EL FIADOR PERSONAL EN LA EJECUCION HIPOTECARIA

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1 EL FIADOR PERSONAL EN LA EJECUCION HIPOTECARIA Autor: Cristina Carolina Pascual Brotóns Tesis doctoral dirigida por Maria Jesús Ariza Colmenarejo Universidad Autónoma de Madrid 2014

2 INDICE Pág. ABREVIATURAS INTRODUCCION CAPÍTULO I: LA POSICIÓN DEL FIADOR RESPECTO A LA DEUDA PRINCIPAL DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL Características generales del contrato de fianza Elementos constitutivos de la fianza Accesoriedad y subsidiariedad Prevalencia de la autonomía de la voluntad Sujetos intervinientes en el contrato de fianza Objeto de la fianza Subtipos de fianza Cofianza Subfianza Causas de extinción de la fianza Pago Novación Confusión Compensación Transacción Prórroga de la obligación principal Perjuicio en la subrogación La dación en pago como extinción de la responsabilidad del fiador Características de la dación en pago Situación en las ejecuciones hipotecarias Posición del fiador Acción de liberación o relevación de la fianza Posibles vínculos contractuales entre los intervinientes de la fianza Beneficios de división, excusión y orden, y renuncia a los mismos Beneficio de excusión Beneficio de división

3 2.3. Beneficio de orden Renuncia a los beneficios del fiador. Fianza solidaria Tipos específicos de fianza Fianza a primer requerimiento El aval Fianza mercantil Figuras afines Codeudor solidario Asunción de deuda Seguro de caución.. 73 CAPÍTULO II: LEGITIMACION DEL FIADOR EN EL PROCESO DECLARATIVO Y DE EJECUCION Legitimación en el proceso declarativo Intervención voluntaria Clases Presupuestos para su ejercicio Momento procesal Actos procesales realizables Interés directo y legítimo Intervención provocada Intervención del fiador Solicitud de intervención por el demandante Solicitud de intervención por el demandado Legitimación del fiador en el proceso de ejecución CAPÍTULO III: EL EJERCICIO DE LA ACCION PERSONAL EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Naturaleza del procedimiento sumario hipotecario Consideraciones de carácter material de la hipoteca Prescripción y caducidad de la acción Características generales del procedimiento hipotecario Acumulación de la acción personal y la acción real en un sólo procedimiento

4 2.1. Posibilidad de acudir a otros procesos y su posible acumulación Planteamiento Opciones procesales del acreedor Proceso declarativo Proceso de ejecución ordinaria Embargo del inmueble hipotecado Determinación del valor de tasación para subasta Posibilidad de acumular la acción real y personal contra el deudor Opiniones contrarias Opiniones favorables Opiniones intermedias Regulación legal. Acumulación de acciones y procesos Acumulación de acciones Acumulación objetiva Acumulación subjetiva Requisitos procesales Acumulación de procesos El artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil Fundamento de la continuación de la ejecución Crítica del precepto Partes y necesidad de nuevo procedimiento Consideraciones de Derecho Comparado en relación con la intervención del fiador en el proceso de ejecución Derecho italiano Derecho francés Ejecución en derecho alemán Derecho inmobiliario inglés Legitimación de personas distintas al deudor principal en el proceso de ejecución hipotecaria y solidaridad entre ellos frente al acreedor Hipotecante no deudor Tercer poseedor

5 Necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad Interposición de tercería de dominio por el tercer poseedor Titular registral Inquilino Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Regulación en la LAU de Arrendamiento de vivienda Uso distinto a la vivienda Incidente de oposición al lanzamiento en la LEC Legitimación del fiador en la ejecución hipotecaria Argumentos contrarios a la consideración del fiador como parte Argumentos favorables a la consideración del fiador como parte Conclusiones Deudor principal del préstamo hipotecario Solidaridad entre ellos frente al acreedor Reclamación de intereses y costas. Límites Medidas de protección del deudor hipotecario El Real Decreto Ley 8/2011 de 1 de julio El Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos La Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social CAPÍTULO IV: INCIDENCIAS EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION HIPOTECARIA Y POSICION DEL FIADOR Novación del crédito Novación como simple modificación en sentido amplio Novación en caso de entidad financiera prestamista Extinción del préstamo anterior 214 6

6 Ampliación del préstamo e incremento de responsabilidad hipotecaria Delimitación objetiva de la garantía del fiador Cláusulas de vencimiento anticipado Impago de algún plazo. Liberación del bien hipotecado Otras cláusulas de vencimiento anticipado distintas al impago Calificación registral de las cláusulas Reducción de la deuda Imputación de pagos por el fiador Pago judicial y extrajudicial Colaboración del deudor en el mejor desarrollo de la subasta Efectos de la reducción de la deuda por pago parcial del préstamo hipotecario Terceros titulares de cargas posteriores Pluralidad de fiadores Régimen de responsabilidad interno de los cofiadores Documentación de la deuda en título con fuerza ejecutiva Cofiadores en la ejecución hipotecaria Liberación del acreedor a uno de los cofiadores El subfiador Reclamación al deudor y al resto de fiadores del cofiador que paga Cesión del crédito hipotecario Cesión antes del inicio de la ejecución Cesión de la hipoteca aneja al crédito Notificación de la cesión al fiador Cesión global de créditos y legitimación de la entidad cesionaria Cesión una vez iniciada la ejecución hipotecaria Subrogación entre entidades financieras realizada por el deudor

