Roj: STSJ GAL 3143/ ECLI: ES:TSJGAL:2016:3143

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1 Roj: STSJ GAL 3143/ ECLI: ES:TSJGAL:2016:3143 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Coruña (A) Sección: 1 Fecha: 28/04/2016 Nº de Recurso: 3474/2015 Nº de Resolución: 2604/2016 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: CARLOS VILLARINO MOURE Tipo de Resolución: Sentencia TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA - PLAZA DE GALICIA Tfno: /959/939 Fax: / NIG: RSU RECURSO SUPLICACION /2015 MRA Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL /2014 Sobre: VIUDEDAD RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL: RECURRIDO/S D/ña: Gabriela ABOGADO/A: DANIEL DEL VALLE CORROCHANO PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL: ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE En A CORUÑA, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis. Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL 1

2 ha dictado la siguiente S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION /2015, formalizado por el/la D/Dª, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 305 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL /2014, seguidos a instancia de Gabriela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/ a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE. De las actuaciones se deducen los siguientes: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: D/Dª Gabriela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 305/2015, de fecha veinticinco de Mayo de dos mil quince SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.-La demandante DOÑA Gabriela, solicito prestaciones de supervivencia el , dictándose resolución el reconociéndole la pensión de viudedad con efectos económicos de , sobre una base reguladora de 400,31 euros, porcentaje del 52%, porcentaje a cargo de España del 38,97%, complemento a mínimos de 126,65 euros. /Segundo.- Presentada reclamación previa solicitando la pensión mínima por importe de 632,90 euros, la misma fue desestimada por resolución de / Tercero.- La autoridad competente de Venezuela reconoció a la actora una pensión de supervivencia de 2457,02 bolivares con efectos de , si bien no ha hecho efectivo ningún pago, a pesar de haber remitido la documentación requerida. TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Doña Gabriela, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se reconoce el derecho de la misma a percibir la pensión de viudedad por importe de 632,90 euros, condenando al demandado a su abono, así como el de las diferencias desde el CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes: FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dª. Gabriela contra el INSS, reconociendo a tal demandada el derecho " a percibir la pensión de viudedad por importe de 632,90 euros, condenando al demandado a su abono, así como el de las diferencias desde el " La demandada recurre, y articula el recurso al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante. SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente articula tres motivos de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS " Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia ". En primer lugar, sostiene la aplicación indebida del art del Convenio bilateral entre España y Venezuela. Así como de los arts y 14.2 del RD 1045/2013 y del art. 50 LGSS. En relación a tal motivo señala que es correcta la actuación del INSS, " restando del importe del complemento a mínimos el importe de la pensión reconocida por Venezuela, por cuanto en el caso de autos el impago de la pensión se produce por no aportar la actora al organismo venezolano la documentación requerida ". Asimismo, se invoca en segundo lugar la inaplicación por la sentencia de los citados preceptos del mencionado convenio bilateral y de la LGSS en relación con el art del Real Decreto 1045/2013, entendiendo la parte recurrente que al complemento a mínimos, con arreglo a tal precepto, también hay que aplicarle el porcentaje de prorrata con arreglo a España. 2

3 La parte impugnante en su escrito señala que el impago por Venezuela no le es imputable. Y, por otro lado, que debe garantizársele, en todo caso, el importe mínimo de la pensión de viudedad, que es justamente el que fue objeto de condena. Pues bien, para la resolución del presente recurso debe partirse de que el art del Convenio bilateral entre España y Venezuela de 12 de mayo de 1988 y en vigor desde el 1 de julio de 1990 establece que cuando no se cumplen los requisitos previstos en la legislación de uno de los estados o de ambos para el acceso a la pensión, en este caso de viudedad, se proceda a la totalización de los períodos de seguro cumplidos bajo cada estado y al abono a prorrata de la pensión. Por otro lado, el RD 1045/2013 de 27 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2014, establece en su art. 2.1 que es de aplicación a las pensiones de viudedad causadas antes del , como es el caso de autos. Tal Real Decreto establece asimismo: Art. 14. "Revalorización de las pensiones reconocidas en aplicación de normas internacionales. 1. La revalorización de pensiones que hayan sido reconocidas en virtud de normas internacionales de las que estén a cargo de la Seguridad Social un tanto por ciento de su cuantía teórica se llevará a cabo aplicando dicho tanto por ciento al incremento que hubiera correspondido de hallarse a cargo de la Seguridad Social española el cien por cien de la citada pensión. En el importe de la cuantía teórica a que se refiere el párrafo anterior no se considerará incluido el complemento por mínimo que, en su caso, pudiera corresponder, salvo que se disponga otra cosa en un convenio bilateral o multilateral. 2. A la pensión prorrateada, una vez revalorizada conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, se le añadirá, cuando proceda en aplicación de las normas generales establecidas, el complemento por mínimos que corresponda. Dicho complemento se calculará aplicando el porcentaje tenido en cuenta en el apartado 1 a la diferencia que exista entre la cuantía que hubiese correspondido de hallarse a cargo de la Seguridad Social española el cien por cien de la pensión y el mínimo que pueda corresponder por aplicación de las normas generales. 3. Si, después de haber aplicado lo dispuesto en el apartado anterior, la suma de los importes de las pensiones, reconocidas al amparo de un convenio bilateral o multilateral de Seguridad Social, tanto por la legislación española como por la extranjera, fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate vigente en cada momento en España, se le garantizará al beneficiario, en tanto resida en territorio nacional, la diferencia entre la suma de las pensiones reconocidas, española y extranjera, y el referido importe mínimo de acuerdo con las normas generales establecidas para su concesión." Además, y es lo que la parte recurrente omite, esta Sala ya ha venido interpretando reiteradamente tales preceptos o los equivalentes en los previos Reales Decretos de revalorización en el caso de que la pensionista, por causa no imputable a la misma, no perciba la pensión reconocida en el otro país por totalización de períodos, en este caso Venezuela. Así este TSJ de forma reiterada, en supuestos análogos al presente, ha venido entendiendo que el impago de la pensión reconocida por otro estado Venezuela, en este caso, supone que tal pensión "extranjera" impagada no puede ser un obstáculo a los efectos