consistente en la aplicación indebida del artículo 24 de la ley 100 de 1993 y de los artículos 2 y 5, del Decreto 2633 de 1994; (iii) por violación directa de los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio; (iv) por violación indirecta de la ley sustancial (artículo 70 de l a Ley 100 de 1993) por error de hecho derivado de la apreciación errónea de las pruebas. Exhibe la demostración individualmente. Por la vía escogida, la similitud argumentativa, y el propósito común, 8

9 se despacharán conjuntamente, los dos primeros y los otros, en el orden propuesto. DEMOSTRACIÓN DE LOS CARGOS PRIMERO Luego de reproducir las normas acusadas, aduce que ellas son claras al establecer que no podrán realizarse pagos al Sistema de Seguridad Social en pensiones una vez haya ocurrido el siniestro, esto es en casos como este, una vez se haya estructurado la invalidez y que en esos casos la responsabilidad será exclusiva del empleador. Reitera que la ley da la posibilidad de pagar en forma extemporánea siempre y cuando el siniestro no haya ocurrido y No admite la norma interpretación distinta a aquella consistente en que el pago efectuado después del siniestro no puede ser válido. Y no podría ser de otra forma pues de lo contrario se estaría incentivando la mala fe de los empleadores que pueden esterar a hacer sus pagos solamente cuando la necesidad de la pensión sea inminente. Recaba que el Tribunal pasó por alto las normas denunciadas, pues para efectos de reconocer el derecho al actor, agrupó sin distinción alguna los pagos efectuados antes del siniestro y aquellos que fueron recibidos después del mismo, desconociendo que estos últimos, según la ley, no pueden contabilizarse como aportes válidos. SEGUNDO Aduce que las normas aplicadas como sustento del fallo no contemplan los efectos que el Tribunal les dio, puesto que equivocadamente se estimó que por haber incurrido el Fondo de Pensiones en una supuesta mora en el cobro de 9

10 los aportes, queda obligado automáticamente al pago de la pensión, consecuencia ésta que desde ningún punto de vista está prevista en norma alguna. Sostiene que en materia sancionatoria al juez solo le es posible imponer castigos cuando éstos están establecidos en la ley, y lo que ocurrió en este caso es que el Tribunal derivó de las sentencias que le sirvieron de sustento un efecto sancionatorio no previsto en la normatividad. La obligación de pago de la pensión a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones no surge legalmente por el hecho de que ésta no haya cobrado los aportes sino por la circunstancia de que el afiliado haya cumplido las semanas necesarias de cotización y se hayan dado los supuestos fácticos previstos en la ley para el surgimiento del derecho. Insiste que no existe norma alguna que atribuya responsabilidad a la Administradora de Pensiones en el reconocimiento y pago de la pensión, en los eventos en que el pago de los aportes se hace con posterioridad a la ocurrencia del siniestro y agrega que al sopesar la mala fe del empleador, que es el responsable, el Juzgador debió imponerle la sanción más severa, sin cargarla a la AFP por su supuesta negligencia, y que se desconocieron las normas de la prescripción en tanto que si las liquidaciones de los aportes en mora constituyen título ejecutivo, no puede el sentenciador exigir que la correspondiente acción se ejerza en un plazo distinto al legalmente previsto, por lo demás, dice, cabe preguntarse si esa acción ejecutiva para el cobro de aportes tiene un plazo prescriptivo en tanto que dichos aportes respaldan derechos que por su naturaleza son imprescriptibles, como lo señaló la Superintendencia Financiera, y que de este modo la condena impartida carece 10

11 de base por no poderse exigir que se cobraran las cotizaciones inmediatamente. Afirma que el Tribunal está tolerando e incentivando el incumplimiento de las obligaciones por parte de los empleadores, quienes una vez ocurre el siniestro pagan tardíamente y por esa circunstancia quedan liberados de toda responsabilidad, con lo cual se está atentando contra la sostenibilidad financiera del sistema pues a pesar de la mora de aquellos, se condena a los Fondos de Pensiones al pago de las mesadas lo que en la práctica genera que el cubrimiento de las pensiones lo tengan que hacer los fondos con cargo a sus recursos propios, esto es, a sus estados de pérdidas y ganancias. SE CONSIDERA Lo primero que se debe destacar, es que la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S. A. desistió del recurso de casación y la Sala lo aceptó; en esa medida, se conformó con la condena que en forma principal le fue impuesta, para asumir el pago de la PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMÚN de JUAN ALBERTO CALDERÓN UMBASÍA y de los intereses moratorios. Esta Sala de la Corte tiene precisado que la condena contra quien es llamado en garantía debe partir por lo general, salvo algunas excepciones, de la condena impuesta al demandado principal. Así se ha expuesto entre otros 11

