JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE ALICANTE

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1 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE ALICANTE N.I.G.: Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2012-D De: D/ña. Procurador/a Sr/a. QUIÑONERO HERNANDEZ, PEDRO Contra: D/ña. BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. Procurador/a Sr/a. NAVARRETE RUIZ, JUAN T. y DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE NOTIIFIICADO = 20 de marzo de 2015 = Carrrrattal lá--qui iñonerro En Alicante a 17 de marzo de SENTENCIA Nº 52/2015 Vistos por D. Ángel Manuel Villanueva Jiménez, Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 12 de este partido los presentes autos de juicio ordinario nº 1992/2012, promovidos por,representada por el Procurador Sr. Quiñonero Hernández y asistida por el Ldo. Sr. Cueto Vallverdú contra BANKIA S.A., representada por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz y asistida por la Lda. Srª. Eunate Etxebarria, y con la intervención voluntaria de CAJAMADRID FINANCE PREFERRED S.A., representada por el Procurador Sr. De la Cruz Lledó y asistida por el Ldo. Sr. García Cortés, sustituido por la Lda. Srª. Eunate Etxebarria sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la referida parte actora se interpuso demanda de juicio ordinario, alegando, en síntesis, que la actora es persona de avanzada edad, consumidora y carente de conocimientos financieros, no realiza inversiones en productos financieros de riesgo y ante su deseo de mantener sus ahorros garantizados, en 2004, el director de la sucursal, le ofrece un producto de renta fija, como un depósito, sin riesgos, de atractiva rentabilidad, y con capital disponible, ante lo cual en fecha 26 de noviembre de 2004, suscribe el producto de renta fija denominado PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID FINANCE PREFERRE 04. En 2009, la entidad financiera se pone en contacto con la demandante para renovar el contrato de renta fija, y previamente a la firma, se califica el perfil de la actora como MODERADO, y, en función de la confianza con el director de la sucursal, suscribe, en fecha 7 de julio de 2009, la renovación del producto de renta fija. En 2012, las hijas de la actora acuden a la entidad financiera, en su representación para obtener liquidez del producto y en ese momento se les explica que el producto son participaciones preferentes cuyo valor ha disminuido y que deben esperar para recuperar el dinero, explicándose entonces el carácter perpetuo de las mismas y la imposibilidad de obtener liquidez de forma inmediata. 1

2 Ante ello, se estima que concurre un incumplimiento de la obligación de información sobre el producto que corresponde a la entidad financiera, provocando la existencia de error en el consentimiento de la actora, error vicio del consentimiento, existiendo también dolo determinante de vicio del consentimiento, determinante de la nulidad de los contratos. Todo ello junto a las demás alegaciones fácticas y jurídicas que se contienen en la demanda y que damos por reproducidas para evitar innecesarias reiteraciones. Y tras fundamentarlo legalmente, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los contratos financieros de participaciones preferentes suscrito en fecha 17 de diciembre de 2004 y su posterior renovación suscrita en fecha 7 de julio de 2009, entre BANKIA S.A., y, por la concurrencia de vicio del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia del mismo, en la forma que se determina en el suplico de la demanda y con imposición de las costas a la parte demandada. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada en legal forma, compareció oponiéndose a la demanda, afirmando, esencialmente, que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., de forma que BANKIA (CAJAMADRID en su día), solamente intervino como comercializadora e intermediaria en el producto, no habiendo recibido ni el importe de la inversión ni abonado los cupones o rendimientos procedentes de la misma. Se afirma también que la demandante tiene una alta capacitación para elegir y seleccionar los productos financieros donde invertía su dinero y para conocer y entender los características esenciales de los mismos, al ser médico, especialista en ginecología, contando con preparación académica suficiente para conocer la inversión, características y riesgos de la misma, de forma que negociaba con la entidad financiera, y con otras en orden a la obtención de las mejores condiciones, y ya había sido titular de participaciones preferentes desde hace más de trece años, por lo que era conocedora de sus características, señalándose los productos contratados por la actora. Se afirma por la parte demandada la inexistencia de nulidad del contrato de participaciones preferentes de 17 de diciembre de 2004, invocando la caducidad de la acción de anulabilidad del art del Código Civil, siendo inviable la pretensión de nulidad respecto del contrato relativo a las participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferre 04, al estar cancelado y extinguido dicho contrato a la fecha de interposición de la demanda, ya que fueron vendidas en fecha 7 de julio de 2009, y en todo caso, se considera que no concurre causa de anulabilidad, puesto que la actora dispone de los conocimientos y la información necesarios para conocer el producto no existiendo error vicio del consentimiento y afirmando que las participaciones preferentes suscritas en 2009 no son una renovación de la emisión de 2004, sino que se trata de emisiones diferentes, sino que se trata de negocios jurídicos distintos, todo ello junto a las alegaciones fácticas y jurídicas que se contienen en el escrito de contestación a la demanda y que damos por reproducidas en su integridad, para evitar innecesarias 2