7 4.4. El cambio de fiador Consecuencias de la inscripción registral sobre el proceso de ejecución y consecuencias del proceso de ejecución sobre la inscripción registral Inscribilidad de la garantía que presta el fiador Distinción en ejecuciones ordinarias e hipotecarias Adquisición mediante subasta: Remate y Adjudicación El Mandamiento de Cancelación Gravámenes anteriores y su cómputo en la liquidación de cargas Puesta en posesión del inmueble adjudicado a terceros Calificación del Registrador. Principio de legalidad Requisito de firmeza de la resolución Ámbito de calificación de otras cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria Distribución del sobrante a los acreedores posteriores. Perjuicio del fiador Declaración de concurso Regulación anterior a la Ley de 9 de julio de Regulación actual Intervención del acreedor hipotecario en el procedimiento concursal Situación del fiador tras la declaración de concurso del deudor principal Declaración de concurso del fiador Declaración de concurso de varios deudores solidarios Solicitud de reconocimiento del derecho a la justicia gratuita Influencia del nivel de responsabilidad según pacto en las posibilidades de intervención en el procedimiento Planteamiento Pactos más frecuentes Disminución del valor del bien hipotecado Cláusulas abusivas en general Cláusulas suelo Intereses abusivos

8 Práctica bancaria CAPÍTULO V: EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL FIADOR EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Excepciones del fiador frente al acreedor Excepcciones basadas en normas de derecho sustantivo Excepciones oponibles en el procedimiento de ejecución hipotecaria Extinción de la garantía Extinción de la obligación garantizada Error en la determinación de la cantidad exigible El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de marzo de Consecuencias procesales Aplicabilidad del art. 559 LEC a la ejecución hipotecaria Causas de suspensión del procedimiento Tercería de dominio Prejudicialidad penal La interposición de juicio declarativo para el resto de causas de oposición Excepciones del fiador en la ejecución ordinaria resultante de proceso hipotecario anterior Oposición consistente en la nulidad de las cláusulas de afianzamiento pactadas Oposición del carácter abusivo o usurario de los intereses de demora Oposición a actos ejecutivos concretos o a cuestiones procedimentales Condonación Pluspetición 376 9

9 Cosa juzgada Posibilidad de reclamación previa al ejercicio de la acción hipotecaria Cantidad que debe notificarse Documento de liquidación y contenido Notificaciones judiciales y extra procesales Lugar de la notificación CAPÍTULO VI: SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN DEL ACREEDOR EN CASO DE PAGO DEL FIADOR. CAMBIO DE PARTES EN EL PROCESO Ejercicio de la acción de reclamación del fiador al deudor para reembolsarse la cantidad pagada Acción de reembolso Acción de subrogación Acción de relevación y cobertura Sucesión del fiador en la posición procesal del acreedor Ejecución genérica Forma de realizarse la sucesión Excepciones oponibles al fiador que paga En la ejecución hipotecaria Acumulación de ejecuciones con distintas partes procesales Mantenimiento de las medidas cautelares Concurrencia con garantías reales CONCLUSIONES REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA BIBLIOGRAFÍA

10 ABREVIATURAS LEC CC CCo DRAE Ley de Enjuiciamiento Civil Código Civil Código de Comercio Diccionario de la Real Academia Española RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado art. LH AAP SAP STC STS RH BOE STJUE Roj. Vid artículo Ley Hipotecaria Auto de la Audiencia Provincial Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Reglamento Hipotecario Boletín Oficial del Estado Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Referencia en el repertorio de jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj) Véase TRLGCU Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios op. cit. LC LECRIM obra citada Ley Concursal Ley de Enjuiciamiento Criminal 11

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12 INTRODUCCION Este estudio tiene por objeto concretar la posición del fiador en el proceso de ejecución hipotecaria, teniendo en cuenta que al no ser el titular del bien objeto de ejecución, es un mero espectador «a prevención» de una futura ejecución sobre su patrimonio. Por lo tanto, es preciso saber si debe actuar como demandado, o como interviniente, o ni siquiera actuar, y las consecuencias en todos los supuestos. El acreedor, para reforzar sus expectativas de cobro, cuenta en el tráfico jurídico con garantías personales y reales. La garantía personal atribuye al acreedor un derecho de crédito frente a un tercero que asume la deuda con todo su patrimonio junto al deudor o en su sustitución mediante la fianza, el aval o la solidaridad. La garantía real atribuye al acreedor un derecho erga omnes sobre un bien o bienes de forma que con sus frutos, posesión o realización hace frente al pago de la deuda. Cuando para garantizar una misma deuda concurren garantías distintas personales y reales como son la fianza y la hipoteca, el ejercicio por el acreedor de las acciones que le corresponden para satisfacer su crédito necesariamente implica la coexistencia de ambas figuras. El fiador, como sujeto pasivo de una relación obligatoria accesoria de otra principal, responde, con carácter subsidiario o solidario, en los mismos términos que el deudor afianzado. El sujeto pasivo de una relación de hipoteca responde únicamente con la finca hipotecada; pero en caso de ejercitar el acreedor la acción real hipotecaria, el fiador responderá por la cantidad restante, por lo que posee interés legítimo en el proceso de ejecución hipotecaria. Resulta patente la diversa naturaleza de ambas especies de garantía; por lo que se trata de determinar el ámbito de responsabilidad de cada uno de los intervinientes y de qué manera les afecta el incumplimiento de la obligación y las acciones del acreedor para la satisfacción de su crédito. Siendo el acto de constitución de la hipoteca totalmente ajeno al fiador, por no ser dueño del inmueble sobre el que recae la carga, la 13

