I+D TAX & LEGAL. Novedades Jurídicas y Fiscales. En esta edición: La asesoría y asistencia financiera y el concepto de asistencia técnica

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1 I+D TAX & LEGAL Novedades Jurídicas y Fiscales Revista de actualización Año II Número 13 KPMG in Perú En esta edición: La asesoría y asistencia financiera y el concepto de asistencia técnica Reflexiones sobre la nueva Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo Algunos apuntes sobre los gastos de temporada navideña

2 Los desafíos locales y globales exigen la capacidad de actuar ahora pensando en el futuro. Los profesionales de KPMG responden a sus necesidades y trabajan para: Abordar las cuestiones y retos locales desde una óptica global. Pensar más allá de la tributación, ofreciendo opiniones de negocio sólidamente fundamentadas. Ayudarle a tomar decisiones hoy, que puedan añadir valor a largo plazo.

3 Presentación... 4 Informe Gerencial: Opinión Profesional La asesoría y asistencia financiera y el concepto de asistencia técnica. Ramón Gálvez Coyuntura Empresarial Reflexiones sobre la Nueva Ley de Seguridad y Salude en el trabajo Sara Campos Reporte de I+D Algunos apuntes sobre los gastos de temporada navideña Oficina de I+D International Tax - News: Publicaciones KPMG Latin American Indirect Tax Country Guide Reseña del documento KPMG Tax & Legal: Noticias KPMG Tax & Legal Contactos KPMG Tax & Legal Síntesis de Información: - FISCAL Novedades Legislativas...Anexo 1 Síntesis de los principales Informes de la SUNAT......Anexo 1 Informes temáticos: Gastos de temporada navideña..anexo 1 Jurisprudencia temática: Gastos de temporada navideña...anexo 1 - LEGAL Novedades Legislativas...Anexo 2 Principales pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre Seguridad Social Anexo 2 I+D TAX & LEGAL 3

4 Presentación Javier Luque Bustamante Socio Principal de KPMG Tax & Legal Empezamos el año 2012 con nuevos bríos para nuestra revista, que ya empieza su segunda temporada. Y como todo nuevo comienzo, hemos buscado mejorar y optimizar nuestro trabajo para ustedes. En esta edición, contamos con nuestros ya conocidos informes gerenciales realizados por los profesionales de nuestra firma. La temática varía entre fiscal y legal, organizando el contenido básicamente en tres ejes centrales de información: opinión profesional, coyuntura empresarial, y un reporte de la oficina de Investigación y Desarrollo de KPMG Tax & Legal. Así, contamos con el aporte de Ramón Gálvez quien realiza un informe gerencial sobre la asistencia técnica y el concepto de necesario que contiene el reglamento de la LIR. Ramón, nos comenta a través de una crítica normativa y una interpretación con ejemplos prácticos, cómo diferencia necesario de causal, y a través de ello arriba a una posición propia sobre la asesoría y asistencia financiera como un supuesto de asistencia técnica. También contamos con el informe de coyuntura empresarial realizado por Sara Campos, quien realiza comentarios y reflexiones en torno a la nueva Ley de seguridad y salud laboral. Sara estudia primero los antecedentes, para luego diseccionar con precisión quirúrgica el contenido de la norma. Agrega, finalmente, un práctico cuadro que nos permite captar mejor los principales puntos del tema en análisis. Por su parte, la Oficina I+D ha preparado un reporte acerca de los principales puntos a tener en cuenta en la deducción de gastos usuales de temporada navideña. Para ello, tratan desde el punto de vista jurisprudencial, principalmente, la causalidad de estos gastos, así como los requisitos para su deducción. Introducen luego el debate en torno a si debe admitirse la deducción de estos gastos a favor de beneficiarios de rentas de cuarta categoría, aunque sin dejar de lado el análisis de los aguinaldos en general, gastos recreativos y gastos de representación. Finalmente, en esta oportunidad les presentamos una reseña del documento Latin America Indirect Tax Country Guide, publicado por KPMG International. Realmente esperamos que esta edición sea de su agrado, aprecio, y contribuya con la gestión y desarrollo de sus negocios. Quedamos a su disposición para absolver cualquier consulta que pudiera tener respecto a los temas desarrollados. I+D TAX & LEGAL 4

5 Informe Gerencial Opinión Profesional La asesoría y asistencia financiera y el concepto de asistencia técnica Ramón Gálvez Márquez rgalvez@kpmg.com Socio de Impuestos de KPMG Tax & Legal I. Introducción Es claro que la asesoría y asistencia financiera en general-, conforme al desarrollo normativo producido en nuestro país sobre el concepto de Asistencia Técnica, no está incluido como uno de los servicios o actividades especificadas en los numerales 1 al 3 del literal c) del artículo 4-A del Reglamento de la Ley del IR. Sin embargo, dada la redacción del primero párrafo del literal c) antes señalado es importante discernir sobre los alcances del vocablo necesario utilizado, para poder determinar en qué situaciones los servicios o actividades que no están incluidos en los mencionados numerales sí califican como asistencia técnica. Existe un nivel de incertidumbre alto entre los contribuyentes respecto a los alcances del concepto necesario considerado en la norma, pues si se utiliza una interpretación amplia todo servicio prestado que sea causal e involucre una transferencia de conocimientos especializados (menos los excluidos expresamente por la norma) calificarían como asistencia técnica, mientras que si se utiliza una interpretación ceñida a la lógica y propósito de la norma (requisito final enunciado en la definición y exposición de motivos), el concepto de necesario debería estar ligado a aquellos servicios que son esenciales a las actividades que el contribuyente desarrolla para la generación de sus ingresos (gravados o no). II. Análisis del problema El Decreto Legislativo Nº 945, publicado el 23 de diciembre del 2003 y vigente a partir del 2004, incorporó en el artículo 9º de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), como rentas de fuente peruana, a las obtenidas por los servicios de asistencia técnica cuando se utilicen económicamente en el país. Por su parte, el Decreto Supremo N EF, publicado el 4 de julio del 2004, definió el concepto de Asistencia Técnica, estableciendo originalmente que calificaban como tal la asesoría y consultoría, entendiéndose por ellas al asesoramiento e instrucciones suministradas por técnicos y profesionales, el suministro de servicios técnicos para la administración y gestión de empresas; la asesoría financiera que puede comprender: asesoría en valoración de entidades financieras y bancarias y en la elaboración de planes, programas y promoción a nivel internacional de venta de las mimas; asistencia para la distribución, colocación y venta de valores emitidos 1 por entidades financieras.0f Esta definición fue bastante lata e incluía a todo servicio de asesoría o consultoría financiera en el concepto de Asistencia Técnica. Sin embargo, mediante Decreto Supremo N EF, publicado el 5 de octubre del 2004, se modificó el concepto de Asistencia Técnica, sustituyéndose la referencia a asesoría y consultoría por la de asesoría y consultoría financiera, entendiéndose por ella sólo a la asesoría en valoración de entidades financieras y bancarias y en la elaboración de planes, programas y promoción a nivel internacional de venta de las mismas; asistencia para la distribución, colocación y venta de valores emitidos por entidades financieras. Con esta modificación no sólo se excluyó de la definición a las actividades de asesoría no financiera, 1 El subrayado es nuestro. I+D TAX & LEGAL 5