3 reiteraciones, interesándose, finalmente, se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición de las costas a la parte actora. TERCERO.- Mediante auto de fecha 8 de marzo de 2013, se admite la intervención voluntaria en el procedimiento de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., en base al art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha entidad compareció oponiéndose a la demanda, afirmando que la misma es la entidad emisora de las participaciones preferentes cuya nulidad se interesa, con personalidad jurídica propia y distinta de la demandada BANKIA S.A., la cual actuó como mera intermediaria o comercializadora del producto de forma que nada ingresó o recibió de la actora y nada entregó a ésta, ni ha pagado los cupones o rentabilidad derivados de la contratación, de forma que, en cuanto al fondo del asunto considera que se ofreció a la actora la información necesaria para el conocimiento del producto, incluso por actos propios de la demandante al percibir durante varios trimestres consecutivos las rentabilidades correspondientes habiendo contratado con anterioridad a la actora productos semejantes, adhiriéndose además, a las alegaciones realizadas por BANKIA S.A., interesándose, finalmente se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición de las costas a la parte actora CUARTO.- En fecha 3 de febrero de 2014, se celebra la audiencia previa legalmente prevenida, con el resultado que obra en el soporte de grabación correspondientes, y, posteriormente, en fecha 16 de febrero de 2015, se celebra el acto del juicio propiamente dicho, con el resultado que obra en el soporte de grabación correspondientes, tras de lo cual, se declararon los autos conclusos con citación de las partes para sentencia. QUINTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado los principios constitucionales y prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre este juzgado y la necesidad de atender otros asuntos previos o preferentes, así como la complejidad de la cuestión litigiosa planteada. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Planteamiento general de la cuestión litigiosa. Se ejercita por la parte actora la acción de nulidad de los contratos financieros de participaciones preferentes, suscrito el primero en fecha 17 de diciembre de 2004, y un segundo, que califica de renovación del anterior, suscrita en fecha 7 de julio de 2009, sobre la base de la concurrencia de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad de los referidos contratos. Frente a esta pretensión se alza la parte demandada invocando cuestiones tales como la caducidad de la acción, o la imposibilidad de acordar la nulidad de un contrato 3

4 que ya está extinguido, respecto del suscrito en fecha 17 de diciembre de 2004, además de la inexistencia de vicio del consentimiento, teniendo la actora capacidad suficiente para comprender y conocer el funcionamiento del producto contratado y habiéndosele ofrecido información suficiente en el momento de su suscripción. SEGUNDO.- Previo: La legitimación pasiva Con carácter previo a entrar en el fondo de la cuestión conviene precisar contra quién se dirige la acción, a la vista de algunas de las alegaciones contenidas en el escrito de CAJAMADRID FINANCE PREFERRED S.A., por el que se interesa su intervención voluntaria en el procedimiento y que se referían a la necesidad de requerir a la parte actora para que concretara contra quién se dirigía la acción, sobre la base de la consideración de que dicha entidad era la emisora de las participaciones preferentes suscritas y de que BANKIA S.A., solamente había intervenido en su día como comercializadora del producto. Tales cuestiones en realidad, ya fueron abordadas y resueltas en la audiencia previa, si bien cabe a hacer una mención somera en orden a precisar el objeto del litigio. Así, debemos tener en cuenta que lo que se pretende es una declaración de nulidad, por erro vicio del consentimiento que viene determinado en el momento de la comercialización de las preferentes, comercialización en la que no interviene, en modo alguno CAJAMADRID FINANCE PREFERRED S.A., por mucho que sea la entidad emisora y se considere titular de los derechos y obligaciones que derivan de las preferentes, de modo que lo que, en su caso, sería declarado nulo es la orden de suscripción que, en virtud de esa comercialización llevada a cabo por BANKIA, como tampoco se expresa en modo alguno que los pagos de la rentabilidad pactada hayan sido realizados por dicha entidad, de lo cual no hay constancia alguna. En este sentido, podemos citar, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2014 que, en relación a un pretendido litisconsorcio pasivo necesario entre las mismas entidades que aquí son parte, se afirma: TERCERO.- La Sala después de contrastar las alegaciones de ambas partes litigantes, entiende que en este caso no concurre la falta de litisconsorcio pasivo necesario pretendida por la parte demandada y apelante porque la base de la acción ejercitada debe tener en cuenta el contenido del artículo 1145 del Código Civil (LA LEY 1/1889), puesto que lo que se dilucida en este pleito, que es la condena a la devolución del capital inicial, posteriormente será objeto del reparto interno entre los intervinientes en la tenencia y comercialización de las participaciones preferentes, que en definitiva podrá concernir a los propios codeudores, en su caso. Así pues, es suficiente que sólo fuera demandada BANKIA, S.A., por razón de los vínculos de solidaridad entre las sociedades que se fueron sucediendo en la tenencia de las participaciones litigiosas, sin perjuicio de que luego pueda repetir frente a las demás implicadas, puesto que la sentencia 4

