-CAPÍTULO 24 - LA EXTINCIÓN DE DOMINIO COMO INSTRUMENTO LEGAL CONTRA EL PATRIMONIO DE ORIGEN DELICTIVO

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1 -CAPÍTULO 24 - LA EXTINCIÓN DE DOMINIO COMO INSTRUMENTO LEGAL CONTRA EL PATRIMONIO DE ORIGEN DELICTIVO Ricardo Gluyas Millán con la colaboración de Ana Gaitán Uribe 1

2 -CAPÍTULO 24 - LA EXTINCIÓN DE DOMINIO COMO INSTRUMENTO LEGAL CONTRA EL PATRIMONIO DE ORIGEN DELICTIVO Sumario Introducción. Unidad 1. Contexto internacional. Unidad 2. La propiedad en el derecho civil. Unidad 3. Figuras jurídicas de privación de la propiedad. Unidad 4. Contexto constitucional (tipos de bienes). Unidad 5. Estructura del procedimiento de extinción. Unidad 6. LFED Introducción 1 Este capítulo se estructuró en seis unidades. La primera de ellas está dedicada a la conceptualización, razón por la cual se presentan una serie de conceptos y términos relacionados con la privación de la propiedad de bienes de conformidad con lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; en la segunda se conceptualiza la propiedad en el contexto del derecho civil, atendiendo a sus características esenciales; en la tercera se estudian diversas figuras de privación de la propiedad de bienes tales como la confiscación y el abandono entre otras, con el propósito de establecer las diferencias básicas respecto a la extinción de dominio, y su posterior aplicación a favor del Estado. Se realiza esta última diferenciación con el propósito de evitar la confusión terminológica de conceptos claves en la materia, como por ejemplo la extinción de dominio, la confiscación, el abandono o la expropiación, entre otros. Esta diferenciación es esencial porque cada figura jurídica de privación de la propiedad se implementa con base en un procedimiento de naturaleza jurídica específica, razón por la cual se ha considerado pertinente que el Agente del Ministerio Público se encuentre familiarizado con las particularidades de dichas figuras. 1 El autor agradece el apoyo de Ana Gaytán Uribe, asistente de investigación del Inacipe, por su diligente revisión y colaboración en lo que se refiere a la integración de los criterios de forma de este capítulo. 2

3 La cuarta unidad está dedicada al estudio de cuatro grupos de bienes sobre los cuales procede la extinción de dominio, en los términos del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, precisando sus especificidades y diferencias. En virtud de su relevancia procesal, la quinta unidad está dedicada al estudio de las fases de la extinción de dominio: civil y penal, precisando los requisitos y formalidades de cada una de ellas, considerando los elementos que se deben tomar en cuenta en el proceso civil y los que se retoman del proceso penal. En la sexta unidad se presenta un estudio sobre la Ley Federal de Extinción de Dominio (LFED) atendiendo a sus aspectos procesales y sustantivos. Se presenta un sumario de los términos que se consideran en dicho ordenamiento, correlacionándolos con cada uno de sus respectivos artículos. Para complementar este capítulo se presenta un apartado de conclusiones, así como de bibliografía y anexos en los que se relacionó diversa documentación alusiva al proceso de extinción. El lector encontrará sin duda en este capítulo el material y análisis suficiente para comprender la naturaleza jurídica, funcional y eficiente de la extinción de dominio como instrumento legal contra el patrimonio de origen delictivo y obtendrá la formación académica necesaria para la implementación de la figura, por parte del Ministerio Público de la Federación. 3

4 Unidad 1. Contexto internacional Introducción En esta unidad se estudian diversos conceptos relacionados con la extinción de dominio en el contexto de instrumentos legales internacionales, con la finalidad de estructurar un marco de referencia homogéneo y armónico entre este tipo de normatividad y la legislación mexicana. Así, a continuación se exponen conceptos tales como decomiso, productos del delito, bienes, aseguramiento preventivo entre otros. I. Convención de Palermo Una de las características esenciales de la extinción de dominio en los términos establecidos en la legislación mexicana consiste en que es una consecuencia patrimonial de las actividades ilícitas, por lo que tiene un carácter real, se implementa sobre las cosas, sobre los bienes independientemente de en manos de quien se encuentren. Mediante esta acción, es preciso enfatizar, se persiguen los bienes, no las personas, en virtud del origen ilícito de éstos y en relación a determinado hecho delictivo. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (CNUCDOT) sin duda reviste una importancia especial en lo que a los esfuerzos de prevención y control penal de esta modalidad de criminalidad se refiere. Por esta razón, a continuación se analiza la definición de bienes según este instrumento internacional de cooperación contra la delincuencia. Lo primero que sobresale de la definición de bienes, es su amplitud, ya que dicha definición se extiende para considerar bienes corporales, que se distinguen por su materialidad, así 4

