Ediciones Caballero Bustamante JORNADA DE TRABAJO EXCLUSIVO PARA SUSCRIPTORES

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1 Ediciones JORNADA DE TRABAJO EXCLUSIVO PARA SUSCRIPTORES

2 2 Biblioteca Virtual Biblioteca Virtual Jornada de trabajo 1 Introducción Página 2 2 La jornada como elemento del contrato de trabajo Página 3 3 Regulación normativa Página 6 4 Régimen vigente Página Introducción Etimológicamente, la jornada de trabajo deriva del antiguo castellano jornea que significa día. Actualmente, podemos definir dicho término como el tiempo durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del empleador en forma diaria, semanal o mensual, con el fin de cumplir la prestación laboral que éste le exija. Sin embargo, tal disposición presenta límites naturales y legales, en razón a lo mencionado, se establece una jornada máxima de trabajo, entendida ésta como el periodo límite de tiempo durante el cual el trabajador brinda sus servicios a un empleador con el fin de cumplir la prestación laboral que éste le exija, teniendo como fundamento principal la tutela de la salud y de la seguridad de los trabajadores (1). Cabe preciar que el reconocimiento de la jornada máxima como derecho tuvo como antecedente las jornadas de trabajo de más de catorce horas, las cuales fueron establecidas, principalmente, durante el apogeo de la revolución industrial. Ante ello, el reclamo y la protesta por parte de los trabajadores tuvieron como respuesta el reconocimiento de una jornada máxima de trabajo en el Convenio Nº 1 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), celebrado en 1919 (2). En dicho documento, se estableció que la jornada máxima de trabajo no puede ser mayor a 8 horas diarias y 48 semanales (3) ; cierto es que, aunque ya existían dispositivos que regulaban el tema de la jornada de trabajo, mediante este Convenio se establecieron los principales aspectos constitutivos de este derecho. Por otro lado, durante la jornada de trabajo el empleador tiene la facultad de hacer uso de los servicios del trabajador con la correlativa obligación de éste de brindar su aptitud y capacidad para tal fin (disposición objetiva), como el comportamiento presto del trabajador de llevar a cabo su labor sin aprovechar su actividad en beneficio propio, aunque el empleador no ejerza su potestad de aprovecharlo (disposición subjetiva), siendo de cuenta y riesgo del empleador no hacer laborar a su trabajador (4). (1) CANESSA MONTEJO, Miguel. La jornada máxima del trabajo en el Perú. En Asesoría Laboral Nº 134. Febrero p. 11. (2) Debemos señalar que en el artículo 427º del Tratado de Versalles, en la parte referida a la creación de la OIT, se hace mención al establecimiento de una jornada de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. (3) En nuestro país, la huelga masiva de los días 13, 14 y 15 de enero de 1919, ocurridos en Lima y Vitarte prácticamente obligaron al gobierno del presidente José Pardo a reconocer la jornada máxima de las ocho horas, para lo cual se emitió el Decreto Supremo del (4) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo. 5ta. Ed. Lima: Edial, p. 202.

3 Jornada de trabajo 3 En tal sentido, la jornada de trabajo es un primer medio para determinar o medir la labor realizada y debida por el trabajador durante cierto tiempo, sea en el día, la semana, la quincena, el mes o el año, y así poder equipararla a la cuantía de la remuneración; se trata pues de determinar la medida cierta del tiempo de trabajo, de la medida de trabajo (5). Ahora bien, dentro de esta jornada, sea la máxima legal o la convenida por las partes, se puede establecer diversos criterios para calcular la remuneración que le corresponda al trabajador (6). En términos generales, la jornada de trabajo es una de las figuras más importantes del Derecho del Trabajo ya que mantiene una íntima relación con otras instituciones jurídico-laborales; de ahí que, en su regulación se debe tomar en cuenta esta especialísima situación. Otros temas relacionadas con la jornada son las horas extras, el horario de trabajo, el refrigerio y el trabajo nocturno, los cuales también serán materia de análisis en el presente informe. 2. La jornada como elemento del contrato de trabajo Según la clasificación de los contratos desarrollados por la doctrina (7), el contrato de trabajo es de ejecución continuada en el tiempo, vale decir, la prestación se ejecuta ininterrumpidamente durante la vigencia del mismo. Así, tenemos que el trabajador presta sus servicios al empleador sin solución de continuidad. Empero, el tiempo dedicado por éste a sus labores está sujeto a límites naturales, los mismos que tienen su justificación en el agotamiento del trabajador por el cumplimiento de su labor (8). Así, el contrato de trabajo se desarrolla en el tiempo, el cual influye tanto en la duración del contrato como en la jornada de trabajo. De este modo, José Montenegro Baca señala que hay dos aspectos en la duración del trabajo, el activo y el pasivo. El primero consiste en la prestación del servicio del trabajador al empleador en un determinado tiempo (jornada de trabajo), y el segundo consiste en los descansos que necesariamente deben ser disfrutados por el trabajador como consecuencia del constante esfuerzo desplegado en la prestación de las labores. Seguidamente concluye que (...) forma parte del Derecho Laboral no sólo el periodo activo de trabajo efectivo, sino también todos los descansos obligatorios: descanso diario, semanal, en días feriados y en la vacación anual (9). El descanso del trabajador es, por tanto, una necesidad humana que también (5) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 5ta. Ed. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Arce S.A., p (6) Son dos los principales sistemas para determinar la remuneración que se debe pagar al trabajador por el servicio prestado. En uno de ellos, el cálculo de la remuneración se realiza tomando como referencia el tiempo durante el cual el trabajador desarrolla su actividad estableciéndose como unidades de cómputo la hora, el día o el mes; en el otro sistema se considera el resultado obtenido en el desarrollo de la actividad laboral dentro de la jornada máxima legal o la establecida en la empresa y que puede ser a destajo o comisión. Al respecto puede verse: VASQUEZ VIALLARD, Antonio. Tratado de Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial Astrea, p y PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel, op.cit., p (7) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Lima: Fondo Editorial PUCP, Tomo I. p (8) CANESSA MONTEJO, Miguel. La jornada máxima del trabajo en el Perú. En Asesoría Laboral Nº 134. Febrero p. 10. (9) PASCO COSMOPOLIS, Mario. La jornada de trabajo. En: Jornada de trabajo y descansos remunerados. Néstor De Buen. Ed. Parrua. México, p. 418.