13 accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito que afianza aproxima esta figura al fiador o avalista, pues en este crédito, sí participa el fiador como persona que se obliga a pagar para el caso que no lo haga el deudor principal. Se trata así de dos figuras en principio ajenas, aun cuando su finalidad de garantía respecto de la deuda es idéntica. Y cuando se ejerciten las acciones para hacer efectiva tanto la garantía hipotecaria como la fianza, la posibilidad de hacerlo en un único procedimiento será cuando confluya el aspecto real y el personal de la garantía. Para ello, en primer lugar se estudiará la posición material del fiador; en segundo lugar los principios generales del procedimiento de ejecución hipotecaria para, en tercer lugar, fusionar ambas figuras, una eminentemente de derecho sustantivo, y la otra de naturaleza totalmente procesal, para conocer la legitimación de la figura del fiador dentro de ese proceso. Es preciso así delimitar la posición del fiador frente a la deuda contraída por el demandado; la naturaleza de las acciones personales dentro del proceso de ejecución hipotecaria; las posibilidades de su acumulación en un único procedimiento; el estudio del tema en el derecho comparado, y otras cuestiones con la finalidad de averiguar si es precisa su intervención en el proceso aunque no sea ni el titular del bien, ni el deudor principal. Desde luego, como fiador nos referimos al que avala al deudor principal con todo su patrimonio. Aunque hay estudios y autores 1 que se refieren a la persona que afianza una deuda ajena con bienes de su propiedad como «fiador real», para otros no se puede aplicar al mismo el régimen legal de la fianza. En realidad el llamado fiador real tiene la consideración de hipotecante no deudor, y como tal viene contemplado en 1 A favor del fiador en su condición de fiador real, BELUCHE RINCON, «El fiador hipotecario», 2002, p.13 que considera como fiador al hipotecante no deudor. En contra, CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, «El hipotecante no deudor: Un «fiador real» cobijado por la analogía en el régimen de la fianza?» Anuario de Derecho Civil Núm. LIX-4, Octubre 2006; y en «El hipotecante por deuda ajena no es un fiador real», Ejecución hipotecaria, solución a tiempos de conflicto, 2012, p. 379, señala que la «fianza real» no es más que una inviable quimera nacida del incesto, de la unión contra naturam de dos especies filiales del mismo género paterno: la fianza, como garantía personal, y la hipoteca, como garantía real. Por qué confundir o unir dos figuras netamente distintas? También el arrendamiento y el usufructo son derechos patrimoniales de goce, y uno es de naturaleza personal y otro real. 14

14 las leyes procesales, pues su única implicación en la deuda ajena es la aportación de un bien en garantía de la misma, de manera que si con su enajenación mediante subasta no se cubre la deuda, no se le puede exigir responsabilidad adicional, no siendo por tanto de aplicación el artículo 1911 del Código Civil en cuanto a la responsabilidad patrimonial universal. Este precepto en cambio sí se aplica al fiador en sentido estricto, de manera que, aun siendo compatible con la aportación de garantías reales adicionales, la esencia de su intervención es garantizar la deuda principal con su persona, es decir, con todo su patrimonio. Aunque por su origen la fianza puede ser también legal y judicial, sólo se va a contemplar la fianza voluntaria o convencional, pues aunque el Código Civil dedique a las otras dos tres artículos, realmente solo la última constituye el auténtico contrato de fianza 2. Finalmente, aunque la existencia de sobregarantías en las concesiones de préstamos garantizados con hipoteca no ha sido una figura demasiado frecuente, la evolución del mercado inmobiliario a la baja motiva que las entidades bancarias exijan la concurrencia de avales junto a las hipotecas, por lo que el fiador es una figura en auge en las ejecuciones hipotecarias que da origen a un tratamiento diverso por los órganos judiciales ante la escasa regulación de la materia. 2 Así, PUIG BRUTAU en su Compendio de Derecho Civil, Vol II, Barcelona 1989, p

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16 CAPÍTULO I: LA POSICIÓN DEL FIADOR RESPECTO A LA DEUDA PRINCIPAL DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL 1. Características generales del contrato de fianza El CC en su art define la fianza como la obligación de pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste 3. En el ámbito del préstamo garantizado con hipoteca, el fiador garantiza el pago de la deuda para el caso que no lo haga el deudor, pero además en estos casos la fianza coexiste con otra garantía, la hipoteca, de manera que el acreedor puede reclamar el pago del fiador, sin perjuicio de que ejercite la otra garantía, de tipo real, que asegura también el cumplimiento de la obligación. El crédito tiene como garantía general el patrimonio entero del deudor consagrado por el art CC, pero como ya dijo PLANIOL en su Traite Elementaire 4, el deudor puede comprometer esa garantía de cuatro modos diferentes: 1º, por negligencia, dejando perder los derechos que le pertenezcan; 2º, por fraude, haciendo desaparecer maliciosamente sus 3 Es definida por la doctrina como un contrato accesorio, consensual, unilateral, lucrativo u oneroso, por el cual una tercera persona, distinta del acreedor y del deudor, toma sobre sí el cumplimiento subsidiario de una obligación principal, sin producir novación. Según PASCUAL V. RAGA BLANCH, Subrogación por pago y juicio ejecutivo basado en pólizas de contratos mercantiles y escrituras públicas, Valencia 2000, p.60, «esta definición nos acerca a los mecanismos accesorio y subsidiario de la fianza, que suponen que el fiador entra en juego ante el incumplimiento del deudor principal, debiendo existir para ello una obligación válidamente constituida y determinada». ROCA SASTRE, Estudios de Derecho Privado, Navarra, 2009, p. 248: «el fiador responde personalmente de que se cumplirá la deuda principal, y, en este sentido, se trata de una obligación accesoria que depende de la existencia y extensión de la obligación garantizada. El fiador se obliga, contrae una obligación; no se limita a sujetar o afectar su patrimonio, esto es, a sumarlo al patrimonio del que podría ser el único deudor. El débito pues, se duplica, de manera que, obligado el fiador mismo a responder de la deuda de otro, la aplicación del art CC no puede ofrecer la menor duda». CARRASCO PERERA, Fianza, accesoriedad y contrato de garantía, Madrid, 1992, p.64:«fianza no es ya la obligación de pagar o cumplir por un tercero, como decía el Proyecto Isabelino, sino la fuente de semejante obligación (fideiusoria). Es por tanto un título del que surge una obligación, y este título no puede ser la obligación misma contraída.» SÁENZ DE JUBERA, Relación entre el crédito y la hipoteca: alcance del principio de accesoriedad, Madrid 2008, p.469: «la fianza implica la existencia de una relación obligatoria o personal entre dos sujetos: acreedor de la obligación garantizada (obligación principal) y fiador (persona que responde de la deuda, en principio, con carácter subsidiario al deudor). La fianza supone una obligación (accesoria) para el fiador de cumplir la deuda llegado el caso y un derecho (accesorio) del acreedor de reclamar su crédito al fiador.» 4 PLANIOL, Traite Elémentaire, 10ª ed., París, 1926, Vol. II, p