5 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 10 de julio de 1990 EDJ1990/7422 establece que; "en el aspecto vinculativo, junto a las relaciones externas que ligan a los acreedores y a los deudores, existen las puramente internas entre estos dos grupos de sujetos, traducidas positivamente en las prevenciones de los arts. 1145, 1146 y 1147 del Código Civil, en cuanto a la insolvencia o culpa de alguno, o a la remisión individual seguida del pago total". Y, en sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de (LA LEY 697/2004), nº 55/2004, rec. 940/1998, a tenor de lo dispuesto en el artículo del Código sustantivo y de la propia doctrina jurisprudencial, "se desautoriza la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, pues no siendo la parte demandada ajena a la producción del daño de cuya reparación se trata la eventual existencia de otros responsables, ligados a los traídos a juicio y unidos entre sí y frente al acreedor por vínculos de solidaridad, excluye el litisconsorcio, al constituir en tales casos facultad del damnificado la de demandar a todos o sólo a alguno de los responsables ( sentencia de 17 de marzo de 1983 EDJ 1983/1768 ).Y es que la situación litisconsorcial no deviene forzosa, en razón a la solidaridad que se produce entre las personas que pudieron resultar obligadas, que faculta al perjudicado a dirigir su acción contra cualquiera de ellas como así tiene declarado la Sala en reiterada jurisprudencia, pudiendo citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1979, 30 de diciembre de 1981 y 28 de enero de 1982 ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 EDJ 1991/1292 )". En igual sentido, se pronunciaron las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1995 EDJ 1995/6371 y 5 de octubre de 1995 EDJ 1995/4924. Sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario se dice en las sentencias del Tribunal Supremo de , nº 51/2008, rec. 607/2007 y de 21 de octubre de 2004 EDJ 2004/159640, citada por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, en su sentencia lo siguiente :" Es doctrina constante de esta Sala, que el actor puede llamar al pleito a quien entienda que debe estar presente en el mismo, por tener un interés directo, y que la existencia de este litisconsorcio pasivo puede y debe apreciarse por los órganos jurisdiccionales, incluso de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento" ( SSTS EDJ 1993/6523, EDJ 1994/1166, )."Y que, cuando concurre un vínculo de solidaridad - artículos 1144, 1084 Código civil - no cabe apreciar la figura del litisconsorcio pasivo necesario. SSTS , EDJ 2000/2777, EDJ 2001/15218, EDJ 1993/6523, EDJ 1994/1166, , EDJ 2002/31201, EDJ 2003/6557 ". Asimismo en sentencia de 18 de junio de 2003 EDJ 2003/35112, se decía: "La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de los únicos interesados directos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( artículo del Código civil (LA LEY 1/1889)). Importa poner de relieve, 5