4 4 Biblioteca Virtual busca ser garantizada por el Derecho del Trabajo, pues está directamente relacionada con la integridad física y moral del trabajador. De lo expuesto, podemos inferir la importancia de la regulación de la jornada de trabajo, ya sea para garantizar la salud de los trabajadores, como también para determinar cuál es la duración del trabajo, por su naturaleza de elemento esencial del contrato de trabajo (10). La limitación de la jornada de trabajo tiene distintas consecuencias, siendo éstas: Sociales.- La tutela de la integridad física y moral del trabajador, quien necesita tiempo para reponer sus energías físicas, para compartir con su familia y su grupo social, y para desarrollar las demás actividades que le permitan su desarrollo personal. Todo lo cual se encuentra íntimamente relacionado con la posibilidad de ejercer sus demás derechos y deberes. Jurídicas.- El establecimiento de una jornada laboral impone límites a la autonomía del trabajador, así como a la del empleador, quienes no podrán pactar o disponer contra ella. Económicas.- La duración de la jornada laboral influye sobre el rendimiento o potencialidad de los trabajadores y por tanto sobre los costos de producción y los beneficios de la empresa. Asimismo, para establecer la extensión de la jornada en el contrato de trabajo, deben ser considerados los siguientes criterios (11) : a. Criterio del trabajo efectivo.- La jornada de trabajo es el periodo durante el cual el trabajador brinda efectivamente sus servicios al empleador y no aquél en el que el trabajador está a disposición del empleador. b. Criterio de dependencia en sentido restringido.- La jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador está dentro del centro de labores a disposición del empleador. c. Criterio de la dependencia en sentido amplio.- Se considera el tiempo que el trabajador está a disposición del empleador dentro como fuera del centro de trabajo; asimismo el tiempo que emplea para recorrer el trayecto que separa su domicilio del centro laboral Clases de jornadas Usualmente, la doctrina diferencia la jornada en base a los siguientes aspectos: a. En función a su duración Jornada máxima legal.- Es un límite máximo que no puede ser transgredido unilateralmente por el empleador, ni mediante un contrato individual de trabajo o convenio colectivo. En nuestro ordenamiento, la jornada máxima legal es de 8 horas diarias o 48 horas semanales. Jornada mínima legal.- Aquella que permite a los trabajadores tener acceso a los derechos laborales que les otorgan una mayor protección. En nuestra legislación (10) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y Manuel Alvarez La Rosa. Derecho del trabajo.ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, p (11) MONTENEGRO BACA, José. Jornada de trabajo y descansos remunerados. Trujillo, T I, citado por Mario Pasco Cosmópolis, op.cit. p. 417.

5 se exige una jornada de 4 horas diarias, o de 4 horas obtenidas de dividir la jornada semanal del trabajador entre 6 ó 5 días (dependiendo de la cantidad de días trabajados en cada semana), para tener derecho a beneficios tales como la Compensación por Tiempo de Servicios, vacaciones y protección contra el despido arbitrario. Jornada ordinaria.- Establecida por el empleador en ejercicio de su facultad directriz, con carácter general y permanente. Jornada extraordinaria.- Se presenta cuando la duración de la jornada se prolonga por circunstancias excepcionales más allá de sus límites legales... por su propia naturaleza es siempre absolutamente voluntaria para ambas partes: ni el trabajador puede ser obligado por el empleador a trabajar en sobretiempo, ni puede el trabajador exigir que se le proporcione trabajo más allá de la jornada normal (12). Jornada emergente.- El trabajo se prolonga más allá del límite ordinario de trabajo, por causas o circunstancias de siniestro o riesgo inminente en que peligre la vida del trabajador, de sus compañeros de trabajo, del empleador o la propia existencia de la empresa. b. En función del sujeto Jornada común.- Aplicable a los hombres y mujeres mayores de edad. (12) PASCO COSMOPOLIS, Mario. La jornada de trabajo. En: op. cit. Jornada de trabajo 5 Jornada especial.- Aplicable a las madres, a los menores y a los incapacitados. c. En función de la modalidad Jornada continua.- Se desarrolla a partir de la hora establecida para el inicio de las labores hasta la hora de salida, con un intervalo para el refrigerio. Jornada discontinua.- Aquella en la cual se produce una interrupción para que el trabajador pueda disponer libremente de su tiempo intermedio; de esta forma, existen dos momentos diferentes de iniciación de la jornada. d. En función del horario solar Jornada diurna.- Por oposición a la nocturna debemos entender que está comprendida entre las 6:00 a.m. y las 10:00 p.m., con una duración máxima de 8 horas. Jornada nocturna.- Aquella que se lleva a cabo entre las 10:00 p.m. y las 6:00 a.m. Jornada mixta.- Conformada por períodos de jornada diurna y nocturna. e. En función a su flexibilidad Jornada fija.- Aquélla que se cumple dentro de un horario invariable que rige en todo el año. Jornada rotativa.- Aquella jornada en la cual el horario varía periódicamente. Por último, debemos mencionar que actualmente la lucha por la jornada de

