TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA PRUEBA JUDICIAL

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1 TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA PRUEBA JUDICIAL Legislación- Doctrina Jurisprudencia

2 I.S.B.N : Pedro Alejo Cañón Ramírez 2015 Biblioteca Jurídica Diké 2015 Primera edición, 2009 Segunda edición, 2013 Diké: Justicia en griego Biblioteca Jurídica Diké Medellín - Colombia, calle 34 B N o 65 D 58 Telefax: P.B.X dike@une.net.co Bogotá D.C. Librería Carrera 6 a N o 12B-11 - Teléfonos: y Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario dike@etb.net.co San José, Costa Rica Teléfono: Telefax: jadguzman@yahoo.com editorialdike@hotmail.com Caracas-Venezuela Av. Urdaneta, esq. Ibarras, edf. Pasaje la Seguridad, P.B. Local 19, Caracas 1010 / info@paredes.com.ve / Tels.: 58 (212) / /06-04 RIF: J Panamá Calle Parita, Bulevar Ancón, Casa 503, Corregimiento de Ancón, Ciudad de Panamá. Tel.: / borisbarrios@lawyer.com No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

3 Pedro Alejo Cañón Ramírez TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA PRUEBA JUDICIAL Legislación- Doctrina Jurisprudencia Tercera Edición

4 Catalogación en la publicación Biblioteca Nacional de Colombia Cañón Ramírez, Pedro Alejo Teoría y práctica de la prueba judicial : legislación - doctrina, jurisprudencia, / Pedro Alejo Cañón Ramírez. -- 3a. ed. -- Medellín : Biblioteca Jurídica Diké, p. Incluye bibliografía. ISBN Prueba (Derecho) 2. Derecho probatorio I. Título CDD: ed. 23 CO-BoBN a Biblioteca Jurídica Diké dirigida por Eduardo Quiceno Álvarez

5 A la memoria y en homenaje a las victimas de la violencia

6 Indice general Prólogo de la Segunda Edición Prólogo de la tercera edición Capítulo I Nociones generales 1. Contenido El concepto y fin de la prueba En sentido general En sentido jurídico La prueba judicial y el medio de prueba Prueba general y prueba judicial Evolución del derecho probatorio Etapa primitiva La etapa religiosa o mística Etapa de la convicción íntima o moral Etapa científica En Derecho colombiano Naturaleza del derecho probatorio Es derecho sustancial Es derecho procesal Es de naturaleza mixta... 57

7 8 Teoría y Práctica de la Prueba Judicial Capítulo II De los principios filosóficos 1. Concepto y objeto de la Filosofía División Qué es la fe Clasificación de los actos de fe Las relaciones entre la fe y la razón El clasicismo El romanticismo El racionalismo El fideísmo La fe subordina la razón La fe desborda la razón La fe contradice la razón La fe en materia jurídica Concepto de buena y de mala fe La lógica Noción División de la lógica Utilidad de la lógica La criteriología o descubrimiento de la verdad Nociones comunes sobre la verdad, la certeza y la evidencia De la verdad. Qué es? De donde viene el impulso o sentimiento a la verdad? Cuáles son sus especies y los estados del entendimiento en orden a la verdad? Estados de la mente respecto de la verdad La certeza Clases de certeza Existencia de la certeza La evidencia y sus especies El conocimiento y los criterios de la verdad Por medio de la inteligencia Etimología Noción... 93

8 Índice Clasificación Por las sensaciones Por medio de las relaciones sociales Los sentidos externos El valor de los sentidos externos y la existencia de los cuerpos Reglas de los sentidos La conciencia La memoria La razón La razón deductiva o silogismo La razón inductiva o inducción I. La razón como elemento especifico del derecho y del proceso Criterio de la autoridad Origen del consentimiento universal El sentido común Valor del testimonio histórico Reducción de los varios criterios de verdad (a uno solo) Los valores y principios (del griego axia = valores y logos = estudio) II. Las reglas y los principios; su relación y consecuencias Del escepticismo Elementos de la lógica Idea, juicio y raciocinio, son los elementos de la lógica La idea Contenido y extensión de la idea División de las ideas Ideas según el objeto Ideas según el sujeto Juicio Raciocinio C a p ít u l o III Principios o reglas generales del derecho probatorio 1. Libertad en los medios probatorios a recaudar Apreciación razonada