17 bienes; 3º, por realizar enajenaciones no fraudulentas; 4º, por contraer nuevas deudas. Para los dos primeros casos existen remedios legales como la acción subrogatoria y la revocatoria o pauliana contempladas en el art CC; pero en los dos últimos supuestos, salvo la declaración de concurso, ninguna medida directa y eficaz es posible adoptar a posteriori para evitar que el patrimonio del deudor que pierde su patrimonio por circunstancias ajenas a su voluntad, o por una mala administración cuasi negligente, frustre las expectativas de cobro del acreedor anterior. Según RUBIO GARRIDO 5 «cuando una fianza se presta, ya sea legal, judicial o convencional, nos encontraremos siempre ante dos obligaciones distintas, aunque conexionadas entre sí. De una parte, la obligación garantizada, afianzada o fiada, que es denominada legalmente «obligación principal». Y de otra parte, la obligación fideiusoria o de fianza». Por ello cuando el fiador abona al acreedor el importe de la deuda no puede ser sólo considerado como un tercero que paga. Aunque no sea el obligado en sentido estricto al cumplimiento de la obligación garantizada, asume como propia la obligación de pago de una deuda ajena. DÍEZ-PICAZO 6 considera que «el art CC no exige que la fianza tenga por objeto el mismo que debe el deudor al acreedor. Por tanto, si la obligación principal tiene como contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, la fianza no es nula. Lo que ocurre es que el fiador se obliga a cumplir, si el deudor no lo hace, el equivalente en que aquélla se transforma por inejecución. Sólo para el caso de que la prestación de dar tenga por objeto dar cosas fungibles, cabe admitir que la obligación del fiador tiene el mismo contenido.» Así, los contratos de garantía aseguran la efectividad de los derechos del acreedor, previniendo el riesgo de insolvencia, total o parcial, del deudor. Mediante la fianza, la garantía se basa en el compromiso contraído por un tercero en aras del buen fin del crédito, aunque respecto 5 RUBIO GARRIDO, Fianza solidaria, solidaridad de deudores y confianza, Granada, 2002, p DÍEZ-PICAZO, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Madrid 2012, p

18 de las garantías reales como la hipoteca, resulta muy gravosa para el fiador, poco eficaz para el acreedor, al menos en su regulación básica, y muy complicada en cuanto a las relaciones económicas y jurídicas que produce 7. Es por ello que en el tráfico jurídico mediante pacto expreso, reflejado en contrato privado, o en cláusulas predeterminadas generalmente por entidades bancarias que otorgan los correspondientes préstamos, se tiende a despojar a la fianza de sus elementos característicos como son los beneficios de excusión y división para conseguir que resulte verdaderamente útil al acreedor, en definitiva una verdadera garantía, a costa de perjudicar la situación del fiador intensificando su implicación en el pago por el deudor al que avala, lo que sucede de facto en la concesión de préstamos hipotecarios por las entidades crediticias Elementos constitutivos de la fianza La garantía o fianza es un negocio jurídico superpuesto al negocio jurídico principal. La concepción causal de nuestro derecho, que convierte a la causa en un elemento esencial del contrato como dispone el art º CC, impone la necesaria vinculación entre afianzamiento y obligación afianzada, cuya garantía es la causa de aquélla. La vinculación puede darse en mayor o menor grado, pero nunca existir una desvinculación absoluta, pues una fianza sin causa sería un negocio nulo, 7 Dice la SAP de Cáceres de 29 junio de 1999 (Roj. SAP CC 603/1999) que «en sentido amplio se denomina fianza a cualquier garantía prestada para el cumplimiento de una obligación, mas en sentido técnico y estricto es fianza la garantía personal que se constituye comprometiéndose un tercero a cumplir la obligación caso de no hacerlo el deudor principal, concepto éste segundo que es al que se refiere el código civil al regular de contrato de fianza en los artículos 1822 y siguientes. Además en la fianza solidaria la acción contra el fiador es autónoma y puede ejercitarse sin necesidad de actuar contra el patrimonio del deudor, habida cuenta que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad de la fianza, la normal y el artículo 1144 faculta al acreedor para dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, en cuanto la fianza solidaria, en las relaciones entre acreedor licitador, pierde sus peculiares características, situándose en el campo de las obligaciones solidarias entre codeudores. El aval como afianzamiento supone una obligación accesoria que, en garantía de la deuda ajena, asume el fiador y debe cumplir subsidiariamente en defecto de cumplimiento de la obligación fiada». 19

