9 JORNADAS NACIONALES TRIBUTARIAS, PREVISIONALES, LABORALES Y AGROPECUARIAS

Transcripción

1 9 JORNADAS NACIONALES TRIBUTARIAS, PREVISIONALES, LABORALES Y AGROPECUARIAS Presunciones, pruebas, indicios y excesos en el procedimiento de seguridad social Dr. Daniel G. Pérez

2 Antecedentes normativos Ley Ley RG (AFIP) 2927 RG (AFIP) 3038 RG (AFIP) 3152

3 Ley Aspectos normativos Principio general para la interpretación de las normas tributarias (art. 1 ley , art. 1 ley Principio de realidad económica (art. 2 ley , art. 1 ley ) Presupuestos para la determinación de oficio

4 Ley Aspectos normativos Estimación de oficio. Establecimiento de mecanismos presuntivos. Limitaciones Solidaridad en materia de cooperativas Régimen sancionatorio y represivo Proceso para ante la justicia federal de la seguridad social

5 Procedimientos y fuentes de datos Requerimientos y pedidos de información Encuestas de personal Practicadas por la AFIP Practicadas por la autoridad de aplicación en materia laboral (MTEySS y/o ST) Pedidos de informes a través de relevamientos, sobre datos obrantes en bases Datos surgidos de mi simplificación y su declaración

6 Determinación de las obligaciones de Seguridad Social Autodeterminación de las obligaciones. Exteriorización a través del mecanismo de DDJJ Primeros avances sobre liquidación administrativa del tributo ( Su declaración ). Antecedente SIRSS Determinación de oficio (consideración de la prevista)

7 Determinación de oficio Presupuestos y situaciones Si el empleador previamente intimado a facilitar libros, registros y demás elementos de juicio que le fueran requeridos no lo hiciere (determinación de oficio. Art. 16 ley ) La falta de presentación de DDJJ, o que resulten impugnables las presentadas (segundo párrafo, art. 2, ley )

8 Determinación de oficio Presupuestos y situaciones La estimación de oficio, ante la falta de suministro de los elementos o de la insuficiencia o invalidez de los mismos. Se basará en los hechos y circunstancias ciertos y/o indicios comprobados y coincidentes (art. 3 ley )

9 Determinación de oficio Método directo (a partir del criterio subordinación y sus aspectos). Aplicables principios de interpretación y realidad económica Método indirecto (a partir del establecimiento de presunciones)

10 Determinación de oficio Presupuestos y situaciones Todas las presunciones establecidas por esta ley operarán solamente en caso de inexistencia de prueba directa y dejarán siempre a salvo la prueba en contrario (art. 3 ley , in fine) En estos casos (se refiere a la utilización de índices o estimaciones) no se podrán trabar embargos preventivos ni inhibiciones generales de bienes, mientras no haya decisión firme en sede administrativa (art. 6 ley ) in fine

11 Mecanismos presuntivos Indicios Presunciones Ficciones Justificada su aplicación a través de los principios inquisitivo y de oficialidad

12 Presunciones y ficciones Ficción Se trata de una técnica de construcción jurídica mediante la cual se establece de modo imperativo una verdad jurídica, que es constitutivamente distinta de la realidad o verdad natural subyacente

13 Presunciones y ficciones Presunción La presunción es un proceso lógico, conforme al cual, acreditada la existencia de un hecho ( hecho base ) se concluye en la conformación de otro que lo acompaña ( el hecho presumido ) sobre el que se proyectan efectos jurídicos.

14 Clasificación Simples u hominis Legales Judiciales Endonórmicas o materiales Perinórmicas o formales

15 Presunciones simples u hominis Artículo 163 del CPCCN (Sentencia definitiva de primera instancia) 5) Los fundamentos y la aplicación de la ley. Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

16 Límites Respecto de las presunciones simples: art. 163 CPCCN Respecto de las legales: la razonabilidad

17 Presunciones. Ley La presunción general del art. 4 Presunciones en especial del art. 5 Fecha de ingreso del trabajador La presunciones del hecho imponible en función de la actividad Respecto de la base remunerativa y vinculación con las normas laborales

18 La presunción general del art. 4 Naturaleza y comparaciones Art. 4 Ley Art. 23 Ley

19 Las presunciones generales del art. 5 Fecha de ingreso del trabajador: Anterior a la alegada por el empleador ante falta de registración En tal caso la presunción deberá fundarse en pruebas o indicios, precisos y concordantes que permitan inferir la fecha de inicio de la relación laboral

20 Artículo 5, inciso a) RG 2927 RG 1891 (y sus modificaciones) Repite que la AFIP se basará en pruebas o indicios precisos y concordantes que permitan inferir la fecha de inicio de la relación laboral.

21 Las presunciones generales del art. 5 Las presunciones del hecho imponible en función de la actividad (inciso c) La cantidad de trabajadores declarados o el monto de la remuneración imponible consignados por el empleador son insuficientes cuando no se compadezcan con la realidad de la actividad desarrollada Presunción o ficción?

22 Artículo 5, inciso c). RG 2927 IMT (Indicador Mínimo de Trabajadores) Se compruebe la realización de una obra o la prestación de un servicio que, por su naturaleza requiera o hubiere requerido de la utilización de mano de obra; el empleador no hubiere declarado trabajadores ocupados o los declarados fueren insuficientes en relación con dicho índice y no justifique debidamente la no utilización de trabajadores propios o la aplicación de una tecnología sustitutiva de mano de obra; y

23 Las presunciones del 5 c) Reglamentación RG (AFIP) IMT por las circunstancias del caso no fuese posible relevar al personal efectivamente ocupado. Lo señalado precedentemente alcanza a las actividades que se consignan en el Anexo I de la presente, respecto de las cuales serán de aplicación los índices que se indican para cada una de ellas.