5 como bienes incorporales, como por ejemplo los derechos reales sobre cualquier tipo de bien. II. Conceptos En esta sección analizamos diversos conceptos que resultan necesarios por estar referidos al ámbito de aplicación de la extinción de dominio. Se toman como referencia de la CNUCDOT algunos los de ellos establecidos en el artículo 2 de ordenamiento citado, con el propósito de enriquecer el marco de exposición del procedimiento de extinción cuya acción será ejercida por el Ministerio Público Federal. d) Por "bienes" se entenderán los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos; Un activo puede ser por ejemplo financiero o no financiero, en el primer caso encontramos un instrumento de inversión en la Bolsa Mexicana de Valores, en el segundo, un sistema operativo o software (que a su vez es un bien intangible), pero también una factura de autos blindados o de lujo, o una serie de bienes muebles, u otros derechos sobre dichos activos como un contrato de arrendamiento de una casa habitación, o de un departamento en régimen de condominio. Esto es, la definición de bienes que se maneja en la Convención de Palermo es tan amplia que cubre cualquier objeto o derecho que puede ser susceptible de valoración económica, en términos de valor de mercado actual o futuro, previamente descontado o actualizado. Por su naturaleza física los bienes sobre los cuáles se puede dictar el decomiso pueden tener alguno de los dos tipos de características que se relacionan a continuación: Ejemplo 1 5

6 Tipos de bienes que se pueden privar de propiedad en función de su origen ilícito Tangibles Perceptibles al tacto Automóvil Intangibles No se pueden tocar Licencia de software Otra de las definiciones de la CNUCDOT, relacionada con la extinción de dominio, es la correspondiente a producto del delito, misma que se refiere a todos aquellos bienes, o sus respectivas transformaciones, que reúnen la condición de haber sido obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito. Al respecto, la definición señala: e) Por "producto del delito" se entenderá los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito; De la definición de este término se desprende que no sólo se refiere a la ganancia económica ilícita obtenida como resultado de la comisión del delito, esto es, a la diferencia entre ingresos y costos, sino también se refiere a aquellas cosas en las que los bienes sean derivados directa o indirectamente de un ilícito calificado como delito por la ley. De manera directa, por ejemplo, cuando el producto del delito es una cantidad de numerario (incluso dinero en divisas) obtenida al vender un lote de autos robados por el grupo delictivo organizado, pero la realización (venta) de los autos no sólo se puede llevar a cabo mediante su intercambio por dinero, sino también mediante el pago en especie, como por ejemplo, a cambio de un condominio, una casa habitación o un local comercial, en este caso, dichos bienes también podrán ser considerados como producto del delito, y no sólo estos bienes, sino también los frutos, es decir, el dinero obtenido del alquiler de dicha casa: los frutos son por lo tanto también parte del producto del delito ya que se obtienen originalmente de actividades delictivas. A este tipo de bienes se refiere la definición en estudio cuando precisa su alcance en términos de la derivación indirecta a la que se hace alusión. A continuación se presentan un par de ejemplos dedicados a ilustrar el concepto en análisis: Ejemplo 2 6

7 Producto del delito Obtenido: Directamente Terreno comprado con el dinero del pago de un rescate de secuestro extorsivo Indirectamente Gasolinera comprada con los rendimientos obtenidos de inversiones generadas por lavado de dinero proveniente del narcotráfico En un sentido físico y geográfico, los productos del delito se pueden encontrar en el territorio nacional, o en el extranjero, según se observa en el ejemplo siguiente: Territorio nacional Extranjero Ejemplo 3 Producto del delito Localizado en: Terreno localizado en Playa del Carmen, Quintana Roo Condominio en Miami, Florida, Estados Unidos de Norteamérica La definición siguiente se refiere a la sujeción de la propiedad mientras es objeto de un procedimiento administrativo o penal en el que se determine su destino final. f) Por "embargo preventivo" o "incautación" se entenderá la prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el control temporal de bienes por mandamiento expedido por un tribunal u otra autoridad competente... Una primera precisión que conviene establecer en esta definición consiste en el tratamiento sinónimo entre embargo preventivo e incautación, ya que en principio el primer término tiene un carácter permanente mientras que el segundo se destaca por su temporalidad. El alcance del término se caracteriza por la emisión de una resolución, 7