6 6 Biblioteca Virtual ocho horas se ha transformado en una lucha por conseguir una mejor distribución del tiempo efectivamente ocupado, en la que se busca dejar de lado las jornadas a tiempo completo y uniforme para dar paso a un horario flexible y a una redistribución de la jornada a lo largo de diversas épocas del año. De esta manera, la búsqueda de una mayor flexibilidad en la jornada dentro de los alcances del contrato de trabajo, como manifestación de la autonomía de las voluntades, tiene dos objetivos esenciales: 1. Permitir un mejor reparto del trabajo que lleve a contratar a un mayor número de personas. 2. Lograr una adecuación con las necesidades del mercado, una adaptación al... tiempo real de la prestación a las conveniencias o necesidades de la organización productiva (13). La flexibilización de la jornada de trabajo puede efectuarse no sólo en términos de una reducción de la jornada, sino también de otras múltiples formas; por ejemplo, exigiéndosele al trabajador su presencia en el puesto de trabajo durante determinadas horas de la jornada y permitiéndosele que complete dicha jornada en el tiempo que éste elija. Es importante señalar que ello sólo es posible de ser llevado a cabo en ciertas actividades productivas Excepciones a la jornada maxima legal La OIT ha regulado algunos supuestos como excepciones a la jornada máxima legal, las mismas que se encuentran en el Convenio Internacional de 1919 adoptado por la OIT. Dichas excepciones son las siguientes: Exceso de la jornada ordinaria para que los trabajadores puedan gozar de un descanso extra uno de los días de la semana. Prestación de labor excesiva ciertos días de la semana para compensar la prestación reducida en otros días, especialmente por trabajo en equipo. Trabajo extra en caso de accidente ocurrido o inminente que ponga en peligro la existencia del trabajo. Trabajo de urgencia que debe efectuarse en las máquinas o herramientas, o para recuperar el tiempo perdido por causa no imputable al empleador. Trabajo en exceso para la confección de inventarios y balances, vencimientos, liquidaciones y cierres de cuentas. Trabajos preparatorios o complementarios indispensables en ciertos centros de trabajo. 3. Regulación normativa 3.1. Antecedentes normativos La legislación sobre jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo desde 1919 ha sido abundante, dispersa y desordenada. Es recién con la sistematización y flexibilización de la legislación laboral de la década del 90, que en un solo dispositivo, el D. Leg. Nº 854, se reúnen las tres figuras anteriormente mencionadas que serán analizadas en el siguiente numeral. En el siguiente cuadro se pueden observar las principales disposiciones emitidas a través del tiempo. (13) VALVERDE, Antonio Martín, Fermín Rodriguez - Sañado Gutierrez y Joaquín Garcia Murcia. Derecho del trabajo. 6ta. Edición.Madrid, 1997.Ed. Tecnos. p.547.

7 Debido a la importancia de la jornada de trabajo, las normas sobre el tema son abundantes, de diferente origen normativo y ámbito de aplicación. En este caso, hemos considerado tres niveles: internacional, constitucional y legal Normas internacionales En el ámbito internacional, se ha reconocido a la jornada de trabajo como un derecho humano laboral. Por un lado, la protección de la salud y seguridad de los trabajadores significa satisfacer una necesidad básica del ser humano, en este caso para el grupo específico de los trabajadores, le permitirá tener un trabajo digno. Por otro lado, la inclusión de este derecho en las principales cartas internacionales de derechos humanos, permiten brindarle esta categoría especial (14). A continuación, presentamos un listado de cartas internacionales en las cuales se incluye a la jornada de trabajo como un derecho humano y que también son parte de nuestro sistema jurídico. La Jornada de Trabajo en las diversas cartas internacionales DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMA- NOS (adoptado mediante la Res. Legislativa Nº 13282). Artículo 24. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMI- COS, SOCIALES Y CULTURALES (adoptado mediante el D. Ley Nº 22129). Artículo 7, literal e. PROTOCOLO ADICIONAL DE LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIA- LES Y CULTURALES (adoptado mediante la Res. Legislativa Nº 26998). Artículo 7, literales f y g. Jornada de trabajo 7 Como no podía ser de otra manera, la OIT también ha celebrado diversos convenios en los cuales se regula la jornada de trabajo y temas afines. El Perú ha ratificado sólo algunos de estos convenios, e incluso ha denunciado más de uno, tal como se detalla en el siguiente cuadro Constitución A pesar de la trascendencia del tema y que su regulación legal data desde 1919, es recién con la Constitución de 1979 que se incluyó el tema de la jornada de trabajo a este nivel normativo. Según el artículo 44 de dicha norma: La jornada ordinaria de trabajo es 8 horas diarias y de 48 semanales. Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La Ley establece normas para el trabajo nocturno y para el que se realiza en condiciones insalubres o peligrosas. Determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres (15). La Constitución de 1993 al igual que la mayoría de las constituciones latinoamericanas (16), también contiene disposiciones sobre esta institución laboral. En efecto, en el primer párrafo del artículo 25 se señala que: La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar este máximo. (14) CANNESA MONTEJO. op.cit., p. 11. (15) Algunas críticas sobre esta regulación puede verse en, PASCO COSMOPOLIS, Mario. Jornada y Descansos Remunerados en el Perú. En: Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. Mexico: Edit. Porrúa S.A., p (16) Un completo trabajo sobre el tema en, CARRILLO CALLE, Martín. Los Derechos Laborales en las Constituciones Latinoamericanas: bases para un Estudio Comparado. En: Constitución, Trabajo y Seguridad Social. Lima: ADECATC, p