19 y su hipotética eficacia determinaría un enriquecimiento injusto del beneficiario, de llegar a hacerse efectiva. Esta vinculación se materializa además en que el fiador no tiene que pagar más que el deudor principal; pero en cambio sí puede obligarse a menos. Y si se ha obligado a más, se reducirá su responsabilidad a la de los límites de la del deudor principal Accesoriedad y subsidiariedad En principio y por definición, la fianza es accesoria; y requiere una obligación garantizada que sea válida, según el art CC; y si la obligación garantizada es nula, la fianza será nula también. También puede prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido (art CC), pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida 8. Como señala GÓMEZ-BLANES 9, «La fianza de una deuda futura es perfectamente válida. Del mismo modo que nada impide prometer una cosa futura (art CC), es posible afianzar una obligación todavía inexistente, sin burlar por ello su carácter accesorio, ni el requisito de determinabilidad. El principio de accesoriedad se manifiesta en su inexigibilidad durante el periodo de pendencia. La fianza existe desde que se constituye; su exigibilidad se pospone y supedita al nacimiento de la deuda garantizada y su consumación». Claro que tampoco es exigible, o se encuentra en periodo de pendencia, la fianza prestada a la deuda que sí existe pero se paga por el deudor a lo largo de la vida del préstamo. No se diferencia por tanto durante el periodo de latencia, la fianza de deuda futura, con la existente, pero que se viene cumpliendo por el deudor, si se hubiesen estipulado plazos para ello, pues tampoco puede exigirse la fianza que sólo se hace efectiva en caso de incumplimiento del deudor. Cuando concurre con la garantía hipotecaria 8 STS 148/2000 de 23 de febrero (Roj. 2000, 1242): «se trata de de obligación no nacida pero sí determinable sin necesidad de nuevo convenio (que sería un nuevo contrato de fianza), que no infringe el principio de accesoriedad de la fianza, ya que para su efectividad será preciso que la obligación haya nacido y sea líquida». 9 GÓMEZ-BLANES, El principio de accesoriedad de la fianza, Navarra, 2008, p

20 ambas figuras permanecen en estado de latencia durante la vida del crédito y, si se paga con normalidad por el deudor principal, nunca «emergerán» de ese estado de latencia. Pero hay afianzamientos como las garantías a primer requerimiento o a primera demanda en las que la característica de la accesoriedad desaparece, y la relación entre el fiador y el acreedor es autónoma de manera que sucedido el impago del deudor principal, es el hecho de que forma automática desencadena la posibilidad de dirigirse de forma directa al acreedor. Según CASTAN TOBEÑAS 10 son elementos que caracterizan a la fianza la accesoriedad respecto de una obligación principal existente y válida, y la subsidiariedad por virtud de la cual el fiador sólo se obliga para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación, si bien esta segunda característica no es esencial si se tiene en cuenta que aunque el fiador se obligue de forma solidaria con el deudor es pacífica la doctrina que estima que en tal caso no pierde su condición y naturaleza de fiador 11. Por su parte MACHADO PLAZAS 12, al referirse a la relación jurídica de fianza, dice que «se presenta como accesoria de la relación obligatoria básica o principal. En efecto, la fianza reconoce al acreedor de la relación principal un derecho de crédito nuevo frente al fiador, que, en principio, tiene un contenido patrimonial idéntico al que tiene frente a su deudor original. Se crea y construye así una nueva relación jurídico obligatoria que tiene como función reforzar y garantizar el cumplimiento de la obligación principal». La nota de accesoriedad se refleja también en el art CC, que se refiere a los efectos de la interrupción de la prescripción de la 10 CASTAN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, 13ª Edición, 1986, Tomo IV, p GÓMEZ-BLANES El principio de accesoriedad de la fianza, op. cit., p.50; PUIG BRUTAU, Compendio de Derecho Civil, Barcelona, 1989, Vol. II, p. 562; ROCA SASTRE, Estudios de Derecho Privado, Navarra, 2009, p MACHADO PLAZAS, Convenio concursal y fianza, Valencia, 2001, p

21 obligación principal por reclamación judicial de la deuda 13, que también surte efecto contra el fiador; en cambio no le perjudicarán las reclamaciones extrajudiciales del acreedor o los reconocimientos privados del deudor. Por tanto, mientras la accesoriedad existe en todo caso, el carácter subsidiario es un elemento natural que se manifiesta en el momento de la falta de pago del deudor principal a través del beneficio de excusión, que en cualquier caso es renunciable, como se verá en capítulos siguientes. El contrato de fianza es consensual y no está sujeto a formalidades especiales, aunque la fianza mercantil debe ser necesariamente escrita (art. 440 del CCo). Tiene carácter expreso pues ni se presume ni se extiende más allá de lo contenido en ella, como establece el art CC. Y es esencialmente gratuita pues el fiador no percibe contraprestación alguna por garantizar el crédito del deudor principal, salvo pacto en contra. No se exige forma escrita, pero es necesario que el fiador haya hecho constar su voluntad de obligarse, sin que el afianzamiento pueda deducirse por actos presuntos que sean en mayor o menor medida concluyentes. Es preciso comprobar que el fiador ha hecho una manifestación terminante de obligarse Prevalencia de la autonomía de la voluntad Otro elemento fundamental se encuentra en el principio de autonomía de la voluntad y de libertad de pacto ex arts y 1255 CC, por lo que el régimen jurídico de cada fianza vendrá establecido por el propio contenido del contrato que la establece. De este modo, el texto del negocio jurídico debe contener: - su calificación jurídica inequívoca; 13 Vid. GÓMEZ-BLANES, El principio de accesoriedad de la fianza, op. cit., p PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil Español, Vol. IV-2, Madrid, 1946, p. 488, observa que la necesidad de que la fianza sea expresa no significa que deba constar por escrito; lo que se exige es una manifestación terminante, aunque sea verbal, de asumir la responsabilidad que implica la fianza. 22