6 como ya tiene declarado la jurisprudencia, que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión ( SSTS, entre otras muchas, , , , y , EDJ 1992/1785, etc, tenidas en cuenta por la sentencia de la sección 25ª de esta Audiencia Provincial de 4 de octubre de 2004 EDJ 2004/ ), "puesto que cuando concurre un vínculo de solidaridad artículos 1144 y 1084 Código civil - no cabe apreciar la figura del litisconsorcio pasivo necesario". Y así lo ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo el múltiples resoluciones como las sentencias de 3 mayo 1977 EDJ 1977/111, 16 diciembre 1986 EDJ 1986/8329, 24 abril y 23 octubre 1990 EDJ 1990/9619 ). En consecuencia, y en aplicación del artículo del Código civil (LA LEY 1/1889) y sentencias, entre otras, de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de marzo EDJ 1997/1274 y 12 de marzo de 1997 EDJ 1997/1208, así como la de 30 de junio de 1997 EDJ 1997/5448, que, expresan que en las reclamaciones judiciales relativas al cumplimiento de los contratos sólo es preciso entablar la relación jurídico-procesal respecto de aquellos que fueron parte directa en el contrato de cuyo cumplimiento se trata, sin que deba traerse a los terceros ajenos a dicho contrato, por lo que debe desestimarse en este caso la excepción de falta de litisconcorcio pasivo necesario, como ya ocurriera en dos precedentes casos semejantes resueltos en sendas sentencias de esta Audiencia de Madrid de las Secciones: 18ª de 27 de marzo de 2014, y 25º de 27 de mayo de 2014, que también nos servirán de guía para la desestimación de los demás motivos del recurso de apelación. Y la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 10 de julio de 2014, que en un supuesto semejante, distingue entre comercializador y emisor y en función de la acción ejercitada determina la legitimación pasiva y dice: SEGUNDO.- Sobre la legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada.- En los argumentos comprendidos en las alegaciones segunda a séptima de su escrito de recurso, la parte apelante defiende que la entidad bancaria demandada se encuentra pasivamente legitimada para soportar el ejercicio de la acción que se entabla en la demanda, ya que los contratos obligan a quienes los otorgan y es evidente que el contrato cuya nulidad se pretende se suscribió entre aquélla y ésta, quien informó, ofertó, vendió, formalizó y colocó las participaciones preferentes. Además, la recurrente sostiene que la entidad bancaria ostenta la condición de parte en el contrato impugnado, pues tenía facultades para resolverlo y sustituir las participaciones por acciones, como lo demuestra el hecho reconocido en el escrito de contestación a la demanda de que el banco 6

7 demandado ofreció al demandante el canje de las preferentes por acciones del propio banco. Según las SSTS de 9 de enero de 2013, 21 de octubre de 2009, 20 de febrero de 2006, 7 de noviembre de 2005 y 28 de febrero de 2002, "La legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas. En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente". A su vez, el art. 10 LEC (LA LEY 58/2000) dispone que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". De conformidad con las anteriores consideraciones, se deduce que la relación jurídica sobre la que el actor plantea el proceso es la que determina quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo, lo que lleva a estimar que cuando se trata de averiguar la existencia o no de legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión. Lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio. Por lo tanto, para saber si la entidad bancaria demandada se encuentra legitimada pasivamente en el presente proceso, es necesario identificar la concreta la relación jurídica a la que se refiere la acción ejercitada por el demandante. Y para efectuar tal identificación se debe partir inexcusablemente del petitum consignado en el "suplico" de la demanda. Habiendo examinado el inicial escrito de demanda, se aprecia claramente que la acción de nulidad ejercitada por el actor se refiere al "contrato de adquisición de participaciones preferentes de Sos Cuétara de fecha 28 de noviembre de 2006". Al margen de la designación nominal que le otorgue la parte, lo cierto es que el documento fechado a 28 de septiembre de 2006, y que se adjunta a la demanda con el nº 2, no es en puridad el contrato de adquisición de las participaciones, sino la orden que el demandante cursó a la entidad bancaria demandada para que llevase a cabo tal adquisición en nombre y por cuenta suya. Y a esta misma conclusión respecto a la identificación de la relación jurídica cuya eficacia se impugna, puede llegarse mediante la lectura de la jurisprudencia que la parte demandante y apelante cita tanto en su demanda como en su escrito de recurso, en donde son reiteradas las alusiones al incumplimiento de los deberes de información y de actuación diligente y transparente que las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito que actúen en el mercado de 7