8 8 Biblioteca Virtual Podemos observar que la disposición constitucional actual es breve a comparación de su antecesora, modificando la regla sobre el máximo de horas de la jornada, la cual puede ser 8 horas diarias o 48 semanales, y no 8 y 48 horas como se establecía anteriormente; de esta manera, el cambio de la conjunción y por la disyunción o, facilitaría la implementación de jornadas acumulativas en aquellos casos que sea conveniente, de acuerdo con las necesidades de determinados procesos de producción (17). Por otro lado, queda claro cuál es la jornada máxima, siendo un límite infranqueable para la ley, aunque susceptible de ser mejorada por norma legal o convencional; en ese sentido, la disposición constitucional sería una norma laboral de derecho necesario absoluto. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL SOBRE JORNADA DE TRABAJO Constitución 1979 Art. 44º.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales. Puede reducirse con por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria se remunera extraordinariamente. La Ley establece normas para el trabajo nocturno (...). 4. Régimen vigente Constitución 1993 Art. 25º.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo (...). Las normativa vigente sobre el tema de la jornada, horario de trabajo y trabajo en sobretiempo se encuentra condensada en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 854, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº TR, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº TR, en adelante el Reglamento, ambas normas publicadas en el Diario Oficial El Peruano, el 4 julio de 2002; así como el Decreto Supremo Nº TR, publicado el 9 de agosto de A continuación, realizaremos un análisis de los principales aspectos de la regulación sobre jornada de trabajo Jornada de trabajo La jornada de trabajo es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual el trabajador se encuentra a disposición de su empleador, con el fin de cumplir la prestación laboral que éste le exija. Éste periodo de tiempo, denominado por nuestra legislación como jornada ordinaria de trabajo, no podrá ser mayor a 8 horas diarias o 48 horas semanales. Debido a que este dispositivo constituye un máximo de derecho necesario, se permite el establecimiento de jornadas inferiores a la máxima señalada anteriormente, mediante ley, convenio colectivo o decisión unilateral del empleador. Cabe precisar que si el establecimiento de una jornada inferior a la máxima se da con posterioridad, ello no originará una reducción en la remuneración que el trabajador haya venido percibiendo, salvo pacto expreso en contrario. a. Trabajadores excluidos de la jornada máxima (18) De acuerdo con los dispositivos (17) ZAVALA COSTA, Jaime. Remuneración y Jornada de Trabajo. En: Asesoría Laboral N 37. Enero p. 22. (18) Otros supuestos de personal excluido de la jornada de trabajo son los siguientes: Los trabajadores que laboren en una empresa en la cual todos sean miembros de una misma familia (Artículo 2 del Convenio N 1 de la OIT).

9 Jornada de trabajo 9 vigentes, determinados trabajadores están excluidos de la jornada máxima legal, y por tanto, no tienen derecho a horas extras (19). Personal de dirección Según el artículo 43 del Decreto Supremo Nº TR ( ), en adelante la LPCL, es considerado personal de dirección aquel que presente cualquiera de las siguientes características: Quien ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros. Aquel que sustituye al empleador. Aquel que comparte con el empleador las funciones de administración y control. Aquel de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Personal de confianza El artículo 43 de la LPCL define al trabajador de confianza como aquel que labora en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquél cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. Cabe precisar que se exceptúa de esta exclusión de la jornada máxima a los trabajadores de confianza que se encuentren sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo. En consecuencia, los trabajadores de dirección y de confianza no están obligados a cumplir el límite máximo de la jornada debido a que la finalidad de su trabajo está orientada a la supervisión, dirección y organización del centro de labores, no encontrándose sujetos a fiscalización inmediata superior, pudiendo actuar en forma autónoma e independiente y controlando ellos mismos el tiempo que utilizarán para el desempeño de sus funciones. Del mismo modo, se encargan de fiscalizar la labor de los demás trabajadores, pudiendo estar dentro o fuera del centro de trabajo, de acuerdo con su criterio y para las necesidades de su empleador, no teniendo la obligación de registrar sus salidas del trabajo; y dado que su trabajo muchas veces se prolonga más allá de la jornada ordinaria, reciben una remuneración mayor respecto a los demás trabajadores no reconociéndoles el pago de las horas extras laboradas. La función más importante que deben cumplir estos trabajadores es contribuir al éxito del trabajo a base de resultados y responsabilidades y para ello tienen prerrogativas como la libertad para establecer su horario, decidir Los trabajadores que laboren en centros de trabajo donde los servicios son continuos, debiendo ser distribuidos en turnos sucesivos; en este caso se ha establecido límite de 56 horas a la semana. (Artículo 4 del Convenio N 1 de la OIT). (19) Sin embargo, nada impide que trabajador y empleador puedan acordar una jornada de trabajo que podría ser de 8 horas o una jornada mayor, luego de la cual procedería el pago de horas extras.