6 sino también a aquella asesoría que siendo financiera no estuviese relacionada con la valoración de entidades financieras, a la promoción a nivel internacional para su venta o a la emisión y colocación de valores emitidos por este tipo de entidades. Por lo tanto, la contratación de un servicio de asistencia y asesoría financiera no vinculada con entidades financieras, no podría calificar como Asistencia Técnica bajo la definición de asesoría y consultoría financiera prevista en el numeral 3 del inciso c) del Artículo 4º-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta. Esto ha quedado bastante claro de la redacción vigente del numeral 3 antes indicado. Sin embargo, resta por definir si los servicios materia de consulta podrían calificar como Asistencia Técnica bajo la definición general contenida en el primer párrafo del inciso c) del Artículo 4º-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, el mismo que establece que: Se entiende por Asistencia Técnica a todo servicio independiente, sea suministrado desde el exterior o en el país, por el cual el prestador se compromete a utilizar sus habilidades, artes o técnicas, con el objeto de proporcionar conocimientos especializados, no patentables, que sean necesarios en el proceso productivo, de comercialización, de prestación de servicios o cualquier otra actividad realizada por el usuario. En efecto, centrándonos en esta definición el concepto de necesario juega un rol especialmente importante pues definirá si es que el servicio califica como asistencia técnica o no. Al responder las consultas que le han sido planteadas sobre el tema 2 y analizar los requisitos para la configuración de la Asistencia Técnica, la Administración Tributaria no se pronunció originalmente sobre los alcances del requisito consistente en que los conocimientos especializados no patentables transmitidos sean necesarios en el proceso productivo o actividad realizada por el usuario. En el Informe Nº SUNAT, la Administración se limitó a citar literalmente el mencionado requisito ( Aquí se observa un tercer elemento caracterizador del concepto de asistencia técnica, en el sentido que el mismo debe ser uno necesario para que el usuario desarrolle sus actividades ), pero sin analizar lo que debe entenderse por necesario. 2 Informes Nº SUNAT y Nº SUNAT. En cambio, en su Informe N SUNAT de fecha 21 de agosto del 2008, SUNAT ha desarrollado el concepto de necesario sosteniendo lo siguiente: Así tenemos que, a efecto que un servicio califique como asistencia técnica, el servicio prestado debe tener tal grado de conexión con el proceso productivo, de comercialización, de prestación de servicios o cualquier otra actividad realizada por el usuario, que resulte siendo indispensable para el desarrollo de dicho proceso. Es decir, sin la prestación de dicho servicio el usuario no se encontraría en la posibilidad de desarrollar su actividad, factor que resulta esencial para considerar el servicio como de asistencia técnica. En ese sentido, de acuerdo con la definición contenida en la norma reglamentaria, un servicio de asistencia técnica para ser tal, además de cumplir con las otras características señaladas por dicha norma, deberá transmitir conocimientos especializados no patentables esenciales para la realización del proceso del cual se originan los ingresos del contribuyente. En caso contrario, de no guardar dicho grado de vinculación con el proceso respectivo, un servicio no podrá ser considerado como de asistencia técnica, aun cuando se trate de un gasto causal en los términos del artículo 37º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta. 3 Dentro de ese contexto, SUNAT concluye en lo siguiente: Conforme a la definición contenida en el inciso c) del artículo 4º-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, un servicio se considerará como asistencia técnica cuando, además de cumplir con las otras características señaladas por la norma, transmita conocimientos especializados no patentables esenciales para el proceso productivo, de comercialización, de prestación de servicios o cualquier otra actividad realizada por el usuario de la cual se originan los ingresos del contribuyente. Coincidimos con el enfoque planteado por SUNAT en relación a este concepto. Según nuestro punto de vista, la Exposición de Motivos del Decreto Supremo No EF y el Decreto Supremo No EF nos brindan herramientas muy valiosas 3 Citando el mismo criterio, la Carta No SUNAT ha señalado que una característica que debe cumplir determinado servicio para calificar como asistencia técnica es la esencialidad del conocimiento especializado no patentable que es transmitido respecto del proceso productivo, de comercialización, de prestación de servicios o de cualquier otra actividad realizada por el usuario. I+D TAX & LEGAL 6

7 para poder establecer los alcances del vocablo necesario. Así, en la página 22 de la Exposición de Motivos del Decreto Supremo No EF se plantea lo siguiente: El reglamento parte del hecho que con la asistencia técnica el usuario se encontrará en la posibilidad económica y práctica de brindar servicios, producir bienes o venderlos. Por ejemplo si un estudio de abogados (sociedad civil) necesita proveer servicios de consultoría a una empresa domiciliada que mantiene negocios en España y para que pueda otorgar una opinión veraz y cierta, requiere a su vez de la opinión técnica de un estudio de abogados corresponsal en la ciudad de Madrid, dicho servicio tendría que ser calificado como asistencia técnica puesto que sin tal opinión previa, la sociedad civil peruana no podría prestar el servicio para el cual fue contratada. Contrariamente, existen ciertos servicios que el mismo reglamento asume como accesorios a los procesos de producción, comercialización y prestación de servicios del usuario, tales como los servicios de marketing y publicidad. 4 El ejemplo planteado es bastante revelador de lo que debe entenderse por necesario, pues establece una relación de dependencia de la actividad que desarrolla el usuario con el servicio recibido. Es la actividad misma del usuario la que se nutre del servicio prestado, de tal manera que tal actividad no podría ser desarrollada si es que no se recibe el conocimiento objeto del servicio. Esta relación de dependencia es tan distintiva del servicio de asistencia técnica que si, en el ejemplo propuesto, el servicio legal hubiese sido prestado directamente al cliente y no al estudio de abogados nacional, no habría calificado como asistencia técnica, pues el servicio legal no es la actividad que desarrolla el cliente. Nótese que para la calificación de un servicio como de asistencia técnica no basta con que sea causal o importante, es el tipo de relación existente (de dependencia) entre el servicio prestado con la actividad generadora de ingresos que desarrolla el usuario la que será determinante para la calificación. Por su parte, en la página 91 de la Exposición de Motivos del Decreto Supremo No EF, siguiendo el criterio expuesto en el párrafo anterior, se establece que la asistencia técnica es necesaria cuando es esencial para el desarrollo de alguna actividad. Si el servicio es prescindible no hay asistencia técnica. Continúa diciendo que Esa actividad en la que se subsume el servicio de asistencia técnica es la propia del giro del negocio, y termina mencionando que la asistencia técnica sirve para el desarrollo de las actividades del usuario que le generan ingresos gravados o no ; de allí que se aprecie con claridad que el concepto de necesario va más allá de la simple causalidad, pues se basa en el tipo de vinculación que existe entre el servicio prestado y la actividad misma que desarrolla el usuario destinada a generar ingresos 5. Siguiendo la línea trazada por la exposición de motivos de las normas antes citadas nos permitimos plantear los siguientes ejemplos, que según nuestra opinión, permiten fijar criterios para definir cuando se está ante un servicio necesario o no: 1. Una entidad bancaria contrata a asesores financieros del exterior para que les proporcionen asesoría referida a la estructuración de instrumentos financieros derivados. Con dicha asesoría la entidad bancaria nacional coloca entre sus clientes instrumentos financieros derivados, actividad que es propia de una entidad bancaria conforme a lo dispuesto en la Legislación nacional. En este ejemplo, no hay duda que la asesoría prestada calificará como asistencia técnica pues aunque no esté contenida en el numeral 3 del literal c) del artículo 4-A del Reglamento de la Ley del IR, sí lo está en su primer párrafo, dado el tipo de vínculo existente entre el servicio prestado y la actividad para la cual ha sido utilizado, que es la propia del usuario. En este caso, el vínculo establecido es de necesidad, pues sin la asesoría recibida la entidad bancaria no hubiese sido posible colocar los instrumentos financieros derivados entre sus clientes. Siguiendo la lógica de la exposición de motivos del Decreto Supremo N EF, en este caso el servicio prestado se subsume en la actividad propia del usuario. 2. Una empresa peruana dedicada a la manufactura de productos de consumo masivo contrata a una entidad extranjera para la implementación de políticas de recursos humanos destinadas a generar un mejor ambiente de trabajo y potenciar las capacidades de su personal. No hay duda que el servicio es causal, mas no califica como asistencia técnica pues no tiene por objeto transmitir conocimientos que el usuario utilizará en sus procesos productivos o de 4 El subrayado es nuestro. 5 Los subrayados de las citas son nuestros. I+D TAX & LEGAL 7

