COMENTARIOS Y CRÍTICAS AL PRIMER PLENO JURISDICCIONAL LABORAL SUPREMO

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1 SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO COMENTARIOS Y CRÍTICAS AL PRIMER PLENO JURISDICCIONAL LABORAL SUPREMO Elmer HUAMÁN ESTRADA (*) RESUMEN EJECUTIVO En el presente artículo, el autor analiza y expones algunas críticas sobre el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo, en el que se han analizado instituciones del Derecho Laboral relacionadas con temáticas como la reposición ante el despido fraudulento e incausado en sede laboral, enfermedades profesionales, y trabajo en sobretiempo. Para dicho análisis, se recurre a lo que la jurisprudencia, de manera contradictoria, ha ido señalando en los últimos años y se expone, también, las opiniones doctrinales que se han presentado en nuestro medio. PROCESAL LABORAL Introducción El pasado martes 17 de julio han sido publicadas en el diario oficial El Peruano las conclusiones a las que han arribado los magistrados de las dos Salas de Derecho Constitucional y Social (Transitoria y Permanente) de nuestra Corte Suprema de Justicia de la República, a propósito de la celebración del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral (1). Nuestro escenario no ha sido ajeno a la celebración de variados plenos jurisdiccionales laborales, los cuales se han caracterizado por tener distintos alcances geográficos (plenos nacionales, regionales, distritales) y por haber analizado múltiples materias del Derecho Social que, con frecuencia, originan contradictorias interpretaciones por parte de los jueces que resuelven los litigios laborales en las distintas instancias jurisdiccionales. No obstante, este pleno que procederemos a analizar a continuación es el primero en el que, única y exclusivamente, han participado los vocales supremos que en última instancia resuelven procesos laborales normalmente a través de la solución del recurso de casación. Entonces, dentro del escalafón judicial, la decisión y opinión de estos magistrados podría ejercer, en la práctica, una suerte de stare decisis vertical (doctrina sentada por un tribunal superior, sobre sus inferiores), y, además, también se produciría un stare decisis horizontal (vinculación de un tribunal con sus propios precedentes) (2). Debido a esto último y, además, a que en la práctica la vigencia y respeto de los plenos jurisdiccionales laborales por parte de casi todos los despachos judiciales es indiscutible (3), (*) Abogado por la Universidad de Piura. Abogado del Estudio Isabel Herrera Abogados. (1) El Pleno completo puede verse, actualmente, en el siguiente link: < PLENO%20LABORAL%20ACUERDOS.pdf>. (2) Sobre el stare decisis vertical y horizontal, puede verse: MAGALONI KERPEL, Ana L. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. McGraw Hill, Madrid, 2001, p. 38. (3) Un ejemplo palpable de este respeto de los plenos lo encontramos al momento de determinar si el plazo de caducidad de 30 días para impugnar el despido arbitrario y solicitar el pago de una indemnización, demandar la reposición por despido nulo o el pago de una indemnización por el despido indirecto (actos de hostilidad) debe computarse en días hábiles o días naturales. A pesar de que el artículo 36 del Decreto Supremo N TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que este plazo se computa en días naturales, la totalidad de juzgados laborales, aferrándose a lo establecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, resuelven indicando que este plazo, en realidad, debe computarse en días hábiles, es decir, no se toman en cuenta los días sábados, domingos, feriados, días de huelga, y, en fin, todos aquellos días en los que no existe atención por parte del Poder Judicial. 73

2 SOLUCIONES LABORALES para el sector privado consideramos que popularizar y difundir los acuerdos expuestos en este último pleno es vital en aras de conseguir la uniformidad y predictibilidad de los criterios jurisprudenciales en materia laboral, garantías propias de todo sistema judicial que aspire ser respetuoso de los principios de igualdad y seguridad jurídica en la aplicación del Derecho material y procesal. En ese sentido, a pesar de que consideramos que los plenos jurisdiccionales no pueden ser catalogados, bajo una terminología jurídica estricta, como jurisprudencia, somos de la idea de que, en este caso, bien podríamos hablar de la existencia de una doctrina emanada de los órganos judiciales (de los Tribunales superiores principalmente) en la aplicación del Derecho, la cual serviría de guía a los operadores jurisdiccionales al momento de argumentar (materialmente y formalmente) y justificar sus fallos. Los temas analizados en el último pleno están vinculados con controversias que revisten suma actualidad, como, por ejemplo, la discusión acerca de si puede demandarse, en un proceso laboral, la reposición por supuestos distintos a los contemplados para el despido nulo regulado en el Decreto Supremo N TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), tanto bajo la vigencia de las normas procesales-laborales contenidas en las Leyes N s (LPT) y la (NLPT). Asimismo, se han analizado las distintas complicaciones que pueden presentarse cuando se examina un caso de indemnización por daños y perjuicios por enfermedad ocupacional; esto es, determinar quién es el juez competente, si la responsabilidad es de naturaleza contractual o extracontractual, determinar a quién le corresponde la carga probatoria de la enfermedad, y cuál debe ser la forma de determinar el monto indemnizatorio. Finalmente, se han discutido aspectos relacionados con el pago del trabajo en sobretiempo de los trabajadores que realizan labores intermitentes, además, si debe pagárseles horas extras a los trabajadores estatales y si es posible que el trabajo en sobretiempo que realizan estos últimos puede compensarse con días de descanso. En los puntos siguientes de este trabajo expondremos un recuento doctrinal y jurisprudencial sobre cada uno de estos controvertidos temas. I. Procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía ordinaria laboral y la tramitación del reclamo de remuneraciones devengadas en dichos supuestos Actualmente, bajo un análisis basado únicamente en lo establecido en nuestra normativa laboral, un trabajador solo puede obtener la reposición a su puesto de trabajo, a través de un proceso laboral, si el despido del que ha sido víctima está vinculado con alguno de los supuestos establecidos en el artículo 29 de la LPCL. Si el despido, en cambio, no expresa causa justa (despido incausado o ad nútum) o en el desarrollo de un proceso laboral no se prueba la existencia de dicha causa (despido injustificado), o, finalmente, lesiona derechos fundamentales distintos a los protegidos en el artículo 29 de la LPCL, el trabajador solo podría demandar una indemnización por despido arbitrario. Este panorama, que se dibuja a partir únicamente de la dimensión legal que regula el despido en nuestro medio, se ha visto profundamente trastocado gracias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) que, a partir del caso Telefónica, afianzó al proceso constitucional de amparo como vía procesal para que los trabajadores puedan obtener la reposición frente a todo despido que lesiona derechos fundamentales. Así, gracias a infinidad de pronunciamientos del Supremo Intérprete de la Constitución, se podía cuestionar la extinción de la relación laboral y demandar la reposición, en un proceso de amparo, si nos encontrábamos frente a un despido incausado, fraudulento, lesivo del debido procedimiento, y, en fin, todo despido lesivo de algún derecho fundamental del trabajador permitiría que este regrese a su puesto de labores. La complicación que se presentó en la evolución de esta práctica originada por la jurisprudencia del TC consistió en determinar si el trabajador podía, ya no en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral, demandar la reposición frente a supuestos distintos a los regulados en el artículo 29 de la LPCL. La necesidad de poder contar con esta posibilidad se presenta por varias razones, entre las que resaltamos las dos siguientes: a) Al trabajador le favorece transitar por un solo proceso (el laboral), en donde, en la etapa de ejecución, podía solicitar el pago de las remuneraciones devengadas mientras duró el despido; en cambio, acudir al proceso de amparo significaba obtener la reposición en este proceso, pero debía iniciar un nuevo proceso laboral (de conocimiento) para pretender el pago de las remuneraciones devengadas. b) Para acudir al proceso de amparo la violación del contenido de los derechos constitucionales del trabajador perpetrada mediante el despido debía ser evidente, manifiesta, pues, de lo contrario, la complejidad del caso podía acarrear que la demanda de amparo sea declarada improcedente. El proceso laboral, en cambio, al permitirle al trabajador desplegar una actividad probatoria amplia, subsana este defecto de origen y configuración que existe en el proceso de amparo. 74 SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012

3 PROCESal LABORAL La doctrina nacional (4) ha criticado nuestra taxativa regulación legal por no permitir la protección del trabajador frente a todo despido que lesione sus derechos fundamentales. De igual manera, la jurisprudencia, paulatinamente, ha señalado que sí es viable la posibilidad de que los trabajadores acudan al proceso laboral demandando la reposición frente a otros despidos lesivos de derechos constitucionales. Existen algunas sentencias casatorias que así lo señalan y, además, un Pleno Jurisdiccional Regional Laboral así también lo estableció, lo cual nos permite afirmar que el respaldo jurisprudencial se encuentra presente en nuestro medio. Por ejemplo, la Corte Suprema ha señalado, en la Casación N Callao, que, a pesar de que el inciso d) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral alude únicamente a la discriminación por motivo de raza, sexo, idioma, religión, opinión, frente a la evidencia de discriminación de los trabajadores por un trato desigual entre ellos, resulta constitucionalmente válido preferir la norma constitucional en protección de derechos fundamentales, en aplicación del mandato contenido en el precepto antes citado. Bajo este razonamiento, la Corte Suprema concluyó afirmando que, dentro de los supuestos del inciso d) del artículo 29, debe considerarse incluido al trato diferenciado entre iguales, dado que este último se encuentra también prohibido por el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. la sentencia normativa emitida por el Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente N PA/TC. Sin embargo, posteriormente la misma Corte Suprema ha sido tajante en señalar que solo procede la reposición en un proceso laboral si nos encontramos frente a algunos de los taxativos supuestos recogidos en el artículo 29 de la LPCL. Por ejemplo, en la Casación N Huaura (6), estableció lo siguiente: Que, en el caso que nos ocupa, el trabajador demandante ha optado por una protección de carácter restitutorio buscada dentro de un proceso de nulidad de despido tramitado en la vía ordinaria laboral; en consecuencia, al haber escogido dicha vía procesal, el pedido del demandante deberá necesariamente encontrarse sustentado en alguno de los supuestos que en númerus clausus establece el artículo 29 del Decreto Supremo N TR, al ser estas las únicas posibilidades por las cuales en caso de ampararse su pretensión se puede ordenar la reincorporación de actor a su puesto habitual de trabajo; por tanto, si bien en los fundamentos de su demanda el actor sostiene que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se han desnaturalizado, toda vez que inició su relación laboral bajo un contrato de naturaleza civil locación de servicios, posteriormente celebró contratos de trabajo modales, en los que no se señaló el objeto de los mismos, y otros cuya modalidad y funciones realizadas eran de naturaleza ordinaria y no excepcionales, en consecuencia la extinción de su vínculo laboral se asimila al Despido Incausado ; sin embargo, este no es un argumento que califique como nulo el despido del que fue objeto al no encontrarse considerado dentro de las causales de nulidad de despido, es por ello, que la desnaturalización de un contrato de trabajo modal resultaría irrelevante cuando se pretende la declaración de nulidad de una extinción del vínculo laboral en un proceso ordinario laboral. Debemos indicar que el TC, en una reciente sentencia, ha expuesto, no con la claridad debida, que en la vía ordinaria laboral la reposición solo está destinada para los supuestos de nulidad de despido. Nos referimos a la STC Exp. N PA/TC, en la que nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, al momento de resolver un proceso de amparo contra resoluciones judiciales, ha defendido la validez constitucional de lo resuelto en un proceso laboral en el que se determinó que la nulidad de despido solo procedía para los supuestos regulados en el artículo 29 de la LPCL. Realizado este recuento jurisprudencial no tan uniforme, mostraremos lo que ha establecido el reciente Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral sobre la temática que nos encontramos examinando. Del mismo modo, en el Pleno Jurisdiccional Regional Laboral del año celebrado por los jueces superiores laborales de los distritos judiciales de Lambayeque, La Libertad, Piura, Cajamarca y Tumbes, se lanzó como conclusión plenaria, sobre el tema que nos avoca, que es procedente tramitar en la vía del proceso ordinario laboral el despido fraudulento que requiere prueba, con fines restitutorios, conforme lo dispone (4) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales. 2ª edición, Ara Editores, Lima, 2006, pp También, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2ª edición, Ara editores, Lima, 2006, pp. 322 y 323. De la misma opinión es Toyama Miyagusuku, quién señala que: desde nuestro punto de vista, no habrían causales razonables por las cuales se prevén supuestos típicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la condición económica, la buena presencia, la estatura, etc.. En: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p (5) Este Pleno puede verse en: Diálogo con la Jurisprudencia. N 146, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2010, pp Hemos elaborado un comentario sobre dicho Pleno en: HUAMÁN ESTRADA, Elmer. Primer Pleno Jurisdiccional Regional Laboral. Comentarios y críticas de sus principales implicancias. En: Soluciones Laborales, N 37 Gaceta Jurídica, enero, 2011, pp (6) Similar criterio se ha establecido en la Casación N Lima. 75

4 SOLUCIONES LABORALES para el sector privado 1. La reposición por despido incausado y despido fraudulento en las Leyes N y N y el pago de remuneraciones devengadas El Primer Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral ha señalado como conclusión plenaria lo siguiente: (ver cuadro N 1). Como podemos ver, los vocales supremos de nuestras dos Salas de Derecho Constitucional y Social consideran que todo trabajador, afectado por un despido incausado y fraudulento, puede demandar su reposición a su puesto de trabajo a través de un proceso laboral, tanto bajo la vigencia de la LPT y la NLPT. Haremos algunos comentarios sobre esta conclusión plenaria a continuación. 2. Comentarios sobre la conclusión plenaria No nos llama la atención que el Pleno Jurisdiccional Laboral Supremo haya concluido que, además de los supuestos contemplados en el artículo 29 de la LPCL, existan otros tipos de despido que puedan ser reprimidos con el otorgamiento de una tutela restitutoria a favor del trabajador. Lo que sí consideramos que puede ser criticado es que dicha apertura solo se haga respecto al despido fraudulento y al despido incausado, cuando existen otros tipos de despido lesivos de derechos constitucionales que también merecen dicha protección. El despido fraudulento no cuenta con alguna definición en nuestra normativa laboral. Más bien, es una sentencia del TC en donde encontramos que se produce este tipo de despido cuando: Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud TEMA 1: Procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía ordinaria laboral y la tramitación del reclamo de remuneraciones devengadas en dichos supuestos. de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N AA/TC, AA/TC y AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N AA/ TC) o mediante la fabricación de pruebas (7). El despido incausado, por el contrario, sí cuenta con una regulación normativa al ser, en realidad, una subespecie del despido arbitrario regulado legalmente, ya que, si revisamos el artículo 34 segundo párrafo de la LPCL, podemos ver que se ha establecido que el despido es arbitrario por: a) no haberse expresado causa (despido incausado); o, CUADRO N 1 CUESTIÓN CONTROVERTIDA A) Sobre la procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía laboral regulada por la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo. B) Sobre la procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía laboral regulada por la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. CONCLUSIÓN PLENARIA Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, están facultados para conocer los procesos de impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de trabajo. Los jueces de trabajo están facultados para conocer los procesos de impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión única. b) por no poderse demostrar esta en juicio (despido arbitrario en estricto). El TC ha definido también este despido y ha señalado que se produce cuando: Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique (8). Coincidimos en que el despido fraudulento y el incausado comprenden una gran parcela del universo de despidos lesivos de derechos constitucionales. No obstante, existen otros despidos lesivos de derechos constitucionales que no engarzan en estos dos tipos de despidos y que, bajo una estricta lectura e interpretación del reciente Pleno, no merecerían el otorgamiento de una tutela restitutoria al trabajador. Por ejemplo, haremos mención al despido que vulnera el principio de inmediatez, en el que se lesiona el derecho al debido procedimiento del trabajador (9) y que no estaría comprendido en la definición (7) STC Exp. N PA/TC, f. j. 15 c). (8) STC Exp. N PA/TC, f. j. 15 b). (9) Algunas sentencias del TC en las que se ha brindado tutela restitutoria al trabajador frente al despido que contraviene el principio de inmediatez son la STC EXP. N AA/TC, STC EXP. N AA/TC y STC EXP. N PA/TC. 76 SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012

5 PROCESal LABORAL del despido fraudulento y, menos aún, en el despido nulo. De igual forma, existen otros despidos que lesionan derechos fundamentales como el que busca reprender el ejercicio de otros derechos fundamentales del trabajador (libertad de opinión y expresión, ideológica, de religión, honor e intimidad, etc.). Y, finalmente, nuestra jurisprudencia constitucional ha ordenado la reposición en varios casos en los que el despido afectaba el principio de razonabilidad; es decir, que se sancionaba con una sanción drástica una falta que no revestía gravedad ni convertía en insubsistente la continuación de la relación laboral. Somos de la idea de que el Pleno debió, de modo amplio, permitir que el trabajador sea repuesto a su trabajo, a través de un proceso laboral, ya sea tanto el regulado por la Ley N como la Ley N 29497, frente a todo despido que lesione derechos fundamentales, lo cual permitiría incluir, dentro de dicha tutela restitutoria, al despido fraudulento, incausado, y, en fin, todas las variantes inconstitucionales que puede adoptar la decisión unilateral del empleador de extinguir la relación laboral. En este sentido, no debemos olvidar, tal como señala Cruz Villalón (10), que la nulidad del despido discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales no deriva de la previsión legal (en nuestro caso, de la existente en el artículo 29 de la LPCL), sino que se eleva al rango constitucional y, por ello, resulta inalterable dicha protección por parte de la legislación ordinaria. Sería, pues, totalmente adecuado que exista una reforma normativa, que consolide estas propuestas judiciales, y que tenga una textura similar, por ejemplo, a la que expone el Proyecto de la Ley General del Trabajo, en donde puede verse, en su artículo 126, que existe una fórmula abierta que sanciona con la nulidad todo despido lesivo de derechos constitucionales. La posibilidad de que se dispense una tutela restitutoria frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales es menos discutible bajo la vigencia de la NLPT, ya que, en el nuevo proceso de trabajo, se podrá demandar, a través del proceso abreviado laboral (11), la reposición como pretensión principal. Cómo debemos entender esta pretensión? La reposición, según la doctrina, solo procede en los supuestos de nulidad del despido, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto Supremo N TR, y en aquellos casos que se apliquen los criterios del Tribunal Constitucional para invocar una pretensión de reposición (12). Vinatea Recoba señala un criterio similar al expresar que los jueces de trabajo deben conocer problemas en donde se discuten derechos fundamentales, no hay razón para que no sea así. De hecho, la Nueva Ley Procesal del Trabajo, al fijar el régimen competencial, ha establecido que un juez de trabajo puede conocer en proceso abreviado casos que son de reposición, casos que son, justamente, esos que no son susceptibles de tutela por el amparo y que tampoco son susceptibles de tutela a través de los procesos de nulidad de despido. Ese vacío que había queda cubierto justamente por esa norma (13). Además de que el trabajador pueda plantear como pretensión principal [E]l Pleno debió, de modo amplio, permitir que el trabajador sea repuesto a su trabajo, a través de un proceso laboral, ya sea tanto el regulado por la Ley N como la Ley N 29497, frente a todo despido que lesione derechos fundamentales. la reposición en su centro de labores, cabe la posibilidad de que se plantee, como pretensión accesoria, tanto bajo la vigencia de la LPT y la NLPT, el pago de las remuneraciones devengadas desde que se produjo el despido hasta la fecha en que se emite la resolución final que ordena (o confirma) la reposición. Incluso, puede darse el caso de que el trabajador no acumule objetivamente esta pretensión accesoria del pago de remuneraciones devengadas, pero, gracias a la aplicación del artículo 87 in fine del Código Procesal Civil (14) (norma procesal aplicable supletoriamente al proceso laboral), el juez deberá calcular en ejecución de sentencia este pago ya que así lo establece expresamente el artículo 40 de la LPCL. Otra cuestión que puede surgir en la extensión de la tutela restitutoria en el proceso laboral frente a otros despidos lesivos de derechos constitucionales distintos al regulado en el artículo 29 de la LPCL, ya sea al amparo de la LPT como la NLPT, es determinar cuál es el plazo de caducidad de la acción con el que cuenta el demandante para plantear su demanda de reposición en estos casos. Consideramos que no es tan sencillo afirmar que debe aplicarse, en estos supuestos, el artículo 36 de la LPCL (10) Cfr. CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p (11) Una consecuencia de que en el proceso abreviado laboral regulado por la NLPT se pueda demandar la reposición frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales es que el proceso de amparo iniciado con la misma intención debería ser declarado improcedente, bajo una correcta aplicación del artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional vigente. Exponemos esta idea en: HUAMÁN ESTRADA, Elmer. El proceso abreviado laboral en el nuevo proceso de trabajo como vía igualmente satisfactoria. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, N 39, Lima, marzo de 2011, pp (12) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Análisis normativo. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 71. (13) VINATEA RECOBA, Luis. La Nueva Ley Procesal del Trabajo es un punto de quiebre en el proceso laboral nacional (entrevista). En: Revista Jurídica del Perú. N 114, Normas Legales, Lima, agosto de 2010, p. 20. (14) Esta idea es compartida por TOLEDO TORIBIO, Omar. La reposición por despido incausado y fraudulento en sede laboral. A propósito del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, N 54, Lima, junio de 2012, pp

6 SOLUCIONES LABORALES para el sector privado junto al Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999 que nos señalan que el plazo es de 30 días hábiles contados desde el día siguiente a la realización del despido. Y decimos esto porque, tal como establece el artículo 139 inciso 9 de la Constitución, el juez se encuentra vinculado a la inaplicabilidad por analogía de la ley que restringe derechos, dispositivo constitucional que encuentra desarrollo legal en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, que establece que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, y, además, tenemos al artículo 2004 del Código Civil que señala que la caducidad solo es fijada por la ley. Podría afirmarse, entonces, que el plazo de 30 días hábiles de caducidad solo es aplicable para el despido nulo contemplado en el artículo 29 de la LPCL, y no para otros despidos como el incausado o fraudulento. En esta disyuntiva, debemos afirmar que se encuentran en juego dos derechos o principios constitucionales: a) el derecho constitucional de la tutela jurisdiccional del trabajador, que le permite accionar judicialmente frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales y cuyo derecho de acción no puede ser restringido a través de normas (la que establece un plazo de caducidad para el despido nulo) aplicadas analógicamente; y, b) el principio de seguridad jurídica (15), que impide que el empleador permanezca indefinidamente a la expectativa de una posible demanda de reposición. Nosotros creemos que la solución idónea a este conflicto es diseñar una nueva regulación legal o reformar la ya existente, en donde se podría tomar, como ejemplo, lo establecido en el artículo 307 inciso 1 del Proyecto de la Ley General del Trabajo, en el que se ha establecido que caduca el derecho del trabajador [a] los sesenta (60) días, para impugnar el despido, cualquiera fuera su causa, así como demandar las consecuencias que del mismo derivan. Sin embargo, hasta que dicha reforma o nueva legislación existan, los jueces laborales deberían aplicar el plazo de 30 días hábiles como plazo de caducidad de toda pretensión de reposición frente a un despido incausado, fraudulento, o cualquier despido lesivo de derechos constitucionales, razonamiento que podría ser defendido a partir de una lectura amplia del término nulidad de despido contenido en el artículo 36 de la LPCL. Es decir, se deberá entender que, en buena cuenta, lo que se busca cuando se impugna un despido lesivo de derechos constitucionales y se demanda la reposición es que se declare la nulidad del acto jurídico que contiene la decisión del empleador de dar por terminada la relación laboral. II. Indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesionales En nuestro país, las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo son, probablemente, las principales causas de los reclamos o demandas sobre indemnización de daños y perjuicios en el ámbito laboral. Alrededor de estas demandas encontramos cuestiones controversiales referidas a determinar lo siguiente: primero, si efectivamente el empleador es responsable por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que alguno de sus trabajadores puede sufrir; segundo, se ha discutido acerca de la naturaleza de dicha responsabilidad, esto es, si esta es contractual o extracontractual; tercero, se ha cuestionado si la responsabilidad del empleador comprende, además del daño emergente y el lucro cesante, el daño moral acarreado al trabajador; y, finalmente, también se presenta como dificultad el criterio para determinar la cuantía que le corresponde al trabajador por concepto de indemnización. Sobre el primero de estos puntos, la doctrina pacíficamente ha reconocido que los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales acarrean un perjuicio en el trabajador que debe ser indemnizado por el empleador, ya que se producen por un incumplimiento de este último del deber de proteger la seguridad y salud de sus trabajadores. Así, por ejemplo, en el Derecho Comparado, Montoya Melgar nos expone que: El deber de seguridad y salud laborales obliga básicamente a los empresarios y tiene una doble y clásica proyección: se trata de una obligación privada, contractual ( ), de cuyo incumplimiento derivan responsabilidades indemnizatorias, y al tiempo de un deber jurídico-público frente al Estado (deber de cumplir la normativa sobre prevención de riesgos laborales ( ), de cuya infracción derivan responsabilidades administrativas e incluso penales (16). En un mismo sentido, Alonso Olea y Casas Baamonde (17) nos señalan que el fundamento de esta responsabilidad es que el empresario controla o está en condiciones de controlar el lugar donde el trabajo se presta, así como las instalaciones, motores, herramientas y máquinas que, para la prestación del trabajo, pone a disposición del trabajador y que, por consiguiente, está en condiciones y tiene el deber de reducir al mínimo la insalubridad (higiene, salubridad) y la peligrosidad (seguridad) del medio. (15) Así lo ha señalado el TC en el Fundamento Jurídico N 5 de la STC Exp. N PA/TC: De este modo, la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino en todo caso la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual, no debe olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta vía la seguridad jurídica. En efecto, la prescripción no opera por la voluntad del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica. (16) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 30ª edición, Tecnos, Madrid, 2009, p (17) Cfr. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mª Emilia. Derecho del Trabajo. 26ª edición, Civitas, Madrid, 2009, p SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012

7 PROCESal LABORAL En nuestro medio, la doctrina también ha reconocido que es un deber del empresario brindar seguridad a sus trabajadores en el centro laboral, ya que es el empleador quien organiza las funciones del trabajador supuestamente de acuerdo a sus capacidades, es el empleador quien vela por la seguridad del centro de trabajo, es el empleador quien compra las maquinarias para la producción, es el empleador quien compra los insumos, etc. (18). Como podemos ver de lo expuesto por estos autores, queda claro que sobre el empleador pesa un deber de seguridad a sus trabajadores, deber que constituye una más de las obligaciones legales incorporadas automáticamente al contenido del contrato de trabajo, y que, de incumplirse, genera una responsabilidad que deberá resarcirse a favor de ellos. Ahora bien, tal como señalan Montoya Melgar y Pizá Granados, el empresario no solo es deudor de seguridad frente a sus trabajadores en virtud de la citada incorporación de deberes legales al contrato (o relación de servicios), sino que también viene obligado directamente frente al poder público a cumplir las normas promulgadas (leyes, reglamentos) o reconocidas (convenios colectivos) por dicho poder en materia de seguridad y salud laborales y objeto luego de la incorporación automática al contenido de los singulares contratos de trabajo (19). Existen, sin embargo, ciertas cuestiones que a nivel jurisprudencial aún generan discrepancias, como, por ejemplo, determinar quién es el juez competente, si la responsabilidad generada es contractual o extracontractual, sobre quién recae la carga de la prueba de la existencia de responsabilidad civil, y, finalmente, cómo debe el juez determinar el quantum indemnizatorio. Estos puntos son, precisamente, los que han sido analizados por el Pleno Supremo y las conclusiones a las que se han arribado son las siguientes: (ver Cuadro N 2). TEMA 2: Indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesionales CUADRO N 2 CUESTIÓN CONTROVERTIDA A) Sobre la competencia del órgano jurisdiccional laboral para conocer de las demandas de daños y perjuicios por enfermedad profesional, tanto por daño patrimonial como por daño moral. B) Sobre la responsabilidad del empleador en los daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional y su naturaleza contractual, así como la necesidad de calificar la misma como tal por el demandante. C) Sobre la necesidad de que el demandante acredite los elementos de la responsabilidad civil. D) Sobre la forma de determinar el quantum indemnizatorio. A continuación haremos un comentario a cada uno de estos puntos: 1. Sobre la competencia del órgano jurisdiccional laboral para conocer de las demandas de daños y perjuicios por enfermedad profesional, tanto por daño patrimonial como por daño moral Frente a un caso de demanda de daños y perjuicios provocados por la existencia de una enfermedad profesional, qué juez es el competente? el juez civil o el juez laboral? CONCLUSIÓN PLENARIA Los jueces que ejercen competencia en el marco de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N y en la Nueva Ley Procesal del Trabajo N 29497, conocerán de las demandas de daños y perjuicios por responsabilidad contractual tanto por daño patrimonial, que abarca el lucro cesante y daño emergente, como por daño moral, especialmente en los casos de enfermedad profesional. La responsabilidad del empleador por los daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional es de naturaleza contractual, y así debe ser calificada por el juez, independientemente de la calificación o de la omisión en la calificación por parte del demandante o del demandado. El trabajador debe cumplir con probar la existencia de la enfermedad profesional, y el empleador, el cumplimiento de sus obligaciones legales, laborales y convencionales. Probada la existencia del daño, pero no el monto preciso del resarcimiento, a efectos de determinar el quantum indemnizatorio es de aplicación lo establecido en el artículo 1332 del Código Civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas suficientes sobre el valor del mismo. Responder esta pregunta es vital, ya que la incompetencia por razón de materia, tal como señala el artículo 35 del Código Procesal Civil, puede ser declarada de oficio en cualquier estado del proceso y, claro está, puede ser también denunciada por el demandado a través de la respectiva excepción procesal. Entonces, un proceso que transcurre con un juez incompetente por razón de la materia, convive con un defecto procesal que, de ser declarado, traerá como consecuencia que se declare la nulidad de lo actuado y que el proceso concluya, en aplicación del artículo (18) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. 1ª edición, Palestra, Lima, 2008, p (19) MONTOYA MELGAR, Alfredo y PIZÁ GRANADOS, Jaime. Curso de Seguridad y Salud en el Trabajo. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p

8 SOLUCIONES LABORALES para el sector privado 36 del Código Procesal Civil. Es evidente, pues, que se puede haber litigado en vano por años si se ha iniciado el proceso ante un juez incompetente por razón de la materia. En el caso de la demanda de indemnización por daños y perjuicios por enfermedad profesional, el Pleno Supremo ha señalado que el juez competente, tanto bajo la vigencia de la LPT como con la NLPT, es el juez laboral, quien deberá analizar la existencia de daño patrimonial (lucro cesante y daño emergente) y daño moral. Coincidimos totalmente con esta conclusión. Existen posiciones doctrinarias, como la de Cruz Villalón, que nos avala al afirmar que: [e]l conocimiento del orden social de la jurisdicción viene a ser coextenso con el correspondiente a las normas sustantivas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de modo que conoce de todas las pretensiones cuyo fundamento jurídico material se halle en la aplicación de las normas de esta rama del ordenamiento jurídico. ( ) En el ámbito de las relaciones laborales individuales, todos los litigios derivados del contrato de trabajo, incluyendo a quienes se encuentran sometidos a relaciones laborales especiales, incluso la materia relativa a las cooperativas de trabajo asociado y sociedad laborales (20). Bajo la vigencia de la Ley N 26636, se planteaba que el juez laboral no era el juez competente, ya que el artículo 4 inciso 2 de esta norma procesal no señalaba explícitamente que una de las materias que debía resolver este juez era la indemnización por daños y perjuicios por accidentes de trabajo o enfermedad profesional. Tema 5 Competencia de la demanda de daños y perjuicios lo siguiente: Es competencia de los jueces de trabajo conocer y resolver las demandas de indemnización por daños y perjuicios originadas por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2008 se determinó, respecto al Tema 1 La Indemnización por Daños y Perjuicios en materia Laboral, lo siguiente: El juez laboral es competente para el conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo. La judicatura laboral también ha dejado en claro su competencia para resolver estas controversias sobre accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Así, por ejemplo, a nivel de Salas Laborales de Lima, se ha señalado, en la Sentencia de Sala al Exp. N IDP(S), lo siguiente respecto a la competencia del juez laboral para resolver una demanda de indemnización por daños y perjuicios derivados de la existencia de una enfermedad profesional: TERCERO: que, respecto al escrito de apelación de la demandada, al agravio referido a la incompetencia debemos decir que la competencia de los juzgados de trabajo para conocer de las demandas de indemnización por daños y perjuicios, fue definida mediante el Acuerdo N 6 del Pleno Jurisdiccional Laboral 2000 realizado en la Ciudad de Tarapoto, en el cual se acordó: Es competencia de los jueces de trabajo conocer y resolver las demandas de indemnización por daños y perjuicios originadas por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, por lo que debe desestimarse este argumento de la demandada. En relación con la NLPT (21), esta discusión se tornaría en baladí, ya que el artículo 2 inciso 1 literal b) señala que el juez de trabajo conocerá la pretensión referida a [l]a responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio. Y, además, en el mismo artículo 2 inciso 1, pero en el literal e), se agrega que el juez laboral conocerá las pretensiones relacionadas con [l]as enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo. Ahora bien, es valioso destacar que el Pleno deja en claro que el juez laboral es competente para determinar el daño patrimonial (lucro cesante y daño emergente) que pueda acarrear la responsabilidad del empleador por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, pero, también, es competente para determinar el resarcimiento del daño moral que exista. La jurisprudencia, hasta la fecha, ha venido reconociendo la procedencia del pago de una indemnización por el daño moral, como nos lo muestra la Casación N Lima (22), en la que la Corte Suprema revocó una sentencia de segunda instancia y ordenó el pago de S/. 30, (treinta mil nuevos soles) de indemnización por enfermedad profesional. En este pronunciamiento, se estableció que Sin embargo, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que el juez laboral sí es el competente para resolver estas materias, tal como lo evidencia la celebración del Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2000, en donde se estableció como conclusión del (20) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p (21) Sobre la competencia de los jueces de trabajo para ventilar demandas de indemnización por daños y perjuicios por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, recomendamos ver: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp También ROMERO MON- TES, Francisco. La competencia en materia laboral de acuerdo con la Nueva Ley Procesal del Trabajo. En: AA.VV. Estudios sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Obra colectiva que reúne a los mejores especialistas que analizan íntegramente el nuevo proceso laboral. Jurista Editores, Lima, 2011, pp (22) Ver en el boletín de casaciones de El Peruano del 1 de diciembre de SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012

9 PROCESal LABORAL un trabajador, que había adquirido la enfermedad de neumoconiosis, debía ser indemnizado de la siguiente manera: S/. 20, por el daño emergente y el lucro cesante calculado en función de las expectativas de trabajo y de vida del demandante (67 años al momento de formular su demanda); y S/. 10, por daño moral (se evaluó el descenso en la calidad de vida que ha sufrido el trabajador producto de la enfermedad). 2. Sobre la responsabilidad del empleador en los daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional y su naturaleza contractual, así como la necesidad de calificar la misma como tal por el demandante En el reciente Pleno Supremo se ha concluido que la responsabilidad civil generada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales es de naturaleza contractual y no extracontractual. Afirmar esto genera, como consecuencia que, frente a un accidente de trabajo o enfermedad profesional, el trabajador contará con el plazo de diez años para interponer su demanda de daños y perjuicios en aplicación del artículo 2001 inciso 1 del Código Civil, no siendo de aplicación el artículo 2001 inciso 4 que establece que el plazo es de dos años si la responsabilidad es extracontractual. Tampoco sería de aplicación la Ley N 27231, que establece que el plazo para entablar acciones por derechos derivados de la relación laboral prescribe a los 4 años contados desde el día siguiente a la extinción de la relación laboral, ya que consideramos que esta norma está dirigida a establecer una prescripción para el reclamo de las remuneraciones y los beneficios laborales. obligación de trabajar y la obligación de retribuir el trabajo realizado son obligaciones que derivan del contrato de trabajo. Además de estas prestaciones fundamentales, que tienen como nota común su reciprocidad, la relación jurídico-laboral impone otras obligaciones de carácter accesorio, así como deberes especiales de conducta. Sin embargo, la protección eficaz de la seguridad y salud del trabajador se configura como una obligación del empresario y un derecho del trabajador derivados del contrato de trabajo. Esto es, del contrato de trabajo no deriva solo la obligación de retribuir, sino también la de proteger al trabajador en su seguridad y salud, lo que impone al empresario una determinada conducta de carácter autónomo, independiente de las obligaciones de trabajar y retribuir, ya que el cumplimiento y la exigibilidad de esta obligación puede darse al margen de la prestación laboral y salarial (23). En un mismo sentido, se ha indicado acertadamente que el empleador se erige en principal obligado como consecuencia de que es el titular de su centro de trabajo y el que organiza y dirige la actividad productiva de la que se beneficiará, con lo que en la medida en que sobre él recae el poder de tomar todas esas decisiones, también ha de ser su responsabilidad que el lugar de trabajo, así como todas las condiciones en que se desempeña la prestación laboral revista la seguridad que exige la ley (24). Para finalizar este punto debemos indicar que, en nuestro medio, recientemente la Ley N 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, confirma la naturaleza contractual de esta obligación, cuando señala, en su Título Preliminar, que el empleador asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él, conforme a las normas vigentes. En la misma línea, el artículo 53 de esta ley establece que [e]l incumplimiento del empleador del deber de prevención genera la obligación de pagar las indemnizaciones a las víctimas, o a sus derechohabientes, de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. En el caso en que producto de la vía inspectiva se haya comprobado fehacientemente el daño al trabajador, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo determina el pago de la indemnización respectiva. 3. Sobre la necesidad de que el demandante acredite los elementos de la responsabilidad civil El Pleno Supremo ha concluido que es el trabajador quien debe cumplir con probar la existencia de la enfermedad profesional, mientras que el empleador deberá cumplir con probar el cumplimiento de sus obligaciones legales, laborales y convencionales. En esta conclusión se estaría reconociendo la carga probatoria que pesa sobre el trabajador de probar que ha sido o es víctima de una enfermedad profesional; y la carga probatoria que recae sobre el empleador de demostrar que ha cumplido con todas las normas referentes a la Seguridad y Salud en el trabajo y que, por ende, la enfermedad no es profesional laboral, sino que ha sido contraída por razones ajenas a la relación laboral. Nosotros coincidimos con esta conclusión plenaria. Como hemos señalado anteriormente, la naturaleza contractual de la obligación de proteger la seguridad y la salud del trabajador es evidente ya que, tal como señala la doctrina española, [l]a (23) SEMPERE NAVARRO, Antonio; GARCÍA BLASCO, Juan; CARDENAL CARRO, Miguel, y GONZÁLEZ LABRADA, Manuel. Derecho de la Seguridad y Salud en el Trabajo. 3ª edición, Civitas Ediciones, Madrid, 2001, p (24) SALCEDO BELTRÁN, Mª Carmen. El deber de protección empresarial de la seguridad y salud de los trabajadores. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p

10 SOLUCIONES LABORALES para el sector privado Consideramos que, en este caso, se estaría respetando lo establecido en el artículo 23 inciso 3 literal c) de la NLPT que establece que el trabajador deberá probar la existencia del daño alegado. En este caso, el daño alegado sería, en buena cuenta, la existencia de una enfermedad profesional, la cual ha generado un daño patrimonial (lucro cesante y daño emergente) y un daño moral. La doctrina (25) ha señalado que las normas acerca de la carga de la prueba están dirigidas a adjudicar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de los hechos principales. El criterio general para esta asignación es que cada parte cargará con los efectos negativos que se derivan de no haber probado los hechos sobre los que fundó sus pretensiones. Esto quiere decir que cada parte tiene la carga de probar esos hechos y demostrar la verdad de los enunciados sobre ellos, y sus pretensiones serán rechazadas si no se ofrece al juez esa demostración. En el caso de las enfermedades profesionales, tal como señalan Montoya Melgar y Pizá Granados, la carga de la prueba en los correspondientes procedimientos se desplaza, como ya se ha apuntado, desde el perjudicado al presunto responsable; probado por el demandante (trabajador o tercero) el daño sufrido y el nexo causal entre el incumplimiento del empresario y el daño, es el empresario quien tiene que demostrar que observó la diligencia debida para exonerarse de responsabilidad (26). Entonces, queda claro que si el trabajador no llega a probar la existencia de una enfermedad profesional y que esta se ha producido a razón del desarrollo de la relación laboral, el juez deberá declarar infundada la demanda. En cambio, si el trabajador llega a cumplir con esta carga probatoria, será el empleador quien deberá probar que ha cumplido con todas las obligaciones legales, reglamentarias y convencionales relacionadas a la Seguridad y Salud en el centro de labores, y que la enfermedad denunciada, en realidad, no guarda un nexo causal con el desarrollo de la relación laboral. 4. Sobre la forma de determinar el quantum indemnizatorio La última conclusión del Pleno en lo que respecta a la responsabilidad por enfermedades profesionales indica que probada la existencia del daño, pero no el monto preciso del resarcimiento, para efectos de determinar el quantum indemnizatorio es de aplicación lo establecido en el artículo 1332 del Código Civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas suficientes sobre el valor del mismo. En este punto, debemos recordar lo que ha establecido el Primer Pleno Jurisdiccional Regional Laboral del 2009, en donde se concluyó que deben establecer estándares o patrones cuantitativos uniformes que sirvan como base para el establecimiento de una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, en la generalidad de los casos. Se agrega además que esto, siempre respetando las facultades discrecionales del órgano jurisdiccional para caso concreto conforme a los factores de atribución. Se precisa, además, que debe tratarse de criterios evaluativos que el juez tendrá en cuenta para efectos de reparación del daño. En el reciente Pleno Supremo, se señala que si probado el daño no se prueba el monto que corresponda indemnizar, se deberá aplicar el artículo 1332 del Código Civil, que establece que si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa. El mismo Pleno indica que esto no se aplicará si las partes aportan pruebas que demuestren el valor de los daños. Pensamos que esta conclusión es correcta, ya que permite que sean las partes, en principio, quienes deban probar la cuantía de los daños. El trabajador podría, por ejemplo, presentar los documentos que prueben cuánto ha gastado en atención médica (para probar el daño emergente, por ejemplo), o gastos de atención psicológica (para probar el daño moral, por ejemplo). Si no llega a aportar estas pruebas, existirá discrecionalidad por parte del juez para determinar el monto a indemnizar. La defen sa de la discrecionalidad del juez, en este último caso, es correcta, a pesar de que existan pa trones de homogeneidad al momento de calcular la indemnización por res ponsabilidad contractual. Reiteramos, sin embargo, que dicha discrecionali dad debe ser ejercida de manera razo nable y proporcionada. Luego de una evaluación exhaustiva de varios fac tores colaterales al accidente de traba jo y la enfermedad profesional, el juez debe establecer un monto indemniza torio acorde con el daño producido al trabajador que ha sufrido un acciden te de trabajo o una enfermedad profesional. III. Tratamiento de las horas extras en Sector Privado y Sector Público Los puntos analizados y las conclusiones a las que arriban los Vocales Supremos relacionados con el trabajo en sobretiempo en el Sector Privado y Público han sido los siguientes: (ver Cuadro N 3). (25) Cfr. TARUFFO, Michele. La prueba. Traducción de Laura Martínez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons, Madrid, 2008, p (26) MONTOYA MELGAR, Alfredo y PIZÁ GRANADOS. Ob. cit., p SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012

11 PROCESal LABORAL TEMA 3: Tratamiento de las horas extras en el Sector Privado y el Sector Público CUADRO N 3 CUESTIÓN CONTROVERTIDA Realizaremos, en esta parte final de nuestros comentarios, algunas acotaciones sobre lo establecido por el Pleno Supremo. 1. Trabajadores que realizan labores intermitentes, su exclusión de la jornada máxima de trabajo y el pago de horas extras La controversia que pretende resolver el pleno, en este punto, está relacionada con determinar si los trabajadores que realizan labores de vigilancia, custodia, choferes, etc, siempre están excluidos del derecho al pago de horas extras. Previamente a mostrar la conclusión a la cual ha arribado el Pleno Supremo, cabe hacer ciertas precisiones. En la búsqueda del equilibrio de intereses que subyace en la asignación de derechos y deberes a las partes del contrato de trabajo, las reglas relativas a la determinación del tiempo durante el cual el trabajador queda obligado a cumplir con su obligación de prestación de servicios cumplen un papel destacado. La trascendencia A) Sobre los trabajadores que no se encuentran sujetos a la jornada de trabajo y, por tanto, tienen derechos al pago de horas extras: trabajadores que cumplen labores intermitentes. B) Sobre las limitaciones presupuestales como justificación para el no reconocimiento de horas extras en el Sector Público. C) Sobre la posibilidad de las entidades del Sector Público de compensar el pago de horas extras con períodos de descanso sustitutorio. CONCLUSIÓN PLENARIA Los trabajadores de espera, vigilancia o custodia, no están comprendidos en la jornada máxima solo si es que su prestación de servicios se realiza de manera intermitente. Las limitaciones presupuestales no privan a los trabajadores del Sector Público de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo. Si la relación laboral se encontrara vigente y el trabajador lo acepta, procede la compensación como una alternativa al reconocimiento económico del sobretiempo Existe la posibilidad que las entidades del Sector Público compensen el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, es necesaria la aceptación del trabajador y su manifestación de conformidad consignada en un acuerdo (convenio). de estas reglas puede palparse, tal como señala Cruz Villalón (27), dando un vistazo a la evolución histórica de la legislación laboral de los distintos ordenamientos jurídicos. Siempre se ha presentado una pugna entre el empleador y el trabajador por determinar el número de horas durante las cuales este último debe prestar sus servicios: mientras al primero le interesa, normalmente, que el trabajador labore más, el segundo ha reclamado porque su jornada de trabajo sea menor para atender, así, otras facetas del quehacer diario. Es por eso que uno de los asuntos más relevantes en el Derecho del Trabajo es el de la regulación de la jornada de trabajo. Y, en este caso, la labor del legislador es una labor de delimitación, a través del diseño de una norma que imponga un tope en la jornada de trabajo (28). En nuestro ordenamiento, dicho tope lo reconoce la Constitución, en su artículo 25, cuando establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. Este dispositivo constitucional, a su vez, encuentra su desarrollo legal en el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo N TR, y en su norma reglamentaria contenida en el Decreto Supremo N TR. La regla diseñada por este conjunto normativo es que nadie puede trabajar más de 8 horas diarias o 48 semanales. Sin embargo, existen algunas excepciones a esta regla. Relacionada al tema que nos encontramos comentando, hay una excepción contenida en el artículo 5 del Decreto Supremo N TR que es la siguiente: [N]o se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. Es a partir de este dispositivo legal que el pleno decide discutir si los trabajadores de espera, vigilancia o custodia siempre deben estar ser excluidos de la jornada máxima de trabajo. Debemos señalar, al respecto, que, en nuestro medio, existen trabajadores que se encuentran excluidos de la jornada máxima de trabajo. La principal consecuencia de esto, tal como nos señala Toyama Miyagusuku (29), es que el empleador (27) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p (28) En un mismo sentido, Palomeque López y Álvarez De la Rosa nos señalan que: [s]in necesidad de caminar aquí el largo proceso histórico de la legislación sobre jornada, basta con señalar que el intervencionismo estatal ha actuado siempre, como no puede ser de otra forma en razón al objetivo que busca, en la necesaria fijación de mínimos formando, ciertamente, una regulación coherente del tiempo de trabajo. En: PALOMEQUE LÓPEZ, Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 18 edición, Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2010, pp (29) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p

12 SOLUCIONES LABORALES para el sector privado no tiene la obligación de pagar las correspondientes horas trabajadas en sobretiempo ni sobre estas personas se aplican las normas sobre control de ingreso o salida. Conforme a nuestra normativa, son tres las categorías de trabajadores excluidas del trabajo en sobretiempo: los de dirección, los no sujetos a fiscalización (trabajadores de confianza que no están sujetos a fiscalización y algunos trabajadores ordinarios), y los que tienen una jornada intermitente de espera. Respecto a los trabajadores sujetos a jornadas intermitentes, como los vigilantes, trabajadores de puestos de emergencia, centrales hidroeléctricas, etc., Toyama (30) nos explica que tienen importantes lapsos de inactividad con prestaciones de servicio discontinuas. En estos casos, señala este autor, no hay trabajo en sobretiempo ya que los trabajadores tienen periodos de inactividad laboral con otros de laboralidad. Para Arce Ortiz (31), en cambio, esta previsión que excluye a estos trabajadores de un tope en la jornada de trabajo es inconstitucional por no estar incorporada en el artículo 25 de la Constitución (32). El Pleno Supremo ha concluido, sobre esta discusión, que los trabajadores de espera, vigilancia o custodia, no están comprendidos en la jornada máxima solo si es que su prestación de servicios se realiza de manera intermitente. A partir de esta conclusión plenaria, se puede afirmar que, actualmente, la sola condición de un trabajador que ocupa el puesto de chofer o vigilante no lo exime del derecho al pago de horas extras, sino que deberá tenerse en cuenta, además del puesto, que sus labores sean o no intermitentes en la realidad, es decir, que mezclen lapsos de actividad e inactividad durante la prestación de sus servicios. Nosotros consideramos acertado lo expuesto por el Pleno. Y es que, si nos fijamos incluso en la propia literalidad del artículo 5 del Decreto Supremo N TR, se excluye de la jornada máxima a los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. Es decir, la conditio sine qua non en este supuesto es que el trabajador preste servicios intermitentes, siendo algunos casos de posibles trabajadores que tienen esta condición los vigilantes, los choferes y otros casos, como, por ejemplo, el inspector de resguardo aduanero (33). Ahora bien, un tema vinculado a esta discusión se presenta al momento de determinar si es el trabajador quien debe probar la realización del trabajo en sobretiempo. Existe jurisprudencia que ha señalado que dicha carga probatoria recae en el trabajador, como nos lo expone la Casación N Lima, en la que se ha señalado lo siguiente: Sétimo.- Que, conforme el artículo veintisiete de la Ley Procesal del Trabajo, corresponde a las partes probar sus afirmaciones, y tratándose del trabajo en sobretiempo, en principio, dicha carga procesal corresponde al trabajador, dada la naturaleza extraordinaria de dicha prestación. Existen, sin embargo, sentencias que han señalado que la carga probatoria de la existencia de trabajo en sobretiempo no necesariamente recae [A]ctualmente, la sola condición de un trabajador que ocupa el puesto de chofer o vigilante no lo exime del derecho al pago de horas extras, sino que deberá tenerse en cuenta, además del puesto, que sus labores sean o no intermitentes en la realidad. en el trabajador. Así lo ha expuesto la Corte Suprema en la Casación N Piura, en la que se ha indicado que: Noveno: Que, en ese sentido se tiene que el artículo 10- A, del Decreto Supremo N TR, preceptúa que: el empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago del trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización. Se puede apreciar de la norma citada, que existe una obligación del empleador de registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante medios técnicos idóneos que en el caso de un proceso y ante requerimiento judicial deben ser mostrados. Solo en el caso de que esto sea insuficiente (esto es, en el caso de que el empleador no cumpla con la obligación prevista en dicha norma) el trabajador tendría que probar mediante otro medio su realización, pero ello, en ningún caso puede entenderse que aquel tiene la carga exclusiva de la prueba, toda vez que aquello se produce ante una transgresión del empleador de una norma imperativa y de la norma procesal citada en el octavo considerando de esta resolución. (30) Ibídem, pp (31) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p (32) Artículo 25 de la Constitución: La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio. (33) Así lo ha señalado la Corte Suprema en la Casación N Callao (El Peruano, 28/02/2003), en donde ha indicado que: El cargo de inspector de resguardo aduanero es un servicio intermitente, por lo que no se encuentra comprendido dentro de la jornada máxima, no siéndole en tal sentido aplicable el pago de horas extras. 84 SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012

13 PROCESal LABORAL Con la vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, nosotros consideramos que el juez puede hacer uso de sus facultades de dirección e inmediación a fin de relativizar la inicial carga probatoria que tiene el trabajador de demostrar la existencia de trabajo en sobretiempo. Así, podría solicitarle al empleador que presente el registro de entrada y salida del personal. Si en dicho registro no se evidencia la existencia del trabajo en sobretiempo, será el trabajador quien deberá presentar pruebas que demuestren que sí realizó horas extras, pues, de no cumplir con esta carga probatoria, su pretensión debería declararse infundada. 2. Sobre las limitaciones presupuestales como justificación para el no reconocimiento de horas extras en el Sector Público El pago de horas extras en las entidades públicas es una cuestión sumamente controversial. Y lo es porque envuelve un conflicto de derechos y principios de orden fundamental. De un lado, encontramos el derecho a la remuneración, dentro de cuyo contenido se prevé el derecho de que todo trabajo efectivo sea remunerado, incluso el realizado fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Y, por el otro lado, encontramos el principio de legalidad presupuestaria, principio que, en lo concerniente a las relaciones de empleo público, impone serias trabas a figuras como la negociación colectiva, el aumento de remuneraciones y el pago de horas extras (34). Este conflicto ya se ha presentado antes y ha sido resuelto en sede judicial ordinaria. Así, han existido procesos judiciales de índole laboral en los que trabajadores del Estado, sujetos al régimen laboral privado, han demandado a su empleador por el pago de horas extras. El criterio de nuestra Corte Suprema ha apuntado a defender el derecho a la remuneración de estos trabajadores, estableciendo, así, una suerte de prevalencia de este derecho por encima de los límites presupuestarios. Reproducimos lo señalado por dicha corte jurisdiccional al resolver este conflicto: [P]ara resolver con justicia este punto, se debe tener presente los alcances de la última parte del artículo 23 de la actual carta magna, donde se establece que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento ; por tanto, ( ) si bien existen dichas normas de austeridad, la emplazada no debió permitir que el recurrente trabajara fuera de la jornada ordinaria de ocho horas por casi cinco años consecutivos; infiriéndose por el contrario que la demandada estaba de acuerdo en ello. [A]demás, lo real y cierto es que el reclamante laboró jornadas más allá de lo legal y, al no existir constitucionalmente trabajo gratuito, evidentemente la pretensión del accionante debe ser amparada en atención al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley (inciso 2 del artículo 26 de la Constitución del Estado) (35). El Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N PA/TC, se decanta también por admitir el pago de horas extras en las entidades estatales. Señala el TC en dicha sentencia que es un deber de estas entidades realizar las acciones conducentes a efectos de dar cabal cumplimiento a la norma presupuestaria (como por ejemplo, vigilar el horario de salida de sus trabajadores y así impedir la realización de horas extras). La inobservancia de este deber constituye una negligencia al permitir que se produzcan labores fuera del horario de trabajo. De esta manera, la labor fiscalizadora de la Autoridad Administrativa de Trabajo, que determinó, en el caso analizado por el TC, que la entidad estatal incumplía con el pago de horas extras, fue validada por nuestro Supremo Intérprete de la Constitución. Con este pronunciamiento del TC se refuerza el criterio ya elaborado por la Corte Suprema de defender el pago de horas extras a los trabajadores estatales. Ambos pareceres nos permiten afirmar que, actualmente, los límites presupuestarios no pueden sustentar restricciones de los derechos fundamentales de los trabajadores. Sobre la base de este recuento de pronunciamientos del TC y de nuestra Corte Suprema, podemos afirmar que lo establecido en el reciente Pleno Supremo, en el que se ha señalado que sí es procedente el pago de horas extras en el Sector Público, viene a reforzar una posición jurisprudencial que ya contaba con el respaldo de nuestros más altos órganos de interpretación jurídica. 3. Sobre la posibilidad de las entidades del Sector Público de compensar el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio Finalmente, el Pleno Supremo ha señalado que existe la posibilidad que las entidades del Sector Público compensen el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, es necesaria la aceptación del trabajador y su manifestación de conformidad consignada en un acuerdo (convenio). Esta posibilidad indica en el Pleno cuenta con un sustento normativo, que lo encontramos en el artículo 10 del Decreto Supremo N TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y (34) Una muestra de esta limitación la encontramos en la Ley N 29812, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2012, que señala, en su artículo 8 inciso 2, lo siguiente: Las entidades públicas, independientemente del régimen laboral que las regule, no se encuentran autorizadas para efectuar gastos por concepto de horas extras. (35) Ver la Casación N Piura, publicada en El Peruano del 1 de agosto de 2005.Principio del formulario. 85

14 SOLUCIONES LABORALES para el sector privado Trabajo en Sobretiempo, que señala, en su cuarto párrafo, lo siguiente: El empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso. A su vez, este dispositivo encuentra su desarrollo infralegal en el artículo 26 del Decreto Supremo N TR, Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, que señala que: [E]l acuerdo referido a la compensación del trabajo en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso, a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 10 de la Ley, deberá constar por escrito, debiendo realizarse tal compensación, dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario. Como vemos, lo establecido en el Pleno no es sino una reafirmación de una posibilidad conferida por el propio ordenamiento jurídico laboral, esto es, que se compense el trabajo en sobretiempo con descanso remunerado, siempre que esta compensación conste por escrito y evidencie una clara manifestación de voluntad del trabajador. Reflexión final Luego de revisar y examinar las recientes conclusiones del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo, podemos afirmar que la labor de nuestros jueces está discurriendo de manera correcta y conforme con nuestra normativa laboral. Sin embargo, existen varios puntos en donde, en realidad, es necesaria una reforma legal, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la procedencia de la pretensión de reposición ante el despido fraudulento e incausado. La interpretación por parte de nuestros jueces debe contar siempre con un marco normativo que la ampare, situación que no sucede respecto al despido lesivo de derechos constitucionales que es, como sabemos, una idea expuesta por la doctrina laboral que ha sido amparada, hasta antes de la emisión de este Pleno Supremo que comentamos, solo por nuestra jurisprudencia constitucional. Por eso, consideramos que propuestas legales como la Ley General del Trabajo, que sí regula esta figura, deberían ser promovidas a fin de que la labor interpretativa de nuestros jueces cuente con mayores herramientas y sea menos pasible de críticas. 86 SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012