22 - la identificación segura del régimen legal aplicable, cuando se trate de fianzas sujetas a normas de derecho especial; - la determinación y concreción de la obligación garantizada; - su duración o vigencia, que en buena práctica jurídica debiera ser algo mayor que la obligación garantizada, entendiéndose como «plazo de garantía»; - señalar eventualmente un plazo para su exigibilidad o plazo de caducidad, que no debería empezar en la fecha límite de la vigencia de la fianza, es decir, de su plazo de garantía, pues el incumplimiento del afianzado podría producirse con anterioridad. Lo adecuado puede ser que tal plazo comience en la propia fecha de otorgamiento de la fianza y se prolongue por un periodo razonable posterior a la duración máxima de la misma; - establecer en determinados supuestos los requisitos para su exigibilidad, como aportaciones documentales que debe cumplir el beneficiario al reclamar la fianza; - el fiador responde tanto de la obligación principal del deudor como de sus accesorios según el art CC, lo que comprende gastos judiciales siempre que se hayan producido después de que haya sido requerido el fiador para el pago, así como intereses ya sean convencionales o moratorios, y también podría pedirse indemnización de los daños ocasionados por el incumplimiento. Sin embargo, cuando concurre con la garantía hipotecaria, como sujeto ajeno que es a la misma, no deberá correr con los gastos y costas de la ejecución de la hipoteca, que deberán ser sufragados con la realización del inmueble; debiendo asumir el fiador el resto de deuda pendiente Sujetos intervinientes en el contrato de fianza Aunque son términos del contrato el deudor principal, el acreedor y el fiador, en realidad dicho contrato se celebra entre el fiador y el acreedor (lo conozca o lo ignore el deudor, como afirma el art CC), al 23

23 comprometerse el primero a satisfacer la obligación en el caso de que el deudor principal no la cumpla. El fiador resulta obligado con todo su patrimonio ex art CC por una deuda ajena y no sólo afectado como titular de un bien dado en garantía, no perdiendo la fianza este carácter porque el fiador señale u ofrezca determinados bienes muebles o inmuebles como garantía, comprometiéndose a no enajenarlos sin consentimiento del acreedor 15. Junto a la normativa del CC se han alzado diversas normas que protegen al fiador, sobre todo en supuestos de fiador no profesional o que afianza por motivos de amistad o familiares, quedando expuesto a garantías que pueden ser abusivas por parte de las entidades de crédito, que muchas veces hacen depender la concesión de un crédito a que el fiador firme un formulador de fianza previamente preparado por la entidad. El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (arts. 7 a 10) hacen ineficaces las cláusulas oscuras de estos contratos, las sorpresivas y las que, contrariamente al principio de buena fe, perjudican de forma desproporcionada al usuario 16. El deudor afianzado no tiene por qué ser parte en el contrato de fianza, pues éste es válido tanto si lo conoce el deudor, como si lo ignora o lo contradice (art CC). El deudor debe presentar al acreedor como fiador persona que reúna la capacidad general para obligarse y que cuente con bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza (art CC). De tal manera que si el fiador viniere a estado de insolvencia, puede el acreedor pedir otro que reúna estas condiciones, salvo que se 15 STS de 23 de marzo de 2000 (Roj. 2000, 2024): «no priva ese carácter de garantía personal el hecho de que los fiadores ofrezcan como garantía dos inmuebles de su propiedad, comprometiéndose a no enajenarlos o gravarlos mientras existan deudas pendientes (del deudor principal), sin permiso de la acreedora, pues este compromiso, lejos de constituir una garantía real, que por ser inmobiliaria requería escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad, según el art CC, supone un reforzamiento de la garantía universal del patrimonio de los fiadores para responder de sus obligaciones al amparo del art CC». 16 Vid. GÓMEZ-BLANES, El principio de accesoriedad de la fianza, op. cit., p

24 haya pactado expresamente que se diera al acreedor como fiador persona determinada (art. 1829). Pese a que DÍEZ-PICAZO 17 considera que no debe haber dificultad para que, como regla general, un menor emancipado se constituya en fiador, el art. 323 CC al impedir que el menor emancipado pueda gravar por sí solo sus bienes inmuebles, está implícitamente reconociendo que no pueda comprometer su patrimonio vinculándolo al cumplimiento de una deuda ajena como sucede con la fianza, por lo que debe entenderse que no puede contraer esta obligación. PÉREZ ÁLVAREZ 18 sin embargo, opina que negar la capacidad del menor emancipado para ser fiador diciendo que puede comprometer y gravas sus bienes inmuebles, equivale a prohibirle toda capacidad para obligarse; debiendo equipararse el menor emancipado al mayor de edad como dispone el art. 323 CC y considerando como excepción las limitaciones que se le imponen, entre las que no se encuentra la de constituir fianza. Creemos en efecto que el menor emancipado sí puede constituirse en fiador y comprometer en principio su responsabilidad patrimonial universal. Sin embargo, cuando la fianza fuese exigible, la necesidad de que para enajenar o gravar bienes inmuebles se precise el consentimiento de sus padres o curador se derivaría en que el acreedor sólo pudiese actuar contra el resto de su patrimonio y no contra los inmuebles, salvo que en el negocio fiduciario el menor emancipado hubiese contado con su consentimiento a priori. Luego en los casos de préstamos con garantía hipotecaria la entidad bancaria debe conocer que el fiador es menor emancipado, y por tanto su afianzamiento excluye sus bienes inmuebles salvo que en el momento de formalizar el contrato de fianza cuente con el consentimiento de sus padres o de su curador. 17 DÍEZ-PICAZO, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, op. cit., p PÉREZ ÁLVAREZ, Solidaridad en la fianza, Pamplona, 1985, p