8 judicial o administrativa que tiene por objeto impedir la enajenación de los bienes, o su control temporal. En términos gramaticales, incautar se refiere, según la Real Academia Española al Dicho de una autoridad judicial o administrativa: Privar a alguien de alguno de sus bienes como consecuencia de la relación de estos con un delito, falta o infracción administrativa. Cuando hay condena firme se sustituye por la pena accesoria de comiso Se trata de una modalidad de privación de la propiedad diferente al decomiso que se caracteriza por su carácter temporal. La Convención también considera, en su apartado de definiciones, la privación definitiva de los bienes, no por una autoridad administrativa, sino en este caso, por una autoridad con atribuciones jurisdiccionales, mediante el concepto siguiente: g) Por "decomiso" se entenderá la privación con carácter definitivo de bienes por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente; Al respecto es pertinente citar el texto original en idioma inglés en virtud de considerar, tal y como se desarrolla en un apartado posterior, que existe una analogía jurídica sustentada entre la extinción de dominio y el decomiso civil, misma que será analizada con mayor detalle en un apartado posterior. (g) Confiscation, which includes forfeiture where applicable, shall mean the permanent deprivation of property by order of a court or other competent authority; En la definición de Naciones Unidas el decomiso sólo se considera como privación definitiva de bienes cuando dicha privación es producto de una resolución emitida por un tribunal u otra autoridad competente en la que se establezca una disolución definitiva del vínculo de propiedad, así como de su uso goce y disfrute, ésto es cuando la resolución es producto de un juicio realizado en los términos del debido proceso. 8

9 Lo relevante de esta definición consiste en que no se caracteriza al decomiso como una pena principal ni accesoria, definida previamente en un catálogo del código sustantivo, sino que se deja abierta la posibilidad de que dicha medida sea de naturaleza distinta a la penal, por ejemplo, que sea realizada por un tribunal civil o administrativo, en virtud de que se hace alusión al término otra autoridad competente. Por esta razón es factible hacer 155. referencia al decomiso civil como una modalidad del decomiso. El elemento nuclear de la definición consiste por lo tanto en que la privación de los bienes, se de como resultado de un proceso formal y/o realmente jurisdiccional. De lo anterior se sigue que la definición en referencia es lo suficientemente amplia para admitir, como se ha mencionado, el decomiso civil. A la misma conclusión llega Eloisa Quinteros quien señala: Como se advierte, la versión en inglés contiene la aclaración de que confiscation incluye forfeiture. Como es sabido, la institución (forfeiture) puede ser también civil forfeiture (ver al respecto Civil Asset Forfeiture Reform Act 2000). 2 Ejemplo 4 Decomiso (Asset Forfeiture) Privación definitiva de la propiedad por: Instancia Ejemplo del bien sobre el cuál se dicta el decomiso Tribunal civil Fábrica de la industria metalúrgica Órgano jurisdiccional penal Cadena de tiendas de autoservicio Por otro lado, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) recomienda en su artículo 54 (1) (c) [ ] adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en casos en que el 2 Quintero, María Eloisa, Extinción de dominio y reforma constitucional, en: Iter Criminis, No. 6, 4ª Época, México, 2008, p. 9

10 delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados. Unidad 2. La propiedad en el derecho civil Introducción En esta unidad se presentan, entre otros, los conceptos de propiedad, patrimonio, dominio de un bien, y de derecho real sobre un bien, basados en principio en el Derecho Romano, para relacionar, dichos conceptos, con la relevancia de la investigación económica patrimonial y financiera por parte del Ministerio Público de la Federación, a efectos de integrar la denuncia de extinción de dominio; mediante una técnica comparativa entre el tratamiento de dicha investigación en México con otro país, por considerar que tanto la sociedad mexicana como la italiana se han enfrentado a la problemática que consiste en identificar, previamente al ejercicio de la acción en referencia, los bienes susceptibles de extinción de dominio como medio orientado al debilitamiento de las estructuras financieras de la criminalidad. I. Sobre el concepto de propiedad 10