9 10 Teoría y Práctica de la Prueba Judicial 3. Formalidades La carga de la prueba La conducencia o pertinencia I. A las partes les corresponde sustentar la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas solicitadas en el sistema acusatorio Oportunidades probatorias Preclusión de la prueba Contradicción de la prueba La prueba trasladada La prueba extraprocesal o anticipada La confesión El testimonio Inmediación de la prueba II. El hecho material es demostrable por cualquier medio recibido en derecho, el acto jurídico tiene un régimen probatorio determinado La necesidad de la prueba Comunidad de la prueba Unidad de la prueba Capítulo IV Carga de la prueba 2. Inversión de la carga de la prueba Clases La carga de la prueba en el ordenamiento jurídico colombiano Eficacia pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba I. El juez solo puede calificar la inconducencia de la prueba, al momento del fallo, pero puede negar la práctica de las notoriamente inconducentes II. Prueba ilícita y prueba ilegal. En qué consisten III. Prueba ilícita en Derecho Penal IV. La prueba ilegítima es nula de pleno derecho dentro del proceso en el que se pretende aducir sin que sea nulo el proceso en que se inserta, salvo cuando la decisión judicial tiene como fundamento la prueba ilegal o inconstitucional V. En qué consiste la prueba sobreviniente y cuáles son los requisitos para su incorporación al juicio

10 Índice 11 C a p í t u l o V El objeto de la prueba qué se prueba 1. Determinación Excepciones al tema de la prueba (cláusula de excepción) Los hechos negativos afirmaciones o negaciones indefinidas I. La negación definida debe probarse II. Las afirmaciones y negaciones indefinidas no requieren prueba Los hechos admitidos por las partes Los hechos evidentes Los hechos imposibles Los hechos notorios III.Las tablas de supervivencia y los intereses corrientes tienen el carácter de hecho notorio, razón por la cual no necesitan prueba Los hechos presumidos Evolución histórica de la presunción El fundamento de la presunción Clases de presunciones La presunción y las figuras afines IV. Presunción: En qué consiste y cuáles son sus clases C a p í t u l o VI Del recaudo probatorio 1. La ubicación La fuente y el medio de prueba Clasificación de los medios de prueba Según el origen Según la función I. Las pruebas indirectas se subdividen en históricas, representativas, criticas y presuntivas; su contenido Según las formalidades

11 12 Teoría y Práctica de la Prueba Judicial Capítulo VII Valoración de las pruebas 1. Ubicación Noción La existencia de los hechos Apreciación de los hechos Sistemas de apreciación probatoria Apreciación prohibida y excluida Apreciación tasada, legal o tarifada Apreciación no tasada, judicial o de libre convicción Apreciación arbitraria Apreciación libre Apreciación científica La sana crítica Concepto I. La sana critica imperante no se puede confundir con la arbitrariedad; el juez no se puede apartar de los postulados de la lógica, de la ciencia, ni de la experiencia II. Apreciación razonada de la prueba; diferencias con la íntima convicción III. La sana crítica conlleva autonomía del juez dentro de las reglas de la experiencia, la lógica y el sentido común Consagración legislativa Ubicación y aplicación de las reglas de la sana critica Primera regla: Los hechos deben ser alegados en tiempo y forma Segunda regla: Los hechos objeto de prueba deben ser controvertidos Tercera regla: La prueba tasada Cuarta regla: La prelación de los medios de prueba Quinta regla: El medio probatorio idóneo correspondiente a cada hecho