8 valores deben cumplir frente a sus clientes (art. 79 LMV en su versión vigente en la fecha de ordenarse la suscripción de las participaciones [28 de noviembre 2006]). Como se deduce de la propia literalidad este precepto, tales deberes de diligencia e información se refieren a las empresas de inversión o entidades de crédito que operan en el mercado de valores recibiendo o ejecutando órdenes de inversión o asesorando sobre ellas. Por lo tanto, cuando la parte demandante incluye la cita reiterada de la jurisprudencia relativa al incumplimiento de los deberes de información y diligencia que también gravan al banco demandado, en cuanto que recibe y ejecuta una orden de inversión, no cabe duda de que aquélla está impugnando la eficacia del negocio constituido por la orden de suscripción de las participaciones preferentes, porque, de lo contrario, dicha cita jurisprudencial no vendría al caso y carecería de sentido alguno. Efectuadas estas precisiones, debemos tener en cuenta que una cosa es el negocio jurídico que constituye la orden de suscripción de las participaciones preferentes mediante el cual se "apodera" a la entidad bancaria para adquirir los títulos, y otra cosa distinta es el contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden dada y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante. En el negocio constituido por la orden de suscripción, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el banco que recibe la orden. En cambio, en el contrato de suscripción concertado en ejecución de la orden dada, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el emisor del título que se adquiere, ya que la entidad bancaria únicamente participa en este negocio como un mero intermediario o comisionista que no actúa por cuenta propia, sino por cuenta y en nombre del ordenante. Pues bien, como lo que realmente está impugnando el demandante es la orden de suscripción de las participaciones preferentes, debemos concluir que el banco demandado se encuentra perfectamente legitimado para soportar la pretensión de nulidad que se dirige contra él, porque intervino como auténtica parte en la relación jurídica a la que efectivamente se refiere la acción que se ejercita en la demanda. La cualidad de parte que la entidad bancaria demandada tiene en el negocio constituido por la orden de suscripción también puede demostrarse fácilmente mediante la simple observación del documento en el que tal orden se formaliza, pues en él sólo se incluye la imagen corporativa del banco y únicamente ésta firmado por las partes litigantes, sin que se haga referencia alguna a que el Banco de Santander actúa por cuenta del emisor Sos Cuétara. La única alusión que el documento de la orden efectúa a la entidad emisora se incorpora mediante un pequeño añadido manuscrito al texto mecanografiado que, además, no tiene relación alguna con su posible condición de parte, sino con la identificación de la clase y denominación del título valor que es objeto de la orden de suscripción. 8

9 En definitiva, con arreglo a la fundamentación precedente, corresponde estimar el presente motivo de recurso, revocando la Sentencia de Instancia en el sentido de declarar que la entidad bancaria demandada se halla pasivamente legitimada para soportar la pretensión de nulidad que se dirige contra ella, porque posee la cualidad de parte en la concreta relación jurídica a la que se refiere la acción ejercitada en la demanda. En el caso que nos ocupa, la entidad comercializadora de las participaciones preferentes es CAJAMADRID, sucedida posteriormente por BANKIA S.A., mientras que la entidad emisora es CAJAMADRID FINANCE PREFERRED S.A., de tal forma que habiéndose interesado la nulidad del negocio jurídico que, en sí mismo es la orden de compra de participaciones preferentes por la existencia de deficiencias en el procedo de información a que viene obligada la entidad financiera comercializadora en el proceso previo a la contratación y en la contratación misma, debe considerarse que la legitimación pasiva corresponde, tal y como se entabló con la demanda, a BANKIA S.A., toda vez que, en realidad no ha existido relación jurídico contractual alguna entre la actora y la entidad emisora de las participaciones preferentes, hasta el punto de que, en ningún momento se hace referencia a la entidad emisora de las participaciones, utilizándose el anagrama y logotipo de CAJAMADRID. En todo caso, lo que sí es evidente es que ninguna acción se dirige contra dicha entidad, no se ha llevado a cabo ningún tipo de ampliación de la demanda contra la misma y la intervención es meramente voluntaria, por lo cual, en virtud del principio dispositivo y de aportación de parte y de congruencia en las sentencia que rige en nuestro ordenamiento jurídico procesal civil, ningún pronunciamiento, ni de condena ni de absolución, puede existir en la presente sentencia en relación a CAJAMADRID FINANCE PREFERRED S.A. TERCERO.- La caducidad de la acción. Se invoca por la parte demanda una primera cuestión, que proyecta sobre el contrato de suscripción de participaciones preferentes de 17 de diciembre de 2004, y que consiste en la caducidad de la acción. Dicha alegación se basa en que el contrato fue suscrito en la fecha mencionada y ya han transcurrido más de cuatro años entre la fecha de dicha suscripción y la fecha de interposición de la demanda, al amparo del art del Código Civil. El citado precepto establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezar a correr: ( ) en los (casos) de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Esta alegación supone confundir los términos de perfección y consumación del contrato, siendo así que el contrato se perfecciona por la concurrencia de los elementos 9