10 10 Biblioteca Virtual sobre el goce de sus vacaciones, sin que ello signifique que sus otros derechos estén desprotegidos, tales como la protección al despido arbitrario y el derecho a CTS, entre otros. El personal que no se encuentra sujeto a fiscalización inmediata Las mismas normas sobre jornada definen a este personal como aquellos que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata de su empleador o que lo hacen fuera del centro de trabajo, acudiendo a éste para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes. En el primero de los supuestos planteados, el empleador, por una situación objetiva o por propia iniciativa, no verifica en forma inmediata el cumplimiento de las labores del trabajador o parte de ellas; en este último caso, se debería entender que se trata de la mayor cantidad de obligaciones a cumplir por el trabajador, y las principales. En el segundo, se hace referencia a las labores que se realizan fuera del centro de trabajo, como por ejemplo, las labores desarrolladas por los repartidores de productos o encuestadores. El personal que presta servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia Respecto de estos trabajadores, el Reglamento señala que se trata de personal que regularmente cumple sus obligaciones de manera alternada con lapsos de inactividad. Es el caso de los guardianes de edificio o fábricas, porteros, vigilantes de rondas, actividades entendidas como de simple presencia o de mera vigilancia, en los cuales no se realiza un trabajo activo en forma permanente sino que hay períodos en los cuales su labor es pasiva. Son pues actividades en las cuales, es menor el esfuerzo y la intensidad del trabajo requerido para prestar sus servicios. En tal sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia en forma reiterada (20). Además de estos supuestos, tenemos el caso de servicios de vigilancia en los que difícilmente se puede establecer categóricamente la existencia de períodos de descanso o en los que la labor de estos vigilantes es pasiva. Nos referimos a algunos servicios de seguridad privada en los que debido al riesgo latente, el trabajador se encuentra en un estado de permanente atención; en estos casos el desgaste no es físico pero sí mental. A estos trabajadores, que no deberían estar excluidos de la jornada de trabajo (21), en la práctica se les está aplicando una jornada de hasta doce horas diarias. b. Establecimiento y modificación de la jornada El artículo 9º de la LPCL reconoce al empleador la facultad para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, dentro de (20) Al respecto véase la Resolución Subdirectoral N del , Resolución del Tribunal de Trabajo del , Expediente N Lima, Ejecutoria del Tribunal de Trabajo del , Exp. N /T.T., Resolución del Tribunal de Trabajo del , Expediente N /T.T., Resolución Subdirectoral N SD- DEV del , Resolución del Tribunal de Trabajo del , Expediente N /T.T., Resolución del Tribunal de Trabajo del , Expediente N S y Resolución del Tribunal de Trabajo del

11 Jornada de trabajo 11 criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Al respecto, la Ley ha previsto como facultades del empleador: Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal. Establecer jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otros menores a 8 horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda, en promedio, de 48 horas por semana. El establecimiento de una jornada compensatoria no puede afectar el derecho del trabajador al descanso semanal obligatorio y al descanso en los días feriados no laborables, los mismos que deben gozarse de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 713, de fecha 08 de noviembre de Reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal de trabajo, encontrándose autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso ésta no podrá exceder, en promedio, de 48 horas semanales. La reducción de horas en algunos días de la jornada de trabajo, independientemente que se aplique el prorrateo antes señalado, no afectará el récord vacacional de los trabajadores. Al establecer este tipo de jornada, no se puede afectar el derecho del trabajador al descanso semanal obligatorio y al descanso en días feriados no laborables, para lo cual serán de aplicación las reglas contenidas en el Decreto Legislativo Nº 713. A diferencia del caso anterior, se trata de una redistribución de días de la semana, aplicando siempre el máximo legal. Así por ejemplo, podemos tener una semana de 6 días en la cual se labora 8 horas por día, las misma que puede convertirse en una semana de 3 días, con una labor de 16 horas por día; es decir, que los restantes tres días el trabajador no estará obligado a trabajar, salvo que el empleador proceda al pago de horas extras por haberse superado las 48 horas semanales. Establecer jornadas de trabajo atípicas acumulativas u otros, siempre que resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la empresa En este caso, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente tampoco puede superar el máximo de las 48 horas. Para hallar este promedio, deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o periodo completo, incluyendo los días de descanso. Establecer turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo. Así por ejemplo, se podrían establecer 3 turnos de 8 horas cada uno durante el día, u otros distintos, respetándose siempre los limites máximos legales. Establecer y modificar el horario de trabajo. En caso en el centro de labores existan jornadas menores a 8 horas diarias ó 48 semanales, el empleador podrá extender unilateralmente la jornada hasta dichos límites, incrementando la remuneración en forma proporcional al tiempo de labor incrementado. Dicha