12 Índice Sexta regla: El examen de los medios de prueba, en su conjunto Séptima regla: La aplicación de las presunciones judiciales Octava regla: Se debe aplicar la teoría de la carga de la prueba Novena regla: La argumentación y la certeza adquirida La ciencia y la experiencia frente a las reglas de la sana crítica Ciencia La lógica La lingüística y la psicología Las ciencias experimentales La experiencia Reglas aplicables a la valoración probatoria penal Ante la duda se debe aplicar la teoría de la carga de la prueba IV. Mediante el in dubio pro reo se evita condenar a un inocente; su diferencia con la sentencia absolutoria La persuasión y la argumentación Excepciones a las reglas de la sana crítica Valor probatorio de las copias simples aportadas al proceso V. El valor probatorio de las copias simples allegadas al proceso se rige por lo dispuesto en el artículo 83 de la C.N. y el paradigma recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011 y 1564 de 2012, modificatorio del modelo de los Decretos 1400 y 2019 de SEGUNDA PARTE - MEDIOS DE PRUEBA C a p í t u l o VIII Aspectos generales 1. Las fuentes y los medios de prueba Los medios de prueba I. Elementos que debe sopesar el juez para la admisión y calificación probatoria

13 14 Teoría y Práctica de la Prueba Judicial 3. El recaudo probatorio La actuación preparatoria Privatización, tercerización y outsourcing Los elementos de prueba en el sistema penal acusatorio Los sistemas Sistema acusatorio Sistema inquisitivo o inquisitorio Sistema acusatorio formal o mixto Naturaleza y fundamento del sistema penal acusatorio colombiano II. A fin de establecer que el juez es ajeno a la carga probatoria (no puede decretar pruebas de oficio) la cual corresponde a las partes, mediante sendas aclaraciones de voto, los Magistrados de la Sala Pernal de la Corte Suprema de Justicia, Yesid Ramírez Bastidas y Mauro Solarte Portilla, precisan: Características del proceso penal acusatorio en Colombia El estado o presunción de inocencia La concentración de la prueba en el juicio oral La inmediación excluyente del carácter permanente Los sujetos procesales Las etapas procesales III.... La participación de la fiscalía y de las víctimas en el proceso oral; la víctima no es parte sino interviniente especial IV. Derechos de los cuales es titular la víctima dentro del proceso penal acusatorio V.Recaudo probatorio en el sistema oral: Etapas que integran el sistema oral: Sólo es prueba la que se practica en el juicio ante el juez de conocimiento Limitación probatoria Prueba ilícita VI. Las pruebas recaudadas en el exterior sin cumplir las reglas de cooperación internacional son ilegales y se les aplica la cláusula de exclusión VII. Son excluidas las pruebas ilícitas que desconocen derechos o garantías constitucionales. Fundamento de tal exclusión La fotografía

14 Índice 15 VIII. Valor probatorio de la fotografía. Cotejo con otros medios probatorios IX.Elementos y alcance de la prueba de referencia. El reconocimiento fotográfico que no fue incorporado al juicio mediante testimonio de quien lo efectuó, se tiene como prueba de referencia La fotocopia La cinematografía y los videos Las cintas magnéticas grabaciones X, Se trata de establecer si la grabación obtenida sin la autorización del interlocutor o de la autoridad judicial correspondiente constituye prueba ilegal, inadmisible como medio de convicción en el proceso penal Cajas negras y computadoras El télex La Internet XI. La autenticidad de la prueba documental entre la que se cuenta el telegrama, fax, télex, etc. depende de la identidad de su autor XII. Documentos enviados por fax al proceso judicial: son oportunos los documentos recibidos antes de la media noche del día en que se vence el término (horario de atención al público, horario judicial, vencimiento de los plazos, documentos remitidos por vía fax) XIII. La prueba en el sistema acusatorio. Carácter excepcional de la prueba de oficio y de la prueba de referencia XIV. La prohibición para decretar pruebas de oficio es para el juez de conocimiento en la etapa de juicio, pero no para el juez de contro de garantías. Verdad y justicia en el proceso penal. Búsqueda dela verdad como valor, principio y derecho constitucional C a p í t u l o IX Del documento 1. Concepto Clasificación de los documentos Documento o instrumento privado o autógrafo La firma