12 fallos, en el del 15 de mayo de 2007, con Radicado en el que se dijo: La entidad llamada en garantía es parte circunsta ncial al proceso al que se le convoque; las relaciones jurídicas que cuentan para cuando se pretende declaración de existencia del derecho a una remuneración por un contrato de mandato, y la responsabilidad principal de su pago son las habidas entre el mandante y el mandatario. La responsabilidad de la convocada al proceso como llamada en garantía no es autónoma frente a quien no tiene ningún vínculo contractual; es una relación derivada de la que se ha constituido por las relaciones contractuales ( ), bajo el supuesto ineludible de la existencia de una obligación entre quien es la garantizada, la entidad demanda, y el actor. Así, por tanto, la absolución de la llamante en garantía arrastra la de la llamada en garantía. Como la única recurrente en casación es la Compañía de Seguros llamada en garantía, su interés jurídico se contrae a la parte de la sentencia que le fue adversa. Al punto hay que recordar que el Tribunal confirmó la de primer grado que condenó a COLFONDOS S. A. a pagar la pensión por invalidez y a la compañía de Seguros, recurrente, a responder en los términos y condiciones del contrato de seguro. En los dos primeros cargos, la censura plantea que no es posible tener como válidos los aportes efectuados por el empleador moroso, en este caso, los destinados a los riesgos de IVM, en forma extemporánea, una vez ocurrido el siniestro, y después de estructurada la invalidez, porque según las normas acusadas, la responsabilidad es exclusiva 12

13 del empleador. Sobre el tema, ha sido reiterativa la Sala, en sentido contrario, en la medida en que las Administradoras disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora. Entre los muchos fallos, puede citarse el proferido el 6 de septiembre de 2011, con radicado 39582, en el que se refrendó lo expuesto el 21 de septiembre de 2010, radicado 38098, así: Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas. En sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, donde operó el cambio jurisprudencial señaló la Sala: Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si 13

14 no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Posteriormente en sentencia de 1 de julio de 2009, rad. N precisó la Corporación: Para el trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas. De conformidad con lo explicado, queda incólume la inferencia del Tribunal de que no es de recibo que la Compañía Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S. A., después de autorizar el pago recibiendo los aportes atrasados con sus respectivos intereses moratorios, quiera ahora restar validez y eficacia a dichos pagos. TERCER CARGO Después de aludir a los preceptos del C. de Co. enlistados en la proposición bajo la modalidad de infracción directa, sostiene que si la sentencia se mantiene, tendremos que concluir que en este caso la orden de pago de la pensión se fundamentó en la conducta negligente del fondo de pensiones consistente en no cobrar los saldos en mora, conducta que además no puede hacerse extensiva a la aseguradora pues ella carece de acción de cobro frente a los empleadores. Téngase en cuenta que la aseguradora no puede, por vía de esta póliza, amparar la negligencia del fondo de Pensiones, En términos asegurativos, el siniestro se produjo entonces por un acto meramente potestativo del tomador, es decir por una decisión voluntaria de aquel. Así las cosas al no ser un riesgo, no puede ser un evento objeto de seguro. 14

15 Lo que no puede suceder es que se mantenga la sentencia y se condene a mi mandante porque en ese evento se presenta una contradicción consistente en que se estaría ordenando a una aseguradora pagar por la ocurrencia de un hecho que no es un riesgo por ser un acto puramente potestativo del tomador del contrato. Los actos voluntarios se reitera son inasegurables. Asegurar lo contrario es ir en contra de las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código de Comercio que rigen el Seguro. LA RÉPLICA Aduce que la proposición jurídica es defectuosa porque no denuncia norma alguna sustancial de carácter laboral ni de la seguridad social, por lo cual se debe desestimar, además, para saber si el siniestro está excluido o no de cobertura, es indispensable estudiar el contrato suscrito entre la aseguradora y la administradora de pensiones, lo que solo puede hacerse en un cargo formulado por la vía indirecta. Explica que si fuera posible superar la deficiencia anotada, el impugnante altera la estructura fundamental de la defensa, frente a lo planteado en la apelación, lo que sin duda constituye un medio nuevo por no haberse controvertido ese soporte fundamental en las instancias y por tanto es inadmisible plantearlo en este recurso extraordinario. Insiste en que desde el fallo de primer grado fue condenada la Compañía Seguros Bolívar y dentro de las cláusulas que son taxativas, no se encuentra que se haya pactado que la conducta negligente del fondo de pensiones consistente en no cobrar los saldos de mora, configure una causal de exclusión que no dé lugar a la cobertura de la póliza de seguro, lo cual quiere decir que el Tribunal se ciñó a las estipulaciones contractuales de la póliza y por tanto no infringió directamente norma legal alguna. 15