10 esenciales del mismo, y especialmente el consentimiento, y desde ese momento producen sus efectos, tal y como establece el artículo 1258 del Código Civil, la consumación del contrato ha de ser entendida como el pleno desenvolvimiento y realización de que todas las obligaciones inherentes al contrato de que se trate, el agotamiento de las obligaciones contractuales, de forma que, en el caso que nos ocupa, y si agotamiento de las obligaciones inherentes al contrato en cuestión se produce en el momento en que se lleva a cabo su cancelación o extinción, dado que hasta ese momento está produciendo las obligaciones correspondientes. Así, la propia parte demandada admite que la amortización y venta de las preferentes adquiridas en 2004, tiene lugar en 2009, por lo que, interpuesta al demanda en 2012, no ha transcurrido el plazo de caducidad establecido en el precepto citado. Este es el criterio acogido, por ejemplo, y entre otras muchas, resolviendo un problema que, en realidad la jurisprudencia ya tiene superado hace mucho y resuelto de forma pacífica y uniforme, en sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de diciembre de 2014, que afirma: TERCERO.- El primer tema que se nos plantea en el recurso es la excepción de caducidad de la acción. Cuando el Código Civil en el artículo 1301 alude a la consumación del contrato como fecha a partir de la cual deberá computarse el plazo de caducidad de la acción, evidentemente pretende fijar un momento en que las partes necesariamente van a tener un conocimiento exacto de las circunstancias y efectos del contrato y donde podrán comprender si su voluntad al celebrar el contrato concuerda con el verdadero objeto contratado o existió error sobre el mismo. Fijar el inicio del cómputo en el mismo momento en que se suscribió el contrato parece contrario al precepto pues confunde la perfección con su consumación y no existe garantía de que las partes pudiesen conocer los términos de lo verdaderamente contratado. Podría argumentarse que la actora conoció la verdadera naturaleza de las obligaciones preferentes y los efectos de las mismas cuando se dejaron de pagar por BANKIA los intereses o cupones, pero ello no ocurrió hasta el año 2011 por lo que no podría admitirse la excepción de caducidad opuesta. El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de junio de 2003 nos indica que "dispone el art del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del 10

11 contrato". Este momento de la " consumación " no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...". Por todo lo anteriormente expuesto, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación invocado por la parte apelante. Es por ello que debemos desestimar la existencia de caducidad de la acción. CUARTO.- La inviabilidad de la acción de nulidad al estar cancelado el contrato a la fecha de interposición de la demanda. En segundo lugar, plantea la demandada la cuestión relativa a la inviabilidad de la acción de nulidad al estar cancelado el contrato a la fecha de interposición de la demanda, también en relación al contrato suscrito en 2004, y afirmando que se procedió a la liquidación y venta de las preferentes suscritas en su día en fecha 7 de julio de 2009, por lo que la demandante ya no es titular de las mismas estando el contrato cancelado y extinguido. Invoca como fundamento de esta pretensión diversas sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de febrero de 2012, 27 de marzo de 2012, y 13 de abril de 2012 sección 9ª. Sin embargo, hay otras Audiencias que mantienen criterio distinto. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Castellón en sentencia de 5 de junio de 2014, afirma: 1. El banco demandado reproduce al oponerse al recurso el motivo de oposición a la demanda consistente en la inviabilidad de la acción de nulidad de un contrato ya resuelto. Debemos referirnos en primer lugar a este óbice. No se discute por las partes que las relaciones contractuales litigiosas finalizaron por el transcurso del tiempo en las fechas previstas en cada uno de los contratos : respecto de aquél cuya numeración termina en el 1 de septiembre de 2012 y el día 1 de agosto de 2012 en relación con el terminado en La finalización por el transcurso del tiempo y con arreglo a lo inicialmente pactado de la relación contractual no impide la viabilidad de la acción de anulación basada en la concurrencia del error invalidante del consentimiento. Si así no fuera, no tendría sentido que el art del Código Civil prevea que la acción basada en el error pueda interponerse en los cuatro años siguientes a la consumación del contrato, pues en todos los casos en que se ha producido la consumación, esto es, el agotamiento de las prestaciones de cada parte, 11