25 1.3. Objeto de la fianza Todas las obligaciones que sean válidas pueden ser objeto de afianzamiento, pues la eficacia de la fianza depende de la que tenga la obligación garantizada (art CC). Generalmente se tratará de afianzar deudas de dinero, pero nada se opone a que lo sean otras obligaciones. Por la nota de accesoriedad, las obligaciones nulas no pueden ser objeto de fianza, lo que supone que, si se declara la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, por cualquier causa, la fianza quedará sin efecto. Distinta suerte corren las obligaciones simplemente anulables 19, que pueden ser convalidadas y por tanto afianzadas. En cualquier caso, la prueba del incumplimiento del obligado principal es el presupuesto base para la reclamación de la garantía, y corresponde al beneficiario de la fianza conforme a las reglas generales. Pueden afianzarse deudas futuras cuyo importe no sea aún conocido, lo que sucede con el afianzamiento durante toda la duración del préstamo hipotecario, que supone una deuda que va minorando con el transcurso del tiempo y con el abono de las cuotas correspondientes, por lo que fiador desconoce la deuda que se producirá cuando suceda el impago; todo ello dentro del límite pactado en la escritura, tanto en la duración como en la cuantía del préstamo. Si es posible prometer una cosa futura (art CC), igualmente podrá ser afianzada la obligación resultante de esa promesa. Con ello no quiebra el principio de accesoriedad, pues la fianza existirá siempre y cuando nazca la obligación principal PUIG BRUTAU, Compendio de Derecho Civil, op. cit., p.565, entiende que las obligaciones anulables pueden ser afianzadas, puesto que el deudor principal puede convalidarlas, sin perjuicio de que, si en definitiva son anuladas, la fianza quedará extinguida, al no poder existir sin una obligación válida (art CC). Por lo mismo, ha de entenderse que los vicios del consentimiento no son excepciones inherentes a la deuda, en el sentido del art CC, y que el fiador no podrá oponerlos al acreedor. La cuestión de si debe impugnarse la obligación afianzada por causa de un vicio del consentimiento sufrido por el deudor principal, es cuestión que incumbe exclusivamente a este. 20 Según DÍEZ-PICAZO, Sistema de Derecho Civil, op. cit., p.488, «la literalidad de la norma no permite interpretar inequívocamente que se refiere a deudas de cuantía indeterminada o líquida. También puede entenderse que esa iliquidez es una consecuencia de que la deuda todavía no existe, siendo esta última la interpretación más probable y congruente con el sistema». 26

26 1.4. Subtipos de fianza Cofianza Dentro de la fianza podemos destacar subtipos como la cofianza, cuando varias personas se distribuyen de forma proporcional según pacto la responsabilidad del afianzamiento al deudor principal, pudiendo, si uno de ellos paga al acreedor, repetir con posterioridad su parte al resto de cofiadores 21. Desde luego no existe cofianza cuando concurren fiador personal y fiador real afianzando la misma obligación, pues la naturaleza de la vinculación con el deudor principal es completamente distinta en cada caso, y entre los fiadores por tanto no existe vinculación legal alguna. El llamado fiador real como se ha visto es realmente hipotecante no deudor y únicamente pone al servicio de la deuda el bien o bienes sobre los que constituye hipoteca, y el fiador en sentido estricto afianza con todo su patrimonio. Ambos poseen un vínculo con el deudor, de naturaleza diferente, que no genera en ningún caso vínculos ni obligaciones entre ellos. RAMÓN FERNÁNDEZ 22 apunta que nos encontraremos ante una situación de cofianza siempre que «varios deudores garanticen a un mismo deudor respecto a un mismo acreedor y por la misma deuda, de tal modo que todos los fiadores se encuentren situados en un mismo plano respecto 21 RUBIO GARRIDO, Fianza solidaria, solidaridad de deudores y confianza, op. cit., p. 289, distingue a su vez varios tipos de confianza: 1. Cofianza con beneficios de excusión y división 2. Cofianza sin beneficio de excusión, pero en la que los fiadores gozan del de división. Aquí el acreedor, acreditado el incumplimiento de la obligación principal (cosa que puede realizarse en el seno del propio juicio incoado), sabe que ningún cofiador podrá oponerle con éxito el beneficio de excusión. Aunque podrá oponer el de división si el acreedor le hubiera demandado más de lo que fue su parte o de lo que le corresponde. 3. Cofianza con beneficio de excusión, pero sin el de división (los cofiadores están unidos entre sí por un vínculo solidario). Si se invoca correctamente el art CC, el acreedor deberá hacer previa excusión del patrimonio del deudor principal, pero, una vez hecha infructuosamente (en su caso, de manera parcial), podrá reclamar a cualquiera de los fiadores el íntegro montante de lo que le quede por percibir. 4. Cofianza sin beneficios de excusión y división. El acreedor, acreditado el incumplimiento de la obligación principal, puede dirigirse por el solidum de la obligación cofideiusoria contra cualquiera de los cofiadores y el desafortunado cogarante que haya sido reclamado no podrá ni oponer ni aducir a su favor división alguna de la deuda. Vid. GÓMEZ-BLANES, El principio de accesoriedad de la fianza, op. cit., p RAMÓN FERNÁNDEZ, Los efectos de la fianza entre los cofiadores, Valencia, 2005, p