16 SE CONSIDERA En múltiples decisiones de esta Sala, se ha precisado que como en este caso, los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial. Al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias del 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con Radicados 31214, y Tal cita es necesaria para darle la razón a la réplica, en punto a que la proposición jurídica es defectuosa, en cuanto no se acusa como infringida norma alguna laboral de carácter sustancial, pues sólo denuncia la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código del Comercio, reguladores de contratos de esa clase. Además, en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código del Comercio que rigen el Seguro. El cargo se desestima. CUARTO CARGO Textualmente dice: La violación indirecta de la ley sustancial (artículo 70 de la Ley 100 de 1993) por error de hecho derivado de la apreciación errónea de las pruebas. 16

17 En la demostración aduce que El error consiste en que el Tribunal Superior de Pereira tuvo por probado que la Aseguradora debía pagar la suma adicional para financiar la pensión, esto es, debía responder en los términos del contrato de seguro suscrito entre las partes, cuando claramente tanto en las normas vigentes como en el contrato, se establece que la obligación de mi representada es cubrir la suma adicional requerida para completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de invalidez reconocidas por la sociedad administradora en favor de los afiliados al fondo (Tal como se desprende de la condición primera del clausulado de la póliza que obra a folio 125 del expediente). En ese sentido, es deber del operador jurídico aplicar la norma, en concordancia con las pruebas obrantes del proceso y determinar si efectivamente es o no necesaria una suma adicional para completar el capital para financiar la pensión o lo que es lo mismo, debe estar probado dentro del expediente que el capital de la pensión está incompleto ; en esas condiciones, asegura, se produjo el error del ad quem al dar por probado, sin estarlo, que ese capital era insuficiente, y agrega que era carga probatoria que correspondía a la AFP, la cual no cumplió. LA RÉPLICA Indica que el cargo adolece de graves defectos técnicos porque a pesar de estar dirigido formalmente por la vía indirecta en realidad su fundamento es sustancialmente jurídico y porque además, no señaló la modalidad bajo la cual el Tribunal incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial. En cuanto al fondo, critica que el recurrente afirme que el Tribunal dio por probado sin estarlo, que el capital necesario para financiar el monto de la pensión de invalidez del demandante estaba incompleto y por lo tanto condenó a mi representada, sin que exista prueba de dicha 17

18 situación. Aduce que la anterior afirmación no es cierta, pues tal y como lo advirtió el ad quem, dentro del expediente se observa a folios 16, 98 y 204 que el demandante entre el 25 de septiembre de 1994 y el 16 de febrero de 2007 cotizó un total de 1338 días para un total de 191,14 semanas cotizadas, de lo cual se puede inferir que dentro del expediente, sí existía prueba de que el monto de la pensión de invalidez del demandante está incompleto. Después de reproducir en parte un fallo de esta Sala, del 2 de octubre de 2007, con radicado 30252, y el contenido de los artículos artículo 69 y 40 de la Ley 100 de 1993 aduce que teniendo en cuenta que la disminución de la capacidad laboral del señor Juan Alberto Calderón Umbasia fue del 59,23%; que el ingreso base de liquidación correspondió a la suma de $ ,oo y que entre el 25 de septiembre de 1994 y el 16 de febrero de 2007 cotizó 1338 días par un total de semanas cotizadas, sin que tenga derecho al 1.5% adicional de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización por no cumplir siquiera con 500 semanas de cotización, el monto de la pensión de invalidez, de conformidad con el ahorro pensional del afiliado y el bono pensional correspondería a $ En ese orden de ideas, si para el 21 de enero de 2006, fecha en que se estructuró la invalidez, el salario mínimo mensual legal vigente era de $ y realizando la operación aritmética contenida en el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 el ahorro pensional del afiliado y el bono pensional arroja un monto de $ ,oo es apenas lógico que sí se hace necesario el pago de la suma adicional por parte de la Aseguradora de los $ que hacen falta para que el demandante pueda gozar de una pensión mínima de vejez. En suma, arguye que el Tribunal no incurrió en el error de hecho que se le endilga. 18