8 distribución de sus productos. En otras palabras, no hay una relación de necesidad entre los servicios prestados y la actividad manufacturera que desarrolla el usuario. En este caso, el servicio, aunque muy importante, no se subsume en la actividad manufacturera del usuario. 3. El mismo servicio expuesto en el numeral 2 es prestado a una empresa peruana dedicada a la asesoría en el manejo de recursos humanos. La empresa peruana utiliza este servicio para prestar a su vez servicios a sus clientes en el Perú. Sin duda, aunque este servicio no está descrito en los numerales 1 al 3 del literal c) del artículo 4-A del Reglamento de la Ley del IR, sí califica como asistencia técnica en vista de que a través del servicio se están transmitiendo conocimientos y técnicas que son utilizadas por el usuario para el propio desarrollo de sus servicios generadores de rentas. Siguiendo la lógica de la exposición de motivos del Decreto Supremo N EF, en este caso el servicio prestado se subsume en la actividad propia del usuario. 4. Una empresa petrolera contrata a asesores financieros del exterior para que les proporcionen asesoría necesaria para la obtención de financiación para un importante proyecto de explotación de hidrocarburos. Es claro que la asesoría recibida será importante y cumplirá con el principio de causalidad; pero también es cierto que la asesoría financiera no tiene una relación de necesidad con la explotación misma de los hidrocarburos, pues no guarda vínculo alguno con el conocimiento y la técnica que se requiere para extraer el hidrocarburo, la definición del tipo de equipos que se necesitan, los riesgos de ingeniería involucrados, la profundidad de los pozos, la eficiencia de la extracción, y demás situaciones propias de la actividad petrolera. A diferencia del caso anterior, siguiendo la lógica de la exposición de motivos del Decreto Supremo N EF, en este caso el servicio prestado no se subsume en la actividad propia del usuario, por lo que no califica como asistencia técnica. servicio para prestar a su vez servicios a sus clientes en el Perú. Sin duda, aunque este servicio no está descrito en los numerales 1 al 3 del literal c) del artículo 4-A del Reglamento de la Ley del IR, sí califica como asistencia técnica en vista de que a través del servicio se están transmitiendo conocimientos y técnicas que son utilizadas por el usuario para el propio desarrollo de sus servicios generadores de rentas. Conforme a ello, siguiendo la lógica de la exposición de motivos del Decreto Supremo N EF, en este caso el servicio prestado se subsume en la actividad propia del usuario. III. Conclusiones Conforme a lo expuesto somos de la opinión que el concepto de necesario utilizado en la norma debe ser apreciado atendiendo a las siguientes consideraciones: 1. No es lo mismo que causalidad; y aunque la comprende va más allá. No todos los servicios causales que involucren el uso de habilidades, artes o técnicas y la transferencia de conocimientos especializados calificarán como asistencia técnica. 2. La necesidad debe establecerse respecto a la relación que existe entre el servicio prestado y la actividad del usuario que genera ingresos. Un mismo servicio puede calificar como asistencia técnica para un usuario y para otro no, dependiendo del tipo de actividad que cada uno desarrolle. De esta manera, para la calificación será fundamental que los conocimientos y técnicas transmitidos sean utilizados por el usuario en la propia actividad generadora de rentas, de tal manera que el servicio prestado resulte esencial y se subsuma en la actividad del usuario. Considerando los criterios expuestos, somos de la opinión que la asesoría financiera recibida por un usuario cuya actividad generadora de ingresos es distinta a la actividad de intermediación o asesoría financiera, no califica como asistencia técnica. 5. El mismo servicio expuesto en el numeral anterior es prestado a una entidad consultora dedicada a la asesoría en proyectos de inversión. La empresa peruana utiliza este

9 Informe Gerencial Coyuntura Empresarial Reflexiones sobre la nueva Ley de seguridad y salud en el trabajo Sara Campos saracampos@kpmg.com Asociada Senior de KPMG Tax & Legal Resumen ejecutivo El presente artículo tiene por finalidad dar a conocer los principales alcances de la nueva Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, como son las nuevas obligaciones y responsabilidades para los empleadores, la responsabilidad solidaria entre los dueños de una obra y de contratistas y subcontratistas, así como la sanción penal por la inacción de parte del empleador y de otros sujetos obligados en la implementación de medidas preventivas en materia de seguridad y salud para evitar la ocurrencia de accidentes de trabajo. 1. Antecedentes En el año 2005 fue publicado el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo (RSST) 6, norma general aplicable a todas las empresas del régimen privado, que estableció una serie de obligaciones y responsabilidades para el empleador así como derechos del trabajador. Esta norma, al tener alcance general, era aplicada de manera complementaria o supletoria a las normas ya existentes en materia de seguridad y salud, aplicables a los distintos regímenes laborales especiales, tales como minería, industrial, construcción civil, entre otros 7. Entre las principales disposiciones de esta norma se contemplaba la obligación de las empresas de crear un Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (CSST) o Supervisor, según el tamaño de la empresa, la obligatoriedad de llevar registros en esta materia, practicar auditorías internas, implementar medidas correctivas ante la ocurrencia de un accidente de trabajo, infracciones y sanciones, entre otras. Al respecto, la implementación de esta norma fue progresiva toda vez que requería una inversión por parte del empleador a fin de poder salvaguardar la seguridad y salud de sus trabajadores. De forma paralela, la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) practicó visitas inspectivas de orientación y asesoramiento técnico para su adecuada aplicación, y también ante situaciones que evidenciaban un peligro inminente para el trabajador aplicó sanciones a través de su equipo de inspectores de trabajo. Así, dada la importancia de este tema -ya que de por medio está en peligro la vida, integridad y salud del trabajador- es que se emite la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante LSST) 8, norma que contempla un plazo para su adecuación de 180 (ciento ochenta) días calendarios, plazo que concluiría en febrero de Es importante anotar, que en tanto la LSST tiene carácter imperativo tácitamente se estaría 6 Aprobado por el Decreto Supremo N TR (29/09/2005). 7 Entre las principales normas especiales en materia de seguridad y salud tenemos: Decreto Supremo 42-F, aplicable al régimen industrial, la norma G-50, aplicable al régimen de construcción civil, entre otras. 8 Vigente a partir del 21 de agosto del presente año. I+D TAX & LEGAL 9

10 derogando el RSST, por lo que será importante que sea reglamentada de forma próxima. En ese sentido, consideramos de suma importancia analizar los aspectos más relevantes de la nueva LSST a fin de que los empleadores puedan dar el cumplimiento adecuado. 2. Ámbito de aplicación La LSST es aplicable a todos los empleadores y trabajadores, tanto del sector público como del sector privado (cualquiera sea su actividad o giro); incluyendo a los trabajadores de las FFAA y PNP. A diferencia del RSST, que solo consideraba al ámbito privado, consideramos que el espíritu de la LSST es proteger a los que presten un servicio de forma dependiente sin importar que se trate de un centro de trabajo privado, público, militar o policial. De esta manera, si bien la LSST no lo precisa consideramos que también sería aplicable al personal de terceros que tenga a su cargo una entidad empleadora, sea a través de una relación de intermediación o de tercerización, a los trabajadores que presten servicios a tiempo completo o parcial, bajo un régimen especial y los que estuviesen en formación como el caso de los aprendices Senati y los de modalidades formativas laborales, porque está presente en ellos rasgos de laboralidad al prestar sus servicios en relación de dependencia y subordinación. No obstante, debería el reglamento de la LSST precisar o señalar lo contrario. 3. Registro del Sistema de Gestión la Seguridad y Salud en el Trabajo Así como en el ámbito laboral el empleador está obligado a la conservación del registro de asistencia y salida de trabajadores por cinco (5) años para que el trabajador acredite el trabajo en sobretiempo realizado, las boletas de pago y planilla para acreditar el tiempo de servicios y el pago de remuneraciones y beneficios, en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, la LSST ha creado el Registro del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo el cual estará a cargo de los empleadores (que podrá ser llevado en medios físicos o electrónicos). Al respecto, será importante el llenado y aplicación correcta de estos registros. En el caso de enfermedades profesionales, este registro debe conservarse durante 20 años, tiempo que consideramos razonable porque este tipo de enfermedades aparecen luego de un determinado tiempo y en la mayoría de los casos es degenerativa y progresiva a un largo plazo como sería el caso de la neumoconiosis, en cambio, en el caso de accidentes de trabajo el registro deberá conservarse por 10 años posteriores al suceso o, por 5 años, en caso de inspección laboral. Al respecto, es importante complementar que en la nueva LSST se mantiene la obligación del empleador de avisar la ocurrencia de accidentes de trabajo, sean mortales o no, a través de la presentación de las fichas de aviso de accidente de trabajo. Sin embargo, al haber sido derogado el RSST por esta nueva ley, es necesario que en el más pronto plazo el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) apruebe formatos, modelos de registros, reglamentos y demás documentos que exige la nueva ley, los que deberán ser publicados en el diario oficial y en la página web del MTPE, acompañados de su difusión a nivel nacional. 4. Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo La LSST ha modificado este supuesto, al disponer que las empresas o entidades con más de 20 trabajadores deban contar con un Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo. Con el RSST y sus normas modificatorias, bastaba con tener un trabajador para estar obligado a contar con un reglamento interno en esta materia, y no era obligatoria su aprobación por parte del MTPE. El modelo de reglamento interno se encuentra en la web del MTPE y hasta que no sea reglamentada la LSST consideramos que este modelo no debería seguir siendo utilizado, lo que no significa que las empresas con veinte o más trabajadores no elaboren su propio reglamento ya que es importante que el trabajador conozca sus derechos y obligaciones en esta materia. 5. Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (CSST) La LSST establece que los empleadores con 20 o más trabajadores deben contar con un Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (CSST); y si cuenta I+D TAX & LEGAL 10

11 con menos de 20 trabajadores se debe designar a un supervisor. Con el RSST el número mínimo que se exigía para la conformación del CSST era de veinticinco (25) trabajadores con lo cual más empresas estarán obligadas a cumplir esta obligación. Ahora bien, en tanto no se reglamente la LSST no quedan claros los requisitos que debe cumplir el integrante del CSST, si es posible la conformación de Subcomités, en qué casos procedería, entre otros aspectos. No obstante ello, para el caso de los CSST ya conformados deberá adaptar sus acuerdos a las nuevas exigencias establecidas en la LSST. 6. Principales responsabilidades y obligaciones de los empleadores La LSST establece las siguientes responsabilidades y obligaciones, las cuales se asemejan a las ya establecidas por el RSST y en otros casos, se tratan de nuevas obligaciones. Así tenemos: a) Entregar copia del Reglamento Interno de Seguridad y Salud a cada trabajador al inicio del vínculo laboral. Se entiende que no necesitaría que esté visado por el MTPE. b) Realizar cuatro (4) capacitaciones al año en materia de seguridad y salud. Faltaría determinar periodicidad. Algunas materias deben ser tratadas, como si todo el personal o solo el CSST o Supervisor debería recibir la capacitación, entre otros aspectos. c) Adjuntar la descripción de las recomendaciones de seguridad en el trabajo en los contratos de trabajo. Se incluiría también en las renovaciones. d) Dar facilidades a los trabajadores para los cursos de formación y capacitación en materia de seguridad y salud. En este caso, el empleador deberá considerar el tiempo invertido por el trabajador fuera de la jornada de trabajo como licencia con goce de haberes. e) Elaborar un mapa de riesgos en la empresa. En coordinación con un especialista en ingeniería industrial. f) Realizar auditorías del sistema de gestión. g) Promover y mantener un ambiente seguro en el centro de trabajo. h) Garantizar la seguridad y salud en el centro de trabajo. i) Perfeccionar los niveles de protección existentes, adoptando medidas de protección contra riesgos laborales. j) Practicar exámenes médicos a sus trabajadores. En este caso, si bien se ha establecido la obligación del empleador de contar con un médico ocupacional, aún está pendiente de regularse los tipos de exámenes según actividad, periodicidad, consecuencias para el trabajador que se niegue a practicarse los exámenes médicos, entre otros. k) Garantizar y promover la capacitación de los trabajadores (antes, durante y al término del contrato). l) Deber de prevención incluso durante el desplazamiento del trabajador al centro de trabajo. Esta nueva obligación es cuestionable porque en algunos casos es difícil determinar si durante dicho desplazamiento existe o no la realización de trabajo efectivo, en todo caso el reglamento deberá precisar si en todos los casos corresponde al empleador adoptar las medidas de prevención. m) El incumplimiento del empleador en el deber de prevención genera la obligación de pagar indemnizaciones a las víctimas o a sus derechohabientes, en caso ocurriera un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Al respecto, no queda claro si la indemnización podría ser determinada en una instancia administrativa por un inspector del MTPE, o debería ser competencia exclusiva del juez quien al analizar el caso, considera elementos como la ocurrencia de anteriores I+D TAX & LEGAL 11

12 accidentes de trabajo, el nivel de daño causado, la antijuridicidad, entre otros elementos. En todo caso, creemos que en un proceso judicial será importante la apreciación que realice un inspector de trabajo ante la ocurrencia de un accidente de trabajo, la que será considerada por el juez al analizar el caso. 7. Responsabilidad solidaria La responsabilidad solidaria en esta materia no solo se encontraba regulada en el RSST sino también en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo 9, ya que debido a la práctica común de los empresarios de externalizar sus servicios o alguno de los procesos productivos, es natural que conviva en el centro de trabajo personal propio de una empresa y de terceros. Así, la LSST establece que tanto los contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios, empresas de intermediación laboral, y tercerizadoras, serán solidariamente responsables con la empresa usuaria por los daños que con motivo de dicho incumplimiento pudiera ocasionarse un daño a los trabajadores. 8. Principales derechos y obligaciones de los trabajadores Entre los principales derechos regulados por la LSST podemos citar los siguientes: a) Comunicar los hechos directamente a los inspectores. En el RSST ya se contemplaba este derecho del trabajador ya que de por medio está su vida e integridad física, en tal sentido, más allá de los operativos de fiscalización que realice el MTPE, igual puede iniciarse un procedimiento de inspección laboral a pedido de parte. b) Protección contra actos de hostilidad del empleador. En caso, el trabajador que estuviera expuesto a una situación de peligro, y el empleador no llevara a cabo alguna acción para protegerlo, podrá demandar el pago de una indemnización por despido arbitrario para la cual deberá 9 Aprobado por el Decreto Supremo TR. seguir el procedimiento regulado por el Decreto Supremo TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), esto es, emplazar al empleador y otorgarle seis días para que cese el acto de hostilidad de no hacerlo podría demandar el pago de la indemnización por despido arbitrario. c) Participar en los programas de capacitación que organice la empresa. d) Derecho a un puesto de trabajo adecuado. En este caso, el empleador debe garantizar las condiciones necesarias para que el trabajador no esté expuesto al peligro. e) Derecho a ser transferido en caso de accidentes o enfermedad a otro puesto, sin disminuir remuneración ni categoría. Este derecho es bastante cuestionable porque puede darse el caso que la empresa no cuente con otro puesto similar para el que contrató al trabajador y que se vea obligado a crear un puesto con la finalidad de no vulnerar este derecho del trabajador. En todo caso, será importante que sea precisado por el reglamento que se promueva. f) La protección alcanza a los trabajadores de contratistas y subcontratistas. Esto reafirma nuestra postura inicial de que esta norma comprende también al personal de terceros que conviva con personal propio de una empresa en un mismo centro de trabajo. Entre las principales obligaciones que debe cumplir el trabajador están las siguientes: a) Cumplir las normas y reglamentos en materia de seguridad y salud. b) Usar instrumentos y materiales de trabajo asignados. En esta obligación consideramos que el reglamento que se promueva determine sanciones para los trabajadores que no utilicen los instrumentos o materiales de trabajo asignados porque puede generarse un I+D TAX & LEGAL 12

13 accidente de trabajo, y no necesariamente ser imputable al empleador. c) No manipular equipos y herramientas sin autorización. Al igual que la anterior obligación deberá sancionarse al trabajador que no manipula o utiliza las herramientas o equipos de la empresa tal y como fue capacitado provocando la ocurrencia de un accidente de trabajo. d) Cooperar en los procesos de investigación. e) Someterse a los exámenes programados. Aquí deberán establecerse las sanciones o consecuencias para el trabajador que se niegue a practicarse los exámenes determinados por el médico ocupacional, causas justificadas y no justificadas. f) Comunicar al empleador todo evento de riesgo, reportar accidentes. 9. Inspecciones En materia de inspecciones, los inspectores de trabajo deben verificar el cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en los centros de trabajo, así, están autorizados para practicar diligencias, tomar muestras, recabar datos e información, recomendar acciones preventivas, etc. Para ello, se ha dispuesto que OSINERGMIN ya no sea el órgano encargado de supervisar el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad y salud por parte de las empresas mineras, sino que sean los inspectores de trabajo del MTPE los nuevos responsables de llevar a cabo dichas inspecciones. El reglamento deberá precisar y delimitar claramente las funciones del inspector en la actividad minera. 10. Días computables para el cálculo de utilidades La LSST establece que los días de descanso médico como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, debidamente comprobados, serán computables para el pago de las utilidades. Al respecto, consideramos que este nuevo derecho desnaturaliza y contradice el fundamento o espíritu de la norma que regula la participación en las utilidades de los trabajadores. En efecto, todas las empresas generadoras de renta de tercera categoría que cuenten con más de veinte trabajadores están obligadas a repartir las utilidades en un porcentaje que varía entre 5% a 10%, según a la actividad a la que se dediquen y es distribuida considerando la totalidad de las remuneraciones percibidas por el trabajador durante el año y los días efectivamente laborados, no siendo contabilizados los días de licencia por pre y post natal, licencia de paternidad, licencia con o sin goce de haberes, entre otros supuestos de suspensión del vínculo laboral, sin embargo, con la entrada en vigencia de la LSST para los días que restan del año 2011, los empleadores deberán considerar los días de incapacidad generados por la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, con lo cual bajo este nuevo escenario al momento de repartir las utilidades (por el ejercicio 2011 en el año 2012) tendremos que recibirá la misma participación un trabajador que prestó sus servicios de forma efectiva al igual que un trabajador que estuvo con días de descanso médico por alguno de los referidos sucesos, lo que podría vulnerar el principio de igualdad y propiciar el reclamo de otros trabajadores que también por alguna circunstancia no prestaron labor efectiva, como el caso de las trabajadoras gestantes. Es más, actualmente para otorgar la CTS o el descanso vacacional, solo son computables los primeros sesenta días del período computable en caso de enfermedad (incapacidad temporal) y no la totalidad de la duración del descanso que podría llegar a ser hasta once meses y veinte días, por lo que si la intención de la LST era reconocer un mejor derecho en la participación en las utilidades a favor de los trabajadores incapacitados como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional debió establecerse un límite o condiciones particulares a fin de que el empleador sea equitativo al momento de llevar a cabo la distribución de este beneficio y que tiene como razón de ser el reconocimiento a los trabajadores que con su trabajo efectivo contribuyó a la generación de la utilidad a repartirse. I+D TAX & LEGAL 13

14 TEMA LSST RSST - Empleadores y trabajadores de la actividad privada. - Trabajadores y funcionarios públicos. - Trabajadores FF.AA. y PNP Ámbito de aplicación principales obligaciones del empleador CSST Responsabilidad solidaria Reglamento Interno de SST Registros Conservación de registros Nuevo delito: Art. 168A Código Penal Reparto de utilidades - Realizar 4 capacitaciones al año y adjuntar al contrato de trabajo recomendaciones de SST - En caso de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, sin reducción de remuneración ni categoría - Practicar exámenes antes, durante y al término del contrato Empleadores con 20 o más trabajadores, caso contrario designan un supervisor En caso de accidente de trabajo, la empresa principal es responsable solidaria con el service y tercerizadora Para empleadores con 20 o más trabajadores en planilla. No requiere aprobación del MTPE Los empleadores deben llevar el Registro del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo. No detalla número de registros. 20 años (enfermedad profesional), 10 años posteriores al suceso y 5 años en caso de inspección. Para el que infringe las normas en esta materia, penas de 2 a 5 años y hasta 10 años en caso de muerte. Los días de descanso médico por accidente y enfermedad ocupacional, son computables para el pago de las utilidades. Empleadores y trabajadores de la actividad privada. - Capacitar al trabajador sobre el SST y facilitar copia del Reglamento del SST. - Se mantiene obligación - Se mantiene obligación Empleadores con 25 o más trabajadores deben contar con el referido comité, con menos personal designar un supervisor Se contemplaba responsabilidad solidaria entre todas las contratistas, subcontratistas, y el dueño de la obra Para empleadores con uno o más trabajadores. No requiere aprobación del MTPE Llevan 8 registros (accidentes, exámenes, investigaciones, monitoreo, inspecciones, accidentes, capacitación y sucesos peligrosos). Durante 5 años posteriores al suceso. El artículo 168 tipifica como delito, el que obliga a otro a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industrial, prisión no mayor a 2 años. Estos días de descanso médico no se consideraban computables para el pago de utilidades, según artículo 5 del Decreto Legislativo 892. En tal sentido, esperemos que el texto de la norma que regula las utilidades sea mejor desarrollado y que se precise qué ocurrirá con otros supuestos en los que se suspende el vínculo laboral por causa inimputable al trabajador, a fin de que sea aplicada igualitariamente. 11. Penalización por la inacción de parte del empleador en materia de seguridad y salud en el trabajo La LSST incorpora el artículo 168 A en el Código Penal Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales : El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 años ni mayor de 5 años. Si como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de 5 ni mayor de 10 años. Al respecto, consideramos cuestionable la penalización en esta materia por cuanto es una realidad que tanto los empleadores como los trabajadores recién están asumiendo una cultura de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, por lo que no en todos los casos debería atribuirse la responsabilidad exclusiva al empleador en caso ocurriera un accidente de trabajo, sin embargo, creemos que este tema deberá ser revisado y precisado por el reglamento. I+D TAX & LEGAL 14

15 Reporte de I+D Investigación y Desarrollo Algunos apuntes sobre los gastos de temporada navideña Equipo de la Oficina de Investigación y Desarrollo KPMG Tax & Legal 1. Gastos empresariales navideños y causalidad Es común por estas épocas navideñas que las empresas incurran en una serie de gastos; ya sea para fidelizar a sus clientes, para agasajar a su personal y con ello crear un buen ambiente laboral entre sus colaboradores, o simplemente para celebrar entre los miembros de la empresa la llegada de un nuevo año. De cualquier forma, el empresario debe prever las consecuencias tributarias de los gastos de temporada navideña, buscando gestionar tributariamente de la mejor forma sus actividades de fin de año, y con ello, reducir o eliminar un eventual impacto fiscal por el desconocimiento o reparo de un gasto. Este reporte tiene como propósito abordar las principales implicancias de los gastos más comunes de fin de año, así como los efectos fiscales que de ellos derivan con respecto al Impuesto a la Renta. Sabemos que para deducir los gastos empresariales éstos deben de cumplir una serie de requisitos que la propia Ley del Impuesto a la Renta (en adelante, LIR) reconoce y que el Tribunal Fiscal ha tomado en cuenta, como son el principio de causalidad 10, la acreditación de la existencia del gasto, la obligación de bancarizar (utilizar medios de pago), etc. Lo cierto es que cada gasto debe analizarse en forma particular, considerando los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo a la naturaleza de las operaciones realizadas por cada contribuyente, su volumen, etc., pues puede suceder que la adquisición de un mismo bien para una empresa constituya un gasto deducible mientras que para otro no (Resolución del Tribunal Fiscal No ). Concretamente, en el caso de los gastos realizados por la empresa a fin de año a favor de sus trabajadores (como las canastas de víveres, panetones, pavos, o la organización de una fiesta de fin de año), estaremos ante gastos originados en el vínculo laboral pero realizados por el empleador de forma voluntaria y facultativa. Se trata, entonces, de gratificaciones y pagos extraordinarios u otros incentivos que se pactan en forma adicional a la remuneración convenida con el trabajador y a las retribuciones o beneficios establecidos legalmente (Resolución No ). Esto significa, en términos tributarios, que estas erogaciones califican como liberalidades del empleador para su personal, y en principio no serían deducibles; no obstante, dado que existe un origen en el vínculo laboral, es reconocida una razonabilidad de este tipo de gastos fundada en generar un ambiente favorable entre los trabajadores y el empleador, incentivando las relaciones laborales en un clima positivo que puede potencialmente generar una mayor productividad en los trabajadores, y con ello, una mayor generación de rentas gravadas. En esa lógica, la LIR y el Tribunal Fiscal han admitido esta deducción siempre resaltando que el origen de tal gasto es el vínculo laboral (ello certifica la causalidad, sin importar otra motivación) 11, además de regular la deducción por el test de generalidad. Este test consiste en que los gastos que la empresa asuma voluntariamente a favor de su personal por concepto de aguinaldos, bonificaciones, gastos recreativos, y en concreto, por los supuestos consignados en los incisos l) y ll) del artículo 37 de la LIR, deben ser otorgados de manera general a sus trabajadores. Ello implica que exista una igualdad de condiciones en los trabajadores para acceder a tales beneficios. En tal sentido, el Tribunal Fiscal ha señalado en varias oportunidades 12 que la generalidad debe verificarse en función al beneficio obtenido por funcionarios de rango o condición similar, inclusive pudiendo ocurrir que dada la característica de un puesto, el beneficio corresponda sólo a una persona, sin que por ello se 10 Bajo el principio de causalidad son deducibles los gastos en la medida que guarden una relación con la generación de rentas gravadas o con el mantenimiento de la fuente de las rentas. Este principio a su vez debe ser matizado con algunos criterios como la razonabilidad (criterio cualitativo sobre la finalidad del gasto), proporcionalidad (una relación lógica entre el gasto y el volumen de las operaciones de la empresa) o la normalidad (los gastos que incurra la empresa deben ser justificables dentro del giro normal de las actividades de la empresa). 11 La Resolución No ha señalado que la LIR sólo admite la deducción de gratificaciones extraordinarias en tanto se efectúen en función a la relación laboral, es decir, siempre que exista vínculo laboral. Por tanto, si el beneficiario no es trabajador el gasto se considerará una liberalidad no deducible, siendo exigible el vínculo laboral e indiferente si existió una motivación determinada o no (Resoluciones No y ) 12 Resoluciones Nos , y , entre otras. I+D TAX & LEGAL 15

16 incumpla con el requisito de generalidad. Dicho en otros términos, para la deducción de los gastos que estamos analizando, éstos deberán ser otorgados a los trabajadores en función a parámetros o requisitos establecidos de manera objetiva, de modo que todos los trabajadores tengan la misma oportunidad de gozar de los beneficios que la empresa ofrezca, en la medida que satisfagan tales requisitos (jerarquía, productividad, años de servicio, función, etc.). 2. Aguinaldos y agasajos a trabajadores Ahora bien, los gastos más comunes en estas épocas, son los aguinaldos entregados a los trabajadores, no obstante, también es muy usual la realización de celebraciones, fiestas o actividades recreativas en las que el personal es agasajado por las fiestas navideñas o el fin de año. El Tribunal Fiscal en la Resolución No ha señalado que se entiende por aguinaldo, deducible de acuerdo al inciso l) del artículo 37 de la LIR, a los regalos y sumas adicionales de dinero que otorgan los empleadores a los trabajadores con motivo de navidad o fiesta de reyes, en forma voluntaria ( ) ; diferenciándose éstos de los gastos por agasajo, que serían deducibles de acuerdo al inciso ll) del artículo 37 de la LIR, y que son efectuados para realizar celebraciones para los trabajadores. Sobre este punto, el tema central a acreditar será que los beneficiarios de los aguinaldos (vales de consumo o por pavos, canastas navideñas, regalos de navidad, etc.) y de los agasajos (fiestas de navidad o año nuevo) sean los trabajadores de la empresa, lo que implica que exista el ya referido vínculo laboral. Es decir, resulta importante acreditar también que los beneficiarios tengan un vínculo con el empleador para prestar servicios en condiciones de subordinación y dependencia (relación laboral) a cambio de la retribución acordada. En tal sentido, el Tribunal Fiscal en la Resolución No ha expresado que ( ) en el caso de que los beneficiarios de la canasta sean trabajadores de la empresa constituye un aguinaldo y por tanto es un gasto deducible ( ), mientras que si no tienen esa condición, es un acto de liberalidad que ( ) no es deducible. De otra parte, resulta peculiarmente relevante la acreditación de la ocurrencia del gasto, dado que es necesario probar que los bienes fueron efectivamente entregados 13 a los trabajadores beneficiarios (mediante recibos firmados, por ejemplo) o que el agasajo fue efectivamente realizado a favor de los trabajadores, no siendo necesario que se registre en el Libro de Planilla, tal como lo precisa el Tribunal en la Resolución No Ello además ha sido recogido por la Administración Tributaria en la Directiva No /SUNAT, la SUNAT, donde recogiendo criterios del Tribunal Fiscal, señala que la acreditación de los aguinaldos se hará mediante el comprobante de pago que sustente el gasto 14, documentos que acrediten fehacientemente el destino del gasto y sus beneficiarios, así como cumpliendo los principios de proporcionalidad, razonabilidad y generalidad de los gastos. Cabe precisar que, tanto los aguinaldos como los agasajos, podrán deducirse en el ejercicio gravable siempre que sean pagados antes de la presentación de la Declaración Jurada. 3. Qué pasa con los practicantes y los beneficiarios de rentas de cuarta categoría? Como venimos señalando, el test de deducibilidad de los gastos de temporada navideña se basa en que los mismos sean causales con que la empresa genere rentas afectas o mantenga su capacidad de producirlas, lo que se justifica con el vínculo laboral con el trabajador. Sin embargo, en la práctica se pueden presentar situaciones que distorsionen este panorama, generando una potencial contingencia fiscal. Así, por ejemplo, la empresa puede obsequiar canastas navideñas a sus practicantes o a sujetos perceptores de rentas de cuarta categoría (recibo por honorarios), pero dado que dichos sujetos no tienen relación o vínculo laboral con la empresa, no podrían en principio tomar el gasto. No obstante ello, la jurisprudencia parece haber dado vistos de solución ante estos supuestos no regulados en forma expresa por la norma. En el caso de los practicantes, si bien no hay una relación laboral, sí existe una relación jurídica muy particular de formación laboral profesional, pues éstos reciben una subvención económica como retribución a la labor que realizan en el marco de la orientación y capacitación técnica y profesional que les brinda la empresa, lo que justificaría que el gasto asumido por la empresa pueda leerse como causal. En ese sentido, el Tribunal ha señalado que la entrega de canastas navideñas 15 a los practicantes no califica 13 Resoluciones Nos , , y , entre otras. De hecho, la deducción de los gastos contenidos en el inciso l) del artículo 37 de la LIR está condicionada normativamente a que hayan sido pagados a sus beneficiarios antes del vencimiento del plazo para presentar la declaración jurada anual, de lo contrario no son deducibles en el ejercicio, a pesar de su devengo. 14 Es usual en el caso de entrega de canastas emitir un solo comprobante de pago (boleta de venta por transferencia gratuita) y no uno para cada trabajador, adjuntando una lista de los trabajadores beneficiados con su firma como cargo de recepción. 15 Es preciso señalar, sin embargo, que la entrega de la canasta se encuentra gravada con el IGV como retiro de bienes, por lo que I+D TAX & LEGAL 16

17 como un acto de desprendimiento desinteresado por parte de la empresa que no tiene vinculación alguna con sus actividades, ya que, por el contrario, tiene como origen y motivación la labor que aquéllos realizan a su favor y que contribuye al desarrollo de sus actividades, por lo que incluso, puede integrar la subvención económica que se les asigna. 16 Estamos de acuerdo con el criterio adoptado en tanto los aguinaldos otorgados contribuyen al mejor desarrollo de las actividades que realiza el practicante, o cuanto menos potencialmente busca el mejor ambiente laboral del que el participa, cumpliendo con el principio de causalidad particular de este tipo de gastos, por lo que deben ser deducibles (así también ha admitido la deducción la Resolución No ). No es tan clara la situación, en cambio, cuando los gastos por aguinaldos o agasajos son realizados en beneficio de sujetos con los que la empresa no tiene un contrato de trabajo o formativo, sino de locación de servicios. Nos referimos pues a aquellos beneficiarios que califiquen como perceptores de cuarta categoría, en el que la vinculación es de naturaleza civil, por lo que al no existir vinculación laboral no serían deducibles por no justificarse la causalidad en el vínculo laboral. A pesar de ello, existe una corriente sustentada, básicamente, en la resolución del Tribunal Fiscal No , la misma que admite la causalidad como gasto para efectos de tomar el crédito fiscal del IGV- de los gastos para adquisición de pavos y cena de camaradería de fin de año a favor de trabajadores contratados bajo la modalidad de locación de servicios. Existe contingencia en este aspecto dado que existe un criterio reiterado en el Tribunal Fiscal que no admite la deducibilidad de estos gastos sin existencia del vínculo laboral (Resoluciones Nos , , , , , entre otras), precisamente por tratarse de una locación de servicios civil y no de una relación laboral, por lo que no se trata de gastos asumidos en beneficio de trabajadores. Surge pues la duda si en esta situación puede evidenciarse, o no, un potencial incentivo a la productividad laboral del sujeto, puesto que no es empleado de la empresa sino un prestador de servicios ajeno a la misma, pareciéndose más la figura a una liberalidad; salvo aplicación del principio de primacía de la realidad laboral. búsqueda de gestionar y hacer más sólida la relación de negocios que tiene con los mismos, a fin de mantener o mejorar su posición en el mercado. Se trata pues de gastos de representación ciertamente deducibles en la medida que se acrediten, y sólo por el límite admitido por ley (de acuerdo al inciso q) del artículo 37 de la LIR (e inciso m) del artículo 21 de su Reglamento) está limitada la deducción de los gastos de representación hasta el 0.5% de los ingresos brutos y siempre que no sobrepasen las 40 UIT). En este tipo de gastos están incluidos los bienes adquiridos por la empresa como agendas, licores, bolígrafos, etc. (Resoluciones Nos y ), destinada a clientes de forma individual (dado que si fuesen dirigidos a la masa de consumidores podría haber una contingencia con relación a que el gasto califique como promocional o como gasto de publicidad o propaganda). También pueden constituir bienes que produce la empresa (whiskys, vinos, piscos, víveres, etc.) destinados a determinados clientes con los que se desea mantener relaciones de negocios duraderas. Asimismo, es muy común la realización de agasajos, fiestas, cocteles, etc., en los que, con ocasión de fin de año, la empresa mantiene relaciones de representación comercial por lo que el gasto debe ser deducible en la medida que se acredite su fehaciencia y causalidad (Resoluciones Nos , y ) 5. Conclusión Como vemos, es trascendental analizar cada caso en particular y determinar el sustento del gasto en cada situación concreta, pues no necesariamente lo que para una empresa es gasto deducible también lo es para otra. Esperamos que esta información relativa a gastos comunes en las empresas en temporada navideña y fin de año, sea de utilidad para la mejor gestión fiscal de su empresa y el tratamiento óptimo del cierre fiscal del ejercicio tributario Gastos de Representación Finalmente, es común en estas épocas que las empresas realicen gastos para proveedores o clientes de la empresa (gastos de representación), en dicho impuesto es reparable para efectos del IR, al ser un concepto no deducible conforme al artículo 44 de la LIR. 16 Resolución No I+D TAX & LEGAL 17

18 International Tax - News Publicaciones KPMG KPMG Global Indirect Tax Services: Latin America Indirect Tax Country Guide En esta oportunidad KPMG International ha preparado el documento denominado Latin America Indirect Tax Country Guide, el cual surge como respuesta a los grandes volúmenes de transacciones gravadas con IVA e impuestos específicos al consumo, que deben ser gestionadas por los directores financieros y tributarios de las empresas latinoamericanas. Así, éste documento busca ser un instrumento útil de gestión fiscal en un contexto regional en el que las empresas deben asegurar que su organización, sistemas y procesos estén en la capacidad de predecir y responder a los cambios constantes de la tributación indirecta, dado que ésta impactará en sus operaciones y sistemas internos, como resultado, a su vez, de los cambios en las normas, la política tributaria y la práctica empresarial. Este documento de KPMG ratifica algo que desde hace ya buen tiempo se viene sosteniendo: el cambio y transición mundial hacia los impuestos indirectos continua. Mientras las tasas de los impuestos corporativos (sobre la renta) siguen cayendo, los impuestos al valor agregado y a los bienes y servicios siguen incrementando su importancia. De hecho, el último estudio de KPMG sobre impuestos indirectos y corporativos ( KPMG Corporate and Indirect Tax Survey ) confirma el continuo crecimiento de las tasas en impuestos indirectos, así como la ampliación de la base imponible (y del ámbito de aplicación del gravamen), particularmente en jurisdicciones fiscales que podrían considerarse maduras. No obstante ello, si bien estas tendencias globales no han sido totalmente adoptadas en Latinoamérica, existe evidencia y ejemplos de un incremento en la complejidad de los regímenes de impuestos indirectos que han dado retos adicionales significantes a las operaciones empresariales en la región. I+D TAX & LEGAL 18

19 Lo cierto es que como señala el documento de KPMG- esta es una tendencia a largo plazo, por lo que el incremento de la tributación indirecta va a continuar influyendo significativamente en la política fiscal de Latinoamérica en los años subsiguientes. Por tal motivo, las compañías operando en nuestra región necesitan asegurar la mezcla correcta para asignar sus recursos a la gestión del impuesto a la renta empresarial, el impuesto al valor agregado y el impuesto a los bienes y servicios. El estudio de KPMG International reconoce algunos factores que han llevado hacia el cambio global hacia los impuestos indirectos, y al decrecimiento de las tasas de impuestos corporativos, entre las que se destacan: La mayoría de países necesitan atraer y retener la inversión extranjera para crecer. En orden a alcanzar inversores, muchos países han optado por seguir la tendencia global y competir internacionalmente mediante tasas bajas de impuestos sobre la renta, compensando la reducción en la recaudación fiscal mediante tasas más altas en impuestos indirectos. Los impuestos indirectos pueden ser más simples de administrar en comparación con los impuestos directos, reduciendo los costos de recaudación, los costos de fiscalización y de verificación de cumplimiento. Además, permiten recaudar un mayor ingreso en tiempo real (real time cash) para las autoridades fiscales en comparación con muchos otros tributos. En la medida que vayan madurando sus sistemas tributarios, muchos países optarán por fuentes de ingresos fiscales más racionales, estables y sustentables, y por tanto menos susceptibles a las circunstancias económicas. Los impuestos indirectos son muy fuertes en este punto dado que efectivamente gravan el consumo doméstico, el cual es relativamente estable y no tan variable (incluso movible) como los beneficios y utilidades empresariales. Pero como indica KPMG en el documento que comentamos, en una región tan diversa como Latinoamérica, existen excepciones a la regla general, especialmente mientras los países dan pasos para contrarrestar la recesión económica mundial o para aumentar los ingresos fiscales para financiar un mayor gasto social. Los países Latinoamericanos con mayor crecimiento económico han tendido a mantener o incluso aumentar sus tasas al impuesto corporativo a la renta mientras que, a la vez, siguen aplicando el impuesto al valor agregado y el impuesto a los bienes y servicios a tasas relativamente altas. En cambio, los cortes tributarios en algunos de estos países se han dirigido a los impuestos sobre la renta personal. De cualquier forma, mientras el cambio global en la tributación indirecta continúa, las empresas Latinoamericanas con operaciones internacionales encontrarán más retos para alcanzar un total cumplimiento y una mayor presión en sus recursos y cash flow. A pesar de esta presión, estas compañías necesitan alcanzar un difícil balance entre la gestión de sus riesgos en imposición indirecta y la creación de valor local y global. KPMG, a través de su trabajo con organizaciones alrededor del mundo, así como la experiencia adquirida año a año en la realización del The KPMG VAT/GST Benchmarking Study and Analysis, ha desarrollado un marco para entregar de forma eficaz y eficiente el rendimiento en materia de impuestos indirectos. Ese es precisamente el objetivo principal de este documento de KPMG International, ser un instrumento que permita a las compañías de la región alcanzar ese balance idóneo hacia la creación de valor empresarial, rentabilidad corporativa y eficiencia en la gestión de recursos fiscales. I+D TAX & LEGAL 18

20 Noticias KPMG Advisory - Buenas Prácticas de Gestión de la Seguridad de la Información El jueves 27 de octubre se llevó a cabo la presentación-desayuno 'Buenas Prácticas de Gestión de la Seguridad de la Información'. El evento, organizado por el área de Advisory, estuvo dirigido a Gerentes de Seguridad, Gerentes de Sistemas y/o Tecnología de la información, Gerentes de Riesgos y Auditores, vinculados a entidades públicas y de gobierno del país. El evento tuvo como expositores a Lucas Gómez, Director IT de KPMG en Chile, especialista en el tema tratado, y a Octavio Chávez, Director del área legal de Tax & Legal, quien participó en el tema de normatividad legal. Manuel del Rio actúo como presentador, moderador y respondió también a las múltiples preguntas, así como José Luis Najarro, Gerente Senior; ambos del área de Advisory. Los expertos se encargaron de revisar los beneficios y ventajas obtenidos a partir de la aplicación de una adecuada práctica de Gestión en Seguridad de la Información, presentando casos de negocios reales, así como lineamientos y requisitos para una implementación segura y éxitos; en un contexto en el que los riesgos y delitos de índole informático se han incrementado a nivel mundial, originando múltiples problemas en las operaciones de negocio, así como pérdidas financieras, de competencia y de oportunidad; afectando la reputación y credibilidad de las empresas e instituciones. El evento se realizó en la Torre KPMG. I+D TAX & LEGAL 20