12 12 Biblioteca Virtual ampliación no será posible si la reducción de la jornada ha sido motivada por ley o convenio colectivo, salvo que ésta se realice por la misma vía. c. Jornadas alternativas, acumulativas o atípicas El establecimiento de jornadas alternativas, acumulativas o atipícas, tiene como fundamento el mejor aprovechamiento de la fuerza de trabajo en determinados procesos de producción o prestación de servicios, que implican el trabajo continuado de jornadas de trabajo con periodos acumulados de descanso. En ese sentido, no sólo serán de observación las normas sobre jornada de trabajo, sino también las que regulan el descanso semanal obligatorio, es decir el Decreto Legislativo N 713 y su Reglamento, Decreto Supremo Nº TR ( ). En términos generales, dichos dispositivos señalan como condiciones para el establecimiento de estas jornadas que éstas sean indispensables para efectos de la producción, necesarias debido a la naturaleza especial de las labores de la empresa, respeto a la debida proporción de días trabajados y descanso semanal obligatorio y que no se supere la jornada máxima legal, para lo cual debe dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de descanso. d. Procedimiento para la modificación de la jornada Para efectos de la modificación de la FACULTADES DEL EMPLEADOR A continuación presentamos algunos casos en los que puede observarse el ejercicio de estas facultades. ESTABLECER JORNADAS COMPENSATORIAS L M MI J V S - Jornada Ordinaria Jornada Compensatoria ESTABLECER JORNADAS REDUCIDAS L M MI J V S - Jornada Ordinaria Jornada Menor IMPLEMENTAR TURNOS Primer Turno De 07:00 a.m. a 15:00 p.m. Segundo Turno De 15:00 p.m. a 23:00 p.m. Tercer Turno De 23:00 p.m. a 7:00 a.m. jornada, horarios y turnos de trabajo, el empleador deberá previamente consultar y negociar con sus trabajadores, de acuerdo con el procedimiento que se detalla a continuación: Las modificaciones y los motivos que la sustentan, deben ser comunicados al sindicato, a los representantes de los trabajadores, o a los trabajadores directamente afectados por la medida, con una anticipación no menor de ocho (8) días. Dentro de los tres (3) días siguientes de recibida la comunicación del empleador, el sindicato, representantes o trabajadores afectados pueden solicitar a éste la realización de una reunión con el objetivo de plantear una medida distinta a la propuesta. En esta solicitud se deberá sustentar la medida sugerida por los trabajadores y la justificación de la oposición (21) Así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia en Resolución del Tribunal de Trabajo del , según la cual, los vigilantes de una empresa de seguridad que brindan servicios continuos sin interrupciones, están sujetos a la jornada máxima legal.

13 Jornada de trabajo 13 a la modificación propuesta por el empleador. Recibida la solicitud, el empleador deberá citar a quien corresponda para efectuar la reunión, dentro de los tres (3) días siguientes. A falta de acuerdo, el empleador está facultado a introducir la metderecho de los trabajadores de impugnar este acto ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT). Dentro de los diez (10) días siguientes a la adopción de la medida, los trabajadores tienen el derecho de impugnarla ante la Subdirección de Negociaciones Colectivas o dependencia que haga sus veces, quien correrá traslado al empleador dentro de los dos (2) días siguientes de recibida la impugnación; el empleador deberá pronunciarse en el término de tres (3) días. Asimismo, la AAT deberá pronunciarse sobre la impugnación en un plazo no mayor de diez (10) días desde la recepción de la solicitud, sobre la base de los argumentos y evidencias propuestos por las partes. La resolución de primera instancia es apelable dentro de los tres (3) días siguientes de su notificación. Ahora bien, sin perjuicio que este procedimiento es una medida para evitar un posible abuso del empleador, es cuestionable que la norma no regule los supuestos que justifiquen la adopción de medidas de este tipo, más aún cuando se trate de modificar aspectos sustanciales de la relación laboral como la jornada de trabajo. Si bien es cierto, éstas tendrían que estar incluidas en la comunicación que se realiza a los trabajadores o a la AAT como respuesta a la impugnación presentada por los trabajadores afectados, será la misma administración quien resuelva en qué casos son procedentes estos cambios. Sin embargo, esta resolución administrativa podrá ser cuestionada judicialmente en un procedimiento contencioso administrativo regulado por el Decreto Supremo Nº JUS, Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Procedimiento Administrativo General ( ), la misma que se llevará a cabo en primera instancia ante un juez especializado en lo contencioso administrativo y en segunda instancia, ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Suprema (22). Es decir, no será un juez laboral quien resuelva sobre la procedencia o no de la modificación que pretenda introducir el empleador (23). En situaciones de caso fortuito o fuerza mayor en las que sea indispensable introducir alguna de las modificaciones a la jornada antes mencionadas, para proceder a realizarlas será suficiente contar con la aceptación escrita del o de los trabajadores afectados. En este supuesto surge la interrogante respecto de la situación de los trabajadores que se nieguen a aceptar la medida adoptada por el empleador Horas extras Se entiende por trabajo extraordinario el realizado más allá de la jornada ordinaria, diaria o semanal; o de la jornada de trabajo inferior a la ordinaria, diaria o semanal, establecida en el centro de trabajo, en beneficio del empleador. Por tanto, el tiempo dedicado por los trabajadores, luego de la jornada, a otro tipo de actividades no será considerado como trabajo en sobretiempo. La duración de las labores en sobretiempo puede ser menor a una hora y se determinan en forma diaria. De esta forma, el trabajo en sobretiempo tiene las siguientes características:

14 14 Biblioteca Virtual MODIFICACIÓN DE JORNADA Y TURNO DE TRABAJO Comunicación a los trabajadores con 8 días de anticipación de la medida propuesta 3 días 3 días Reunión Acuerdo Desacuerdo: Se ejecuta propuesta del empleador 10 días Solicitud de los trabajadores para reunirse con el empleador y presentación de medida alternativa Impugnación ante la AAT por los trabajadores 2 días Traslado al empleador 10 días 3 días Contestación del empleador Resolución de la AAT 3 días 5 días 5 días Apelación ante la AAT Resolución de la AAT Revisión Resolución de la AAT a. Voluntario El trabajo en calidad de sobretiempo es producto del acuerdo libre y voluntario entre el trabajador y el empleador. Además de ello, legalmente se ha establecido que procede el pago por el trabajo realizado en horas extras, cuando se acredite que éstas se realizaron en forma efectiva, aun sin disposición expresa del empleador (24). Cuando se demuestre que las horas extras efectuadas por el trabajador han sido impuestas, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra. Presunciones Con relación al trabajo en sobretiempo se han establecido dos presunciones legales: De acreditarse que se realizaron horas extras en beneficio del empleador, aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta ha sido otorgada tácitamente y prestadas voluntariamente por el trabajador, por lo que procederá el pago de las horas extras. Esta acreditación se realizará a través de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), con los medios técnicos o manuales pertinentes y con los demás medios probatorios previstos en la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo ( ). Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del (22) En sede casatoria resolverá la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia. Recién en esta instancia la causa sería vista por jueces que también resuelven sobre cuestiones laborales. (23) Según el Decreto Supremo Nº JUS, en el actual procedimiento contencioso administrativo se pueden resolver cuestiones de fondo cuando corresponda, y no solo respecto de la nulidad del acto administrativo, tal como lo establecía la legislación anterior sobre la materia. (24) Uno de los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Laboral 2000 está referido a las horas extras. Al respecto se señala que la autorización para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tácita.

15 Jornada de trabajo 15 trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable. Para evitar estas presunciones, los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que permitan el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de trabajo. Horas extras obligatorias Únicamente en los casos justificados en los que la labor de los trabajadores resulte indispensable a consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, es decir, en supuestos en los que se produzca un hecho de carácter inevitable, imprevisible o irresistible que haga necesaria la continuación de la prestación de labores por parte del trabajador, que ponga en peligro inminente a las personas, los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva, la prestación de las horas extras es obligatoria para el trabajador, debiendo ser remunerada con la sobretasa establecida. b. Oportunidad del trabajo en sobretiempo La labor en sobretiempo puede tener lugar antes de la hora de ingreso o luego de la hora de salida establecidas por el empleador. Consideramos que también podría darse durante el periodo de refrigerio. c. Horas extras en día de descanso remunerado El trabajo prestado en el día de descanso semanal obligatorio o en día feriado no laborable, se regula por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 713. Si en estos períodos, además de la jornada ordinaria se realizan horas extras, procederá el pago de la remuneración mas la correspondiente sobretasa. d. Pago de la remuneración por el trabajo extraordinario Toda labor realizada más allá de la jornada de trabajo diaria debe ser remunerada, extraordinariamente, en la forma que por convenio individual o colectivo se establezca; siendo el monto mínimo a pagar, por hora de labor extraordinaria, el valor de la hora calculada a partir de la remuneración ordinaria del trabajador, incrementado en un 25% para las dos primeras horas y 35% para las restantes. Al respecto, el valor de la hora ordinaria es igual a la remuneración de un día, dividida entre el número de horas de la jornada del trabajador. En los casos en que la labor en sobretiempo se dé por un lapso menor a una hora, el pago de ésta deberá realizarse de manera proporcional al recargo, conforme con los criterios antes señalados. Remuneración ordinaria.- Para determinar el valor de la hora se considerará remuneración ordinaria a la que perciba el trabajador, semanal, quincenal o mensualmente, según corresponda, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación; para estos efectos, se deberá tomar en cuenta lo dispuesto por el artículo 6º de la LPCL. Se excluyen dentro de este concepto las remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa, o aquéllas de periodicidad distinta a la semanal, quincenal o mensual, según corresponda.

16 16 Biblioteca Virtual Oportunidad de pago.- El pago de las horas extras debe realizarse en la oportunidad en que se efectúa el pago de la remuneración ordinaria, es decir, en la misma semana, quincena o mes en que se presta el trabajo en sobretiempo, según la periodicidad establecida en el pago de las remuneraciones. e. Compensación de horas extras con periodos de descanso El empleador y el trabajador pueden convenir compensar la remuneración por trabajo en sobretiempo con el otorgamiento de períodos equivalentes de descanso, dentro del mes calendario siguiente a aquél en que se efectuaron las horas extras, salvo pacto en contrario. Dicho acuerdo debe constar por escrito. f. Horas extras en período nocturno Respecto de las relaciones entre trabajo extraordinario y labores en horario nocturno se han establecido las siguientes reglas: Cuando las horas extras se realicen en forma previa o posterior a la jornada nocturna, el valor de la hora extra se calcula sobre la base del valor de la remuneración por laborar en período nocturno. Cuando las horas extras se realicen en forma previa o posterior a una jornada de trabajo que se desarrolla en un período que no sea considerado como nocturno, el valor de la hora extra se calcula sobre la base del valor de la remuneración ordinaria. Cuando las horas extras se realicen en forma previa o posterior a una jornada prestada en horario diurno y nocturno, el valor de la hora extra trabajada se calculará sobre la base del valor de la remuneración establecida para el horario en que se realiza la hora extra, según corresponda. Es de advertir que estas reglas no serán de aplicación si la remuneración ordinaria del trabajador es igual o mayor a la remuneración por trabajo nocturno. HORAS EXTRAS EN PERÍODO NOCTURNO CASO Nº 1. El valor de la hora extra se calcula sobre el valor de la remuneración ordinaria. PERÍODO DIURNO JORNADA ORDINARIA PERÍODO DIURNO HORAS EXTRAS CASO Nº 2. El valor de la hora extra se calcula sobre el valor de la remuneración por laborar en período nocturno. PERÍODO NOCTURNO JORNADA ORDINARIA PERÍODO DIURNO HORAS EXTRAS CASO Nº 3. El valor de la hora extra se calcula sobre el valor de la remuneración establecida según el horario en que se realice la hora extra. HORAS EXTRAS PERÍODO NOCTURNO JORNADA ORDINARIA PERÍODO DIURNO HORAS EXTRAS g. Registro El empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales (planillas, boletas de pago u otros