19 SE CONSIDERA Si bien el recurrente omitió señalar la modalidad de violación escogida, es un error que se puede dispensar por lo señalado en el desarrollo del cargo, encaminado por la vía indirecta. La Sala encuentra que el Tribunal analizó los argumentos que adujo la llamada en garantía de no tenerse como válidos los aportes efectuados por el empleador y en esa medida no es posible que ahora, plantee un examen probatorio para establecer si es o no necesaria una suma adicional para completar el capital, o para definir si el capital está incompleto; ese punto no fue discutido por la Aseguradora, pues desde el comienzo del proceso, al contestar el hecho 1.6 del llamamiento en garantía (fl. 115) según el cual: En el evento improbable y remoto de que mi representada tuviera que asumir el pago de la pensión de sobrevivencia reclamada, tal y como se solicita en la demanda, la Sociedad Seguros Bolívar S.A. tendría que pagar la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de dicha prestación pues sin dicha suma es jurídica y financieramente imposible para mi representada proceder a su pago CONTESTÓ: Al hecho 1.6 Es cierto, así está contemplado en la póliza de invalidez y sobrevivencia (fl. 155). Además, en la apelación contra la decisión de primer grado, también mostró su conformidad con ese tema cuando expuso: El llamamiento en garantía fue contestado por la Aseguradora indicando la validez de la póliza y declarando como ciertos todos los hechos propuestos por Citi Colfondos S.A. al formular el llamamiento en garantía. 19

20 Por lo demás, esta Sala de la Corte ya se ha pronunciado sobre el particular; en sentencia de 10 de agosto de 2010 con radicado 36470, en que también fue llamada en garantía la Aseguradora, aunque allí se examinó una pensión de sobrevivientes, se adecúa al caso porque la argumentación comprende igualmente la pensión de invalidez; en esa oportunidad se dijo: En el sistema de ahorro individual, es obligatoria la contratación de esta suerte de seguro, porque a diferencia de lo que sucede en el sistema de prima media con prestación definida, en el que los recursos ingresan a un fondo común, en el primero, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes del afiliado, y los rendimientos, y cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro. Esta Sala de la Corte, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema que ahora se debate. En sentencia de 2 de octubre de 2007, radicación 30252, se adoctrinó lo siguiente: En el sub lite la Administradora de pensiones a quien se le demanda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al contestar la demanda llamó en garantía a su entidad aseguradora, y ésta al comparecer al proceso aceptó tal condición, admitió la existencia del vínculo de aseguramiento, en los términos de la Póliza de Seguros Previsionales de Invalidez y Sobrevivencia (sic), aportado por la Administradora de pensiones en su contestación de la demanda. El Ad quem absuelve a COLSEGUROS por entender que se desconoce el alcance de la obligación a la cual se ha comprometido la entidad Aseguradora. Tal desconocimiento es un yerro del Tribunal. Es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibió el Ahorro Individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; y sin duda se trata de una obligación insoslayable pues es inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual tomar un seguro a través de la administradora de pensiones, con un objeto definido legalmente de garantizarle al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, como lo manda el artículo 108 de la Ley 100 de

21 ( ) Para resolver en instancia, además de lo discurrido, conviene retomar lo que la Sala expuso en la sentencia de casación, antes identificada: Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una Administradora de Pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de éstos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones. El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual. La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro. En este marco basta con la regulación legal artículo 108 de la Ley 100 de y la reglamentaria artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994-, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social. De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57. Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la Póliza de Aseguramiento de la pensión de Invalidez y Sobrevivientes, como el de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en garantía. 21

22 Como corolario de lo expuesto, se revocará parcialmente la sentencia del a quo, en cuanto, como consecuencia de la absolución a favor de la demandada, liberó de responsabilidad a la llamada en garantía, y en su lugar se condenará a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. a cubrir la suma adicional, que, agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios, mas los bonos pensionales, que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la pensión de sobrevivientes de la promotora del juicio. El cargo tampoco prospera. Costas en casación a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora COLFONDOS S. A. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de octubre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso promovido por JUAN ALBERTO CALDERÓN UMBASIA, contra la AFP COLFONDOS S. A. y la sociedad PIONEROS LTDA, en el que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas a cargo de la parte recurrente, se fijan como agencias en derecho la suma de $ ,oo. 22

23 COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE BOGOTÁ. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 23