12 desaparecería el plazo para el ejercicio de la acción y carecería de sentido la disposición legal. Diferente es el caso que nos ocupa de aquéllos en que las partes han acordado, de mutuo acuerdo, la resolución del contrato, mediando o no las prestaciones que han tenido a bien y además han declarado por escrito en el documento de resolución que nada tienen que reclamarse por razón de la relación jurídica a la que ponen fin; en tales supuestos, esta Sala ha sostenido en varias sentencias que se produce una verdadera confirmación tácita del contrato al amparo del art CC (Sentencias AP CS, Secc 3ª, de fechas 22 de octubre de 2.012, 20 de diciembre de y 17 de marzo de 2014). Y la propia Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de la propia Sección 9ª de 29 de abril de 2014, cambia o matiza su criterio con cita de otras más anteriores, y dice: Bajo el mismo motivo se alega que al estar extinguido el contrato de participaciones preferentes por la "oferta de recompra y adquisición de acciones" de marzo de 2012, no puede instarse la acción entablada con cita de sentencia de esta sala. Sobre esta cuestión igualmente este Tribunal ha dado respuesta en varias resoluciones a la entidad ahora apelante en otros procedimientos sobre igual clase de acción y productos. En la sentencia de 30/12/2013, frente a igual argumento y con idéntica parte expusimos: "... que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones. A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas." 12

13 La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, descarta con contundencia la aplicabilidad del criterio de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 17 de septiembre de 2014 y afirma: QUINTO.- El siguiente tema que se aborda por la recurrente es la falta de acción atendida la circunstancia de que la compra de las obligaciones subordinadas había sido dejada sin efecto en forma pactada y voluntaria por los actores, con el canje de dichas participaciones por acciones de Bankia SA. Ello supone que a la fecha de la demanda los contratos por los que se adquirieron las participaciones ya estaban extinguidos por voluntad de los propios actores. Al respecto hemos de recordar lo que ya hemos apuntado antes: que la responsabilidad no deriva de los títulos sino de la comercialización. Por lo tanto, poco importa que aquellos contratos se hubieran extinguido a la hora de analizar y enjuiciar cuál fue la actuación (negligente o dolosa) de Caixa Laietana. Si concurrió alguno de esos vicios es indiferente que el contrato se haya extinguido o no; y frente al criterio sustentado por las sentencias de la Audiencia de Valencia que cita el apelante, es notorio que la colecciones de jurisprudencia están repletas de ejemplos en los que se anulan actos y contratos que se han perfeccionado y desarrollado sus efectos. En definitiva, consideramos que la tesis invocada por la parte demandada resulta inaplicable, toda vez que es más que discutida la tesis en que se fundamenta e incluso ha sido matizada sino directamente modificada por la Audiencia que la inició, no teniendo sentido, como dice la Audiencia de Castellón, que se permita el ejercicio de la acción de nulidad en el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y se considera que dicha acción no es ejercitable, precisamente cuando el contrato se extingue. Es por lo que, como decimos, consideramos que el criterio en que se basa la parte demandada ha de ser desestimado. QUINTO.- Las circunstancias relativas a la contratación. Los hechos que constituyen el resultado de la prueba practicada, que se consideran acreditados en virtud de dicha prueba, y de relevancia para la resolución de la cuestión litigiosa, en cuanto determinan el marco contractual básico en que se desenvuelven las relaciones entre las partes, se pueden concretar del siguiente modo: 1.- La actora, tal y como consta en el documento nº 2 de demanda, en fecha 26 de noviembre de 2004, Dª., emite una orden de suscripción del valor que se describe como PAR PREF. CAJAMADRID FINANCE PREFERRE 04, por importe de, tal y como resulta del documento nº 2 de demanda en el que se hace constar el 13

14 ordenante manifiesta tener a su disposición y que se le ha entregado el tríptico-resumen del folleto informativo con las características de las participaciones preferentes. Consta al dorso del documento que esta operación queda sujeta a las condiciones del contrato de depósito o administración de valores, correspondiente a la cuenta de valores que se indica en el anverso. No se ha aportado lo que se identifica como tríptico resumen del folleto informativo con las características del producto, de forma que se ignora su contenido. 2.- Según el documento nº 3 de demanda, denominado propuesta de inversión realizado, según consta por D., se califica el perfil inversos de la cliente como de MODERADO y se señala expresamente ciertos aspectos que conviene destacar: PRODUCTO RECOMENDADO: PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009 COMPRAR EUR. CARACTERISTICAS DE INTERES: Fecha de amortización: Sin vencimiento prefijado. Caja Madrid tiene la opción de amortizar anticipadamente a partir del quinto año, previa autorización del Banco de España. Cotización en mercado secundario: Las participaciones preferentes cotizarán en el mercado AIAF. PERFIL DE INVERSOR: Modifica con frecuencia sus inversiones. Entiende la terminología sobre productos y mercados financieros. Tiene conocimiento de la naturaleza y características operativas de depósitos, renta fija (pública o privada), fondos de inversión y/o Unit Link y acciones de renta variable. Quiere que su patrimonio crezca de una manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada. Al pie del documento consta: La finalidad de esta propuesta es asesorarle sobre su inversión o ahorro. La presente propuesta se ha elaborado de acuerdo con el perfil inversor asignado como resultado del Test de Idoneidad realizado al cliente, quien da su conformidad expresa al resultado del mismo y al perfil asignado. La presente propuestas de inversión se ha elaborado teniendo en cuenta el test de idoneidad llevado a cabo por D., esta es una propuesta personalizada que asigna un perfil inversor a la persona que ha realizado el test, sin que pueda entenderse aplicable al resto de titulares de los productos incluidos en la misma. La presente propuesta de inversión tiene por objeto el asesoramiento al cliente en orden a optimizar la rentabilidad financiero-fiscal de los productos incorporados en su cartera de productos, conforme a las condiciones de mercado en la fecha de emisión de la misma. Dicho documento se suscribe en fecha 27 de mayo de