24 Las presunciones del 5 c) Actividades Incorporadas por las RG 2927, 3038 y 3152 Fruticultura Yerba mate Engorde de ganado a corral ( feed lot ) Industria textil Industria de la construcción Supermercados Estaciones de servicios y GNC Gastronomía

25 Las presunciones del 5 c) Actividades Incorporadas por las RG 2927, 3038 y 3152 Actividad hotelera Turismo Enseñanza Modelaje Establecimientos geriátricos

26 Aplicación del IMT Parámetro de medición de naturaleza autónoma, para construir una verdad objetiva? Elemento temporal en su aplicación Presupuestos o indicios de carácter específico? (especificidad y analogía) Indicadores de tipo simple y complejo

27 Instrucciones 1/2010 y 2/ Áreas intervinientes Las pautas de trabajo resultarán de aplicación para las siguientes áreas: Áreas de fiscalización dependientes de la Dirección de Fiscalización Operativa de la Seguridad Social Áreas de fiscalización de las Direcciones Regionales del Interior

28 Instrucciones 28 Instrucciones 1/2010 y 2/2011 Resultan aplicables a las fiscalizaciones referidas a los recursos de la seguridad social, cuyo objetivo es determinar si los contribuyentes presentan desvíos en relación al Indicador Mínimo de Trabajadores (IMT) correspondientes a los sectores (Capítulo A. Introducción de la Instrucción 2/11)

29 Instrucciones 29 Elemento temporal La presente norma será de aplicación a fiscalizaciones a partir del período enero de 2006 (Vigencia de la Ley ) Aplicación específica a los sectores involucrados en la reglamentación

30 Instrucciones 30 Acciones Del inciso 1. punto G. (Procedimiento operativo). Instrucción 2/11 Si se hubiese relevado personal, se analizará si los relevados y declarados, resultan suficientes en cantidad conforme IMT previsto en la RG 2927 y su modificación. En caso negativo, se cursará intimación al contribuyente para la regularización en un plazo determinado, detallando las inconsistencias detectadas

31 Instrucciones 31 Acciones Del inciso 1. punto J. (Procedimiento operativo). Instrucción 2/11 En cuanto a los períodos anteriores al relevamiento, la nómina de personal pudo haber sufrido variantes (altas y bajas) y ya no es posible relevarlos, por lo cual si la cantidad de empleados declarados en períodos anteriores no fuera concordante con el IMT, podrían aplicarse dichos indicadores

32 Las presunciones generales del art. 5 y las instrucciones Pruebas o indicios : encuestas de personal? En numerosas oportunidades he sostenido que la declaración que los supuestos trabajadores brindan a la inspección ha de ser considerada únicamente como punto de partida de una mayor investigación y no como presunción cierta de los hechos y circunstancias ( Varas Andrea, Sala II, 8/10/07)

33 Instrucciones 33 Acciones Del inciso 1. punto H. (Procedimiento operativo). Instrucción 2/11 Si el contribuyente no regularizara la situación dentro del plazo acordado y no presentara documentación respaldatoria de su posición se procederá a determinar la deuda de oficio, con base en el IMT correspondiente, con más el acta de infracción aplicando la multa prevista por la RG 1566 (Prevista)

34 Actividades en particular Cuestiones a tratar Indicadores de tipo complejo Ejemplo: Actividad textil sector teñido de telas Índice de empleados por máquina (1,9) Producción por empleado y por mes (700 kg) Empleados cada m3 de gas consumido (10 empleados)

35 Instrucciones 35 Anexo III. Fórmulas para el cálculo del IMT Actividad Textil: Confección Caso 1: Taller confeccionó en un año remeras de algodón de cuello redondo. Producción de empleado por día (un jornal)= 50 remeras

36 Instrucciones 36 Anexo III. Fórmulas para el cálculo del IMT Actividad Textil: Confección Producción anual/producción de un empleado: /50= 1320 jornales 1 mes= 22 jornales. 1320/22= 60 sueldos mensuales en el año 60 sueldos/12 meses= 5 trabajadores por mes durante 12 meses.

37 Actividades en particular Indicadores de tipo complejo Ejemplo: Actividad gastronómica-restaurantes Por tipo de instalación: ambiente climatizado, sala de espera y valet parking De acuerdo a los turnos (almuerzos o cenas), cantidad de empleados por cubiertos ofrecidos

38 Actividades en particular Situaciones con óptica compleja Actividades de modelaje Conflicto entre relación dependiente o autónoma ( Modelos RP s/acción declarativa) Convenio colectivo N 540/08 (Res. 869/08 Régimen de información de pagos RG (AFIP) 2863 Exhibición de indumentaria: Cantidad de días, trabajadores por desfile y pasadas.

39 Inversión del onus probandi La presunción de legitimidad dispuesta por el art. 14 de la ley para los actos de la administración no produce la inversión de la carga probatoria, sino que el deber probatorio de aquella previo al dictado del acto administrativo. En consecuencia lo que realmente ocurre es que la Administración Fiscal debe reunir los elementos de convicción previos al dictado del acto, mientras que el impugnante del mismo debe acercarlos luego de su dictado, al momento de tramitar el procedimiento que corresponda ( Colegio Médico de La Pampa c/ AFIP-DGI, CFSS, Sala III, 13/2/2006)