27 de la obligación principal que están garantizando, siendo preciso además que asuman conjuntamente la garantía» Subfianza Otro subtipo lo constituye la subfianza, que viene a ser el fiador del fiador, o persona que garantiza que el fiador cumpla, y por tanto que indirectamente cumpla también el deudor principal; tiene el beneficio de excusión tanto respecto del fiador como del deudor principal. Finalmente, se denomina retrofianza a la fianza que se constituye para garantizar la obligación de reembolso frente al fiador. Estos tipos de fianza son de segundo orden frente a la fianza principal, ya que no garantizan directamente la obligación principal, aunque como titulares de interés legítimo en el cumplimiento de la misma podrán tener las oportunidades procesales de alegación y defensa que se verán más adelante Causas de extinción de la fianza La fianza es una obligación accesoria y por tanto se extinguirá cuando lo haga la obligación principal; también la cesión del crédito principal implica la cesión de la fianza según el art CC; pero además es una obligación en sí misma, que se extinguirá por las causas generales de las obligaciones. El Código Civil en su art se refiere a ambas al decir que «la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones». En primer lugar, la extinción de la fianza por efecto de la extinción o modificación de la deuda principal abarca las siguientes causas: Pago El pago de la obligación principal u ofrecimiento seguido de consignación, aceptada por el acreedor, extingue la fianza, con la 28

28 particularidad de que aunque el acreedor autorice al deudor para retirar la cosa, los fiadores quedarán libres a tenor de lo dispuesto en el artículo 1181 CC Novación La novación de la obligación principal, sea objetiva o sea por cambio en la persona del deudor, pactada entre acreedor y deudor principal, aunque el cambio del acreedor por cesión del crédito o subrogación no exime de su obligación al fiador. Sí puede subsistir la obligación accesoria sólo en cuanto aproveche a un tercero que no haya intervenido en la modificación (art CC), pero se trata de la novación tradicional o extintiva. Si la novación es meramente modificativa de aspectos accesorios como el lugar del pago o similares, quedará subsistente la fianza en los términos estipulados Confusión Por la confusión se reúnen en una misma persona los conceptos de acreedor y deudor principal, lo que aprovecha a los fiadores según el art CC. Desaparece la fianza por su accesoriedad, al haber desaparecido la obligación principal cuyo cumplimiento garantizaba. Pero puede suceder que la reunión sea sólo transitoria. Entonces el fiador sólo tendrá una excepción de carácter temporal, pudiendo negarse a pagar en espera de que la confusión adquiera carácter definitivo, extinguiéndose la fianza, o la nueva diferenciación de titularidades les separen de nuevo y la fianza devenga exigible 23. También se extingue si la confusión de derechos se da entre el deudor principal y el fiador, pues no existe el afianzamiento de uno mismo 23 GÓMEZ-BLANES, El principio de accesoriedad de la fianza, op. cit., p. 160: «para que se produzca el efecto extintivo es necesario que la confusión de titularidades sea definitiva y vaya acompañada de una confusión de patrimonios, siendo posible además que subsista algún interés jurídico en mantener la relación, como cuando el contrato por el que se reúnen las cualidades de acreedor y deudor es nulo». 29

29 y la deuda entonces sería propia o principal, a salvo la subfianza que pudiera existir, al disponerlo expresamente el art CC. Por excepción, la fianza se mantiene pese a la confusión del fiador con el deudor cuando existe interés en conservar la garantía, como sucede cuando el fiador sucede al deudor a beneficio de inventario (art CC). Tampoco se extingue la fianza si la confusión de derechos tiene lugar entre el acreedor y el fiador. Así, en un crédito garantizado con fianza y con hipoteca, si el fiador en la ejecución adquiriera en subasta el bien sobre el que recae la hipoteca, no se da la confusión, ya que si el importe del precio pagado no cubre las responsabilidades reclamadas, seguirá obligado frente al acreedor hipotecario. Sólo tendría lugar la confusión de derechos si el fiador paga el crédito, en cuyo caso se subroga en la posición que el acreedor tiene frente al deudor principal, pero sin fianza, dado que no puede afianzarse a sí mismo Compensación La compensación no es una extinción automática, pero sí puede el fiador, por disposición del art CC, oponer al acreedor la compensación de lo que éste debiere al deudor principal. El fiador puede además compensar con un crédito propio. No es un supuesto de compensación por tercero, pues el fiador compensa la fianza con un crédito que dispone frente al acreedor, pero no compensa el crédito garantizado, que él no debe. La fianza es una obligación propia y diferente de la garantizada. Según GÓMEZ-BLANES 24, la interpretación literal del art CC (el fiador podrá oponer la compensación respecto de lo que el acreedor debiere a su deudor principal) debe desecharse por carecer de lógica, especialmente cuando el fiador no actúa por encargo del deudor. Este precepto se ha de interpretar de forma que el fiador dispone de una 24 GÓMEZ-BLANES, El principio de accesoriedad de la fianza, op. cit., p