11 La extinción de dominio es una figura jurídica que tiene un carácter patrimonial. Por esta razón a continuación se estudia el concepto de patrimonio. [ ] la palabra patrimonio proviene de las raíces latinas pater patris, que significa padre, y monium, que significa carga. 3 En otros términos el patrimonio es el conjunto de bienes muebles e inmuebles de una persona física o moral: El patrimonio se asocia a la idea de la riqueza o conjunto de cosas que son propiedad de una persona 4 En el patrimonio se encuentran, entre otros, los bienes privados: Las res privatae o res singolorum: cosas que pertenenecen a los particulares las cuales se asocian a las cosas o bienes que son de nuestra propiedad. Los elementos del patrimonio son clasificados por Muñoz Rocha como activos y pasivos. Los del primer tipo se caracterizan por ser todo aquello que, dentro de la masa patrimonial tiene un contenido económico que beneficia a su titular, es decir, todos los bienes y derechos pertenecientes a una persona. Jurídicamente éste se integra por el conjunto de bienes susceptibles de apreciación económica o pecuniaria, expresados en derechos reales y derechos de crédito. 5 Y los pasivos, o parte negativa del patrimonio, se integran por el total de las obligaciones del titular del patrimonio. El pasivo, como parte del patrimonio también puede aumentar o disminuir o incluso ser mayor que el activo 6 II. Derechos reales 3 Muñoz Rocha, Carlo I., Bienes y derechos reales, México, Oxford, 2010, p Ídem. 5 Ibídem, p Ídem. 11

12 El mismo autor señala que el derecho real es: El poder jurídico que ejerce directa o indirectamente una persona sobre una cosa con el fin de obtener de ella el aprovechamiento parcial o total para el cual está facultado y que puede ser oponible universalmente. 7 Sus características son: Es un poder de imperio que ejerce el titular sobre el bien o cosa objeto de su derecho. Se ejerce sin dependencia de otras personas. El aprovechamiento del bien objeto del derecho real puede ser total o parcial, tiene el ius utendi (facultad del propietario para servirse de la cosa), ius fruendi (derecho del propietario sobre los frutos de la cosa) y el ius abutendi (poder para consumir la cosa, para disponer de ella). Este derecho es oponible erga omnes. A continuación se estudia el dominio de los bienes en relación al patrimonio. A) Patrimonio y dominio Según Arce y Cervantes José, no existe una definición de patrimonio en el Código Civil en virtud de que se trata de un concepto doctrinal y abstracto. Por otro lado, según la teoría clásica o subjetivista el patrimonio comprende derechos, obligaciones y aptitud para adquirirlos 8. Sus características se resumen en los elementos siguientes: 1º Solamente las personas pueden tener patrimonio 2º Toda persona tiene un patrimonio 3º Nadie puede tener más de un patrimonio 4º El patrimonio es inseparable de la persona 7 Ídem. 8 Arce y Cervantes, José, De los bienes, México, Porrúa, 2002, p

13 Estas características generan, según Arce, una confusión entre patrimonio con la capacidad. El autor en referencia define patrimonio como una universalidad, universitas juris, o masa de bienes que componen un todo (activo y pasivo). Los elementos de la masa de bienes tienen cohesión porque se renuevan con cambios por otros y porque se pueden transmitir, como un todo, sólo por causa de muerte o por extinción de personas morales. 9 El patrimonio se encuentra por lo tanto íntimamente relacionado con la identidad, elemento muy relevante a efectos de la persecusión de los bienes. En un sentido negativo se especifica que no forman parte del patrimonio los bienes que no tienen un valor económico (por ejemplo, derechos políticos) o los que son personalísimos (ya que son extrapatrimoniales) 10 Tampoco algunos atributos como la fama. Ciertos derechos patrimoniales sí entran [ en el concepto de patrimonio] pero se extinguen por la muerte (sueldos por trabajos, usufructo, uso y habitación) y, por tanto, no se transmiten en herencia. 11 Con estas consideraciones, podemos decir que forman parte del patrimonio estos derechos: 1º Los relativos a la apropiación o derechos sobre las cosas (derechos reales); 2º Los que permiten exigir servicios a otro (derechos de crédito u obligaciones); y, 3º Los provenientes de la posesión. 12 A continuación se exponen las características esenciales de los derechos reales. Derechos reales 9 Ídem. 10 Ídem. 11 Ibídem, p Ídem. 13