15 16 Teoría y Práctica de la Prueba Judicial Firma a ruego I. Requisitos para la eficacia de la firma a ruego (en escritura pública) Firma del invidente Documento sin firma Firma en blanco o con espacios sin llenar Impresión dactilar La firma electrónica II. El documento electrónico es ampliación de la noción del documento Firma certificada Documento público, instrumento público y escritura pública Documento electrónico Noción Informática jurídica y derecho informático Firma, firma digital y firma electrónica La informática y el derecho probatorio La justicia digital III. El correo electrónico como medio de comunicación privada. La intercepción de comunicaciones en el ámbito intrafamiliar IV. Los correos electrónicos como prueba en los procesos civiles; se deben excluir los aportados sin el consentimiento del titular de la cuenta de correo de donde se sustrajeron (por cuanto lesionan el derecho a la intimidad en el ámbito familiar) V. La eficacia y fuerza probatoria del documento electrónico (en especial los atributos de autenticidad, veracidad e identidad), al efecto previstos por el Libro 2º, Título XIII, Capítulo VIII del C.P.C., junto con lo dispuesto, en forma expresa, por la Ley 527 de 1999, son aplicables al documento electrónico (mensaje de datos) Documento auténtico Valoración de la prueba documental Principios aplicables Documentos en idioma extranjero Documento enmendado Documentos públicos

16 Índice 17 VI. La declaratoria de la nulidad judicial ni la simulación de la escritura pública afectan los derechos de terceros de buena fe De la escritura pública Documento ad sustantiam actus Documento privado y no público (conversión) Documento público otorgado en país extranjero Valor probatorio del documento electrónico VII. Prueba documental en el sistema penal adversarial ; hay controversias que suscitan problemas de valoración probatoria pero no de ilegalidad Regla de la mejor evidencia Pruebas del estado civil C a p í t u l o X Dictamen pericial 1. Ubicación Concepto de prueba pericial Naturaleza del dictamen pericial Elementos de la pericia El objeto de la pericia La pericia o prueba científica Valoración de la prueba científica La probabilidad prevalente I. La prueba técnica no es indispensable (en materia penal) La prueba más allá de toda duda razonable La pericia técnica La pericia artística La pericial industrial El requerimiento El control o controversia La pericia y el testimonio; sus diferencias En cuanto al objeto Por la función Por las calidades

17 18 Teoría y Práctica de la Prueba Judicial 5.4. En cuanto al número Capítulo XI La declaración de parte. La confesión 1. Naturaleza La confesión La confesión en materia penal Naturaleza de la confesión en materia penal Importancia de la confesión en materia penal Valoración de la confesión en materia penal Condiciones de validez de la confesión Retractación de la confesión en materia penal La confesión en materia civil Noción Clases de confesión en materia civil Naturaleza de la confesión en materia civil Elementos de la confesión en materia civil El valor probatorio de la confesión I. La prueba técnica no es indispensable (en materia penal) II. El valor probatorio de la confesión ficta o presunta; en qué consiste y cuáles son sus requisitos Exclusión legal de la confesión como medio de prueba Prioridad de la prueba documental La confesión de litisconsortes Hechos irrenunciables o no transigibles C a p í t u l o XII Prueba testimonial 1. Concepto I. Sólo es testigo quien deponga sobre hechos que hieran sus sentidos Prueba de referencia II. Algunos aspectos de las pruebas de referencia

18 Índice 19 III. Prueba de referencia. La prueba de referencia no es ilegal pero su eficacia probatoria es discutible IV. Admisión excepcional de la prueba de referencia; sus requisitos o elementos V. Prueba de referencia. Es admisible el testimonio decretado sin que el deponente comparezca por ser prófugo de la justicia Capacidad para rendir testimonio Deberes del testigo Deber de comparecer Deber de declarar Deber de declarar la verdad Excepciones a la obligación de rendir testimonio De la confesión A los sujetos Al contenido Al valor probatorio De la pericia Requisitos del testimonio Persona física La habilidad o capacidad Ajenidad respecto de los intereses del proceso El conocimiento adquirido por los sentidos Vinculación judicial La tacha Clasificación del testimonio La valoración de la prueba testimonial Elementos para la valoración del testimonio Las reglas de la sana crítica La autonomía en la valoración del testimonio El testimonio del menor víctima de abuso sexual; su valoración VI. Valoración del testimonio; aspectos subjetivos y objetivos que se deben considerar