15 3.- El documento nº 4 de demanda, se suscrita es la misma fecha que el anterior, y se denomina resumen cuestionario como ha realizado por el mismo D., y en el mismo, se reproduce prácticamente el contenido del documento anterior ya transcrito, si bien si cabe destacar que consta expresamente que desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por renta fija. 4.- El documento Nº 5 de demanda, es una orden de suscripción por canje, respecto del Valor que se identifica como PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009, por importe de, y en el que se hace constar vencimiento perpetuo, e igualmente se menciona que la presente orden se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad. El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo, hace constar que ha sido informado de que el instrumento financiero resulta adecuado a sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, y a sus objetivos de inversión y situación financiera, como resultado del test de idoneidad han realizado por con fecha 27/05/ No se ha aportado por la parte demandada el test de idoneidad ni el test de conveniencia de la demandante, a pesar de haber sido requerida para ello en el acto de la audiencia previa, y en sede de conclusiones, por la defensa se afirma que en realidad no era necesario respecto de la contratación de 2009, Minuto de la grabación parte 2, a pesar de que en el documento a que se ha hecho referencia en el punto 2, sí se dice que se ha hecho, pero, como decimos, no se aporta. Dicho documento ha de obrar en poder de la entidad financiera, y no se aporta a pesar del requerimiento realizado. 6.- No se ha practicado el interrogatorio como testigo de D., propuesto por la parte demandada, respecto del cual no se facilitó más domicilio que la sucursal de la propia entidad financiera, y al no conseguirse su citación nada más se interesó por la parte proponente a pesar del traslado conferido al efecto, renunciándose a la práctica de dicha prueba en el acto del juicio al no haberlo podido citar. SEXTO.- El contrato suscrito. El contrato suscrito es doble, y se concreta en la suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJAMADRID FINANCE PREFERRE 04, en fecha 26 de noviembre de 2004, y la suscripción de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJAMADRID 2009, en fecha 27 de mayo de 2009, momentos distintos que se rigen por una normativa aplicable distinta, toda vez que entre una y otra operación es objeto de trasposición a la legislación española la normativa MIFID. Respecto de la naturaleza jurídica y la normativa aplicable a este tipo de contrato, podemos traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 14 de julio de 2014, que afirma: 15

16 Sobre la naturaleza y la regulación de las participacionespreferentes, ya se ha pronunciado éste Tribunal en Sentencias de 29 de julio de y 5 de marzo de 2.014, con cita de la de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia de 23 de julio de 2.013, en el siguiente sentido: «Las participacionespreferentesse encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo (LA LEY 1260/1985), de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En elartículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participacionespreferentesconstituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participacionespreferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participacionespreferentescomo recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril (LA LEY 7083/2011), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (LA LEY 20150/2009), por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio (LA LEY 1562/1988) del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio (LA LEY 1683/1986) sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 (LA LEY 20150/2009) no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 (LA LEY 14969/2012) de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012). En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). 16

17 En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participacionespreferentesy se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participacionespreferentesdarán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes. En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez. 17

18 El artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio (LA LEY 1562/1988), las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera. Dice, en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 que «las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participaciónen su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...no obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...». Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera. Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como 18

19 valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las" (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participacionesen instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo." En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: «(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento». En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fijao variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participaciónpreferentese halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda. En definitiva a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas", y subordinadas, calificación que 19

20 contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como " preferentes" pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participaciónpreferentese coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda. Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores. Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 (LA LEY 1838/1993) sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988 (LA LEY 1562/1988), ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 (LA LEY 12697/2007) supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 (LA LEY 4852/2004), relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE (LA LEY 4852/2004) del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y 20