14 Respecto a la distinción de los derechos, en tanto que relaciones entre personas, la más importante, nos dice Arce es la distinción entre derechos reales (del latín res, rei, cosa) y derechos personales o mejor llamados derechos de crédito u obligaciones. 13 En el Derecho Romano, las distintas formas de poder jurídico se reducen a estos dos derechos. Es por lo tanto relevante distinguir entre los derechos reales y los personales. Bajo la primera, la relación del sujeto al objeto es inmediata o sólo a dos términos, mientras que en la segunda es una relación mediata, o sea a tres términos. Por ello, la primera clase de relaciones jurídicas se llama derechos absolutos, y la segunda derechos relativos, obligaciones o derechos de crédito. 14 El derecho real se nos aparece como un poder inmediato y directo sobre la cosa (jus in re) y que da derecho a sacar provecho de esa cosa, en grados diferentes, según la naturaleza del derecho de que se trata. Su titular puede aprovecharse él solo de esa cosa sin necesitar la mediación de nadie Hacia este tipo de derecho va orientada la extinción de dominio. [ ] Así se forma el concepto de derecho real como aquella relación de su titular frente a todas las personas que tienen el deber (no obligación) de no perturbar ese derecho, o sea un deber de simple abstención. El titular es el sujeto activo; todas las demás personas son sujetos pasivos de esa relación. Los derechos reales están protegidos por acciones reales (actio in rem). El derecho real es para Puig Peña el que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa y que puede ser ejercitado y hecho valer frente a otros. 13 Ibídem, p Ídem. 14

15 En el mismo sentido, para Morales, el Derecho real es la facultad que tiene una persona para obtener directamente una utilidad jurídica de una cosa determinada, en todo o en parte. 15 Los caracteres (del derecho real) son los siguientes: I.- Indeterminación del sujeto pasivo el que sea dueño del predio dominante en casos de servidumbre ; II.- Corporeidad de la cosa; III.- Singularidad de su adquisición; IV.- Escaso poder de voluntad; V.- Preferencia y persecución; VI.- Posibilidad de abandono del derecho; VII.- Perpetuidad; VIII.- Oponibilidad, los versan sobre inmuebles, para ser oponibles a terceros deben inscribirse en el Registro Público de la Propiedad (art. 3011). 16 Para precisar las características del derecho real es factible postular que el derecho de persecución resulta de particular interés para el Ministerio Público en el caso de la extinción de dominio; en virtud de que él, mediante la acción de extinción, tiene un derecho oponible a todos por lo que puede reivindicar la cosa en manos de cualquier poseedor. Por otro lado, el acreedor, que no tiene derecho real, no tiene acción real sino sólo personal contra su deudor. En sentido contrario, el titular del derecho real persigue la cosa donde quiera que se encuentre, de ahí la fortaleza de la acción. La oración res clamat domino significa precisamente que la cosa reclama por su dueño donde quiera que esté. 15 Morales, José Ignacio, Derecho romano, 3ª ed., México, Trillas, 1998, p Arce y Cervantes, op. cit., p

16 Morales establece una clasificación primaria, en Roma, de los derechos en reales y pretorianos. Entre los primeros se encuentran el dominio (Dominum ex jure quiritium, o dominum), las servidumbres y el derecho de prenda (pignus); entre los segundos, la propiedad bonitaria (in bonis habere), el jus in agro vertictigali el derecho de enfiteusis, el de superficie y la hipoteca (jus hipotecae) 17. En virtud de que el interés fundamental de la LFED consiste precisamente en el dominium, la exposición que sigue se refiere a la conceptualización de este derecho. Definición etimológica Dominus es un término que, según reporta Morales, 18 se deriva del sustantivo dominusdomine, que significa dueño, señor o amo, por lo que etimológicamente dominium quiere decir tanto señorío como plenitud de facultades. El término [ ] sirve para significar el poder que se ejerce sobre la cosa [ ] y propietatis expresa la relación de pertenencia entre la persona y la cosa, al grado de que resulta una compleja sinonimia entre ambos términos, como acontece en el derecho contemporáneo [ ] en las fuentes también se encuentra la palabra dominus, que se refiere no precisamente al propietario de una cosa, sino al dueño de un negocio encomendado a otro, en cuyo caso se llama dominus negotii (dueño del negocio), para distinguirlo del intermediario o procurador. 19 Sin embargo, ésta definición ha sido objeto de una evolución, misma que se estudia a continuación. Definición clásica La definición siguiente se deriva de las raices latinas y sus respectivas instituciones de Derecho romano, según señala el citado autor: 17 Morales, op. cit., p Morales, op. cit., p Ídem. 16