19 20 Teoría y Práctica de la Prueba Judicial VII. Testimonio recibido sin defensor. Derecho de contradicción de la prueba en penal VIII. Valoración del testimonio del menor víctima del abuso sexual. (Ley 1098/2006 art. 150) IX. Testimonio del menor que acusa a su padre de abuso sexual bajo el síndrome de alienación parental X. Testimonio trasladado de otro proceso; situaciones en las que se puede prescindir de la ratificación Careo 1. Concepto Antecedentes El careo en Derecho colombiano I. Los presupuestos del careo: Bajo el modelo acusatorio el careo es subsidiario o supletorio a condición de que sea razonablemente útil; reqisitos y formalidades C a p í t u l o XIII Inspección o reconocimiento judicial 1. Concepto Naturaleza Solicitud, decreto y práctica de la inspección judicial La observación de las reglas de la exhibición La viabilidad de la pericia La valoración probatoria de la inspección judicial C a p í t u l o XIV Los indicios 1. Noción Importancia Clasificación de los indicios Según la fuerza probatoria

20 Índice 21 I. Razonamientos guía para el análisis particular de los indicios II. Los antecedentes de una persona no sirven como prueba de su participación en un delito Según la extensión o alcance Según el orden cronológico Según la concepción lógica III. El indicio moral hace relación a las condiciones personales del infractor Valoración de los indicios IV. En qué consiste el indicio grave y cómo se determina Indicio grave El indicio debe ser preciso El indicio debe ser concordante o convergente V. La valoración indicial de instancia es soberana mientras observe ciertos requisitos VI. Requisitos que le dan rigor y fuerza demostrativa al indicio C a p í t u l o XV El juramento 1. Concepto Historia del juramento Naturaleza jurídica del juramento Clases de juramento Formas del juramento Según la religión que profese el jurante Según la ley El juramento en el Código de Procedimiento Civil C a p í t u l o XVI El precedente judicial 1. La reforma jurídica y sus límites El control del ordenamiento jurídico

21 22 Teoría y Práctica de la Prueba Judicial 3. Los fundamentos de la Constitución de Alemania España La Constitución colombiana de 1991 y su relación con el constitucionalismo europeo La constitucionalización del Derecho Las fuentes tradicionales del Derecho El nuevo concepto de fuentes del Derecho La sujeción de las autoridades a la Constitución y a la ley El precedente judicial o derecho precedente Jurisprudencia, doctrina probable y precedente; diferencias º.-1- Jurisprudencia Doctrina probable Precedente I.Sobre la diferencia entre la jurisprudencia y el precedente y la razón de la observancia de éste último, ha dicho la Corte: El derecho precedente en el sistema jurídico colombiano Tesis o escuelas sobre el precedente judicial Tipología de las sentencias constitucionales Clasificación Según la tradición Según el contenido Según el efecto temporal Según el derecho de los jueces Según el objetivo o naturaleza La jurisprudencia como fuente auxiliar supletoria La jurisprudencia facilita la labor del juez, pero no le impone su contenido Características del ordenamiento jurídico SU-047 de 1999 y SU-1300 de 2001 = Distinguen: Obiter dicta, ratio decidendi, decisum...611

22 Índice La jurisprudencia de las Cortes y del Consejo de Estado, por sí misma, tiene fuerza vinculante y el juez que la inaplique desconoce el derecho (tesis valorista) Razones por las cuales las autoridades deben respeto al precedente judicial Mecanismos para que el intérprete se aparte del precedente judicial La jurisprudencia internacional como fuente de derecho; su obligatoriedad en el ámbito interno El derecho internacional; su ubicación histórica El derecho de los tratados (Convención de Viena de mayo 23 de 1969) Los fundamentos Ámbito de aplicación Interpretación de los tratados Vigencia de los tratados El procedimiento para la denuncia o retiro Jurisprudencia de la Corte Interamericana Funciones El control de convencionalidad Jerarquía de los tratados internacionales Corte Internacional de Justicia Creación Objetivos Funciones Las decisiones jurídicas Obligación de los Estados miembros Corte Penal Internacional Estatuto de Roma Naturaleza y objeto Derecho aplicable Obligatoriedad en el derecho interno Bibliografía Índice alfabético...