17 Jornada de trabajo 17 medios idóneos) seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago del trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización Horario de Trabajo Se entiende por horario de trabajo la hora de ingreso y de salida del trabajador del centro de labores, siendo facultad del empleador fijarlo. De esta manera, el horario de trabajo se constituye como el período dentro del cual se ubica la jornada diaria, legal o contractual que el trabajador debe cumplir. El horario debe procurar maximizar a fin de incrementar los niveles de producción y productividad, así como facilitar la generación de nuevos puestos de trabajo. a. Modificación del horario Así como es facultad del empleador fijar el horario de trabajo, también es facultad de éste modificarlo de acuerdo con las siguientes disposiciones: El empleador puede modificar el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas, vale decir, sin alterar la jornada de trabajo, siempre que la modificación no sea mayor a una hora. Si la modificación colectiva del horario es superior a una hora, y la mayoría de trabajadores no estuviera de acuerdo, éstos podrán acudir ante la AAT a fin de impugnar dicha modificación, debiendo llevar a cabo para tal efecto, el procedimiento siguiente: La impugnación se tramitará en forma gratuita ante la Subdirección de Negociaciones Colectivas del MTPE o dependencia que haga sus veces, presentando una solicitud dentro del plazo de cinco (5) días siguientes de la adopción de la medida. En dicha solicitud se precisará el número de trabajadores comprendidos y la sustentación de la impugnación; se adjuntará además, una declaración jurada suscrita por la mayoría de los trabajadores afectados con la documentación que acredite la modificación del horario de trabajo. Dentro del segundo día hábil de admitido el recurso impugnatorio, la AAT correrá traslado de éste al empleador, quien dentro del tercer día hábil de su recepción podrá contradecir los hechos alegados por los trabajadores o justificar su decisión sobre la base de un informe técnico. Recibida la contestación o vencido el plazo para tal efecto, la AAT resolverá la impugnación dentro del quinto día hábil, determinando si existe o no justificación para la modificación del horario. La resolución de primera instancia que se expida como consecuencia del procedimiento detallado hasta aquí, podrá ser apelada dentro del término de 3 días de recibida la notificación. Dicha apelación será resuelta por la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos del MTPE. Contra la resolución de segunda instancia procede interponer un recurso de revisión, el cual deberá ser presentado dentro de los cinco

18 18 Biblioteca Virtual (5) días siguientes de notificada la resolución que resuelve la apelación. La Dirección Nacional de Relaciones de trabajo cuenta con cinco (5) días para resolver este recurso, contados desde la recepción del respectivo expediente. Para estos efectos, la tasa a pagar es de 3% de la UIT. Si la modificación es mayor de una hora y tiene carácter individual, la impugnación de la medida por parte del trabajador se efectuará conforme con las disposiciones del Decreto Supremo Nº JUS ( ), Ley Orgánica del Poder Judicial. Así, el trabajador podrá accionar ante el Poder Judicial, siguiendo el procedimiento de cese de hostilidad regulado en la LPCL. Respecto de este procedimiento, no se llega a comprender cuál es el criterio para establecer dos procedimientos distintos, según el afectado sea un solo trabajador o un grupo de ellos. Además, el procedimiento de impugnación colectiva, al igual que el caso de los procedimientos de modificaciones relacionadas con la jornada de trabajo, podría terminar en un procedimiento contencioso administrativo, es decir ante una autoridad no laboral con las dificultades que esto implica. b. Registro de control de asistencia y salida de los trabajadores Están obligados a llevar un registro de control de asistencia de sus trabajadores todo empleador sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Siendo personal comprendido en el registro, además de los trabajadores incluidos en las planillas de pago, los siguientes: Los beneficiarios de las modalidades formativas laborales. Personal destacado al centro de trabajo por entidades de intermediación laboral. No existe obligación de llevar un registro de control de asistencia: Para trabajadores de dirección. Los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata. Los que prestan servicios intermitentes durante el día. Por otro lado, el control de asistencia podrá ser llevado en soporte físico o digital, adaptándose medidas de seguridad que no permitan su adulteración, deterioro o pérdida; debiendo contener como mínimo la siguiente información: Nombre, denominación o razón social del empleador. RUC del empleador. Nombre y número de documento obligatorio de identidad del trabajador. Fecha, hora y minuto del ingreso o salida de la jornada de trabajo. Las horas y minutos de permanencia fuera de la jornada de trabajo. Los trabajadores consignarán en forma personal su tiempo de labores. En el lugar del centro de trabajo donde se establezca el control de asistencia debe exhibirse de manera permanente a todos los trabajadores, el horario de trabajo vigente, la duración del horario de refrigerio y los tiempos de tolerancia, de ser el caso.