17 Dominum est jus utendi, fruendi et abutendi de re quatenus juris ratio paritur (el dominio es el derecho de usar, disfrutar y disponer de una cosa en tanto el derecho lo permita). 20 Los tres elementos del dominio de la cosa (jus in re) se estructuran en tormo a las tres clases de facultades que son: Jus utendi. (usus) [ ] consiste en la facultad de emplear una cosa para aquello que está destinada por su naturaleza. Jus fruendi. (usufructus) [ ] el titular de este derecho se llama usufructuario o dueño del dominio útil, y el dueño de la cosa dada en usufructo se llama nudo propietario, o dueño del dominio directo [ ] Jus abutendi. [ ] el gerundio abutendi se deriva de la partícula latina ab que quiere decir fuera de [ ] es el uso extraordinario, anormal o anómalo de la cosa materia de dominio. [ ] el abusus es el derecho de disponer de una cosa que nos pertenece a título de dueños. [ ] Así, en virtud de que los elementos esenciales que constituyen el dominio (usus, usufructus y abusus), las características de tan importante derecho real son las siguientes: a) Son un derecho absoluto b) Son un derecho exclusivo c) Son un derecho perpetuo 21 Identificadas las características del dominio resulta ahora pertinente analizar la manera en que el Ministerio Público puede investigar el patrimonio de origen delictivo, propósito al cual está dedicada la sección siguiente. III. La investigación ministerial del patrimonio en la extinción de dominio La lucha contra la criminalidad y en particular contra las organizaciones delictivas estructuradas de corte mafioso no sólo se ha manifestado recientemente en la arena del enfrentamiento a fuego cruzado, sino además con instrumentos legales propios de la 20 Ídem. 21 Ídem 17

18 inteligencia económica financiera y patrimonial, cuyo uso e implementación se requiere aumentar con la finalidad de llegar al corazón de la criminalidad que es la búsqueda de un máximo beneficio económico mediante la comisión permanente y reiterada de conductas delictivas. Así lo comprendió la sociedad italiana al ampliar el alcance de figuras orientadas a privar a los delincuentes organizados de sus bienes, cualquiera que fuera el estado en el que estos se encuentren, al crear nuevos instrumentos jurídicos tales como el decomiso y al promulgar nuevas leyes antimafia. En particular, la respuesta del Estado ante la inusitada violencia de la criminalidad fue, propia de la década de los años setenta, desarrollar medios legales destinados a facilitar la persecución del patrimonio producto del delito, esto es, generado por actividades delictivas, incluso cuando dicho producto ha sido objeto de transformaciones sucesivas respecto a su forma original 22, y sólo se conserva su valor, incluso en otros bienes. Ejemplo 5 Es factible perseguir el bien, incluso bajo las reglas del derecho civil, aún cuando éste ha sido objeto de transformación física. Apartamento de lujo ubicado en el sur de la Ciudad de México, actualmente arrendado en $50,000 pesos mensuales, adquirido mediante el pago de 5 millones obtenidos como producto del delito de secuestro. Para presentar una respuesta de persecución estructurada ante la problemática de la transformación de los bienes producto del delito, se dotó de sustento legal a la autoridad judicial, para decretar el decomiso no sólo de un bien, mueble o inmueble, sino incluso de 22 En un sentido físico conservando su valor; por ejemplo, el dinero producto del pago de un secuestro cuando este ahora se materializa en una casa habitación de un lujoso fraccionamiento del área metropolitana de la Ciudad de México. 18

19 su equivalente en términos de valor; esto es, cuando aquel ha sido transformado, pero que conserva un origen ilícito, un instrumento jurídico estrechamente relacionado con la extinción de dominio. Así, desde la época de los años ochenta, y ante el avance agresivo y violento de la criminalidad en esa sociedad, una de las respuestas fue la de implementar el tipo penal de asociación delictiva y otra la ampliación del alcance de la pena de decomiso 23 (incluso en su versión civil, añadiríamos) de los bienes producto de actividades mafiosas. Así lo señala Sferlanzza al hacer referencia a la pertinencia de realizar investigaciones del patrimonio 24 de los autores o de los partícipes y/o copartícipes de los delitos relacionados o de sus testaferros, cuando señala: La respuesta judicial a la agresión mafiosa con la citada ley ha sido caracterizada: a) En primer lugar, por la previsión normativa de la acción criminal de asociación de tipo mafioso, introducida por el art. 416 c.p. y por una mayor severidad del trato punitivo. b) En segundo lugar, por un enriquecimiento de las medidas de prevención, introduciendo una auténtica novedad constituida por las investigaciones patrimoniales, además de las medidas del secuestro y la confiscación [ el decomiso] de los patrimonios que constituyen el fruto de actividades ilícitas. En particular, el art. 2 ter de la L. 31/571965, n. 575, permite al tribunal disponer, con decreto motivado, el secuestro de los bienes de los que la persona, en cuyas comparaciones es iniciado el procedimiento, resulta que puede disponer, directa o indirectamente, cuando su valor resulta desproporcionado con la renta 25 declarada o con la actividad económica que desarrolla, o bien cuando sobre la base de suficientes indicios se tiene motivo para creer que los mismos sean el fruto de actividades ilícitas o constituyan la recolocación. Con la aplicación de la medida de prevención [ a saber, el aseguramiento] el tribunal dispone la confiscación [ el decomiso] de los bienes secuestrados de los que la legítima procedencia no haya sido demostrada (cfr. 3º inciso) Por razones de traducción, en el texto que a continuación se cita se hace referencia a la confiscación, figura que habremos de comprender como decomiso en virtud de su carácter como pena que es decretada de manera motivada, por una autoridad judicial. 24 Por ejemplo, mediante la creación de unidades de inteligencia financiera que, en el caso mexicano, debería de ser también patrimonial. 25 Ingresos económicos, por ejemplo, $2 millones de pesos por año fiscal. 26 Sferlazza, Ottavio, Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada, México, Fontamara, 2005, pp

20 Es necesario por lo tanto, otorgar el derecho a la defensa al afectado para que este demuestre lo que a su derecho convenga, o, en otros términos, la legítima procedencia de los bienes en litigio por la acción de extinción. Respecto a lo señalado por el autor, y en el caso concreto de la extinción de dominio, el Ministerio Público puede cuestionarse qué debe considerarse como renta desproporcionada?, cuál es la renta considerada a efectos legales como regular del afectado?, cómo probar que la renta declarada a efectos fiscales por el afectado era de determinado nivel o magnitud?, cuál es su principal fuente de ingresos económicos?, cuáles son las personas patrimonialmente relacionadas?, cuál es la estructura del patrimonio de origen ilícito y a nombre de quién se encuentra?, quiénes son los testaferros y cómo se demuestra el desempeño de esta función?, cuáles son las actividades económicas principales declaradas a efectos fiscales o legales por los testaferros?, cuáles sus niveles de ingreso declarados a efectos de impuesto sobre la renta o de algún otro impuesto?, cuáles son las pruebas que ofrece el afectado para acreditar el origen lícito de sus bienes? En el caso de extinción de dominio, el o los bienes objeto de la acción se sitúan exactamente en el rango de ingreso desproporcionado entre los ingresos obtenidos por la actividad preponderante, y lícita, del afectado y el ejercicio del dominio de un conjunto de bienes cuyo valor económico es ostensiblemente mayor que los ingresos declarados para propósitos legales y/o fiscales, por ejemplo mediante una declaración del impuesto sobre la renta. Pero la desproporción de la renta a la que se refiere Sferlazza sólo es uno de los elementos probatorios que el JEED deberá considerar en el proceso civil de extinción de dominio, a saber, que los ingresos que el afectado declara tener no son, o no fueron, suficientes para cubrir el valor económico del bien objeto de la acción en determinado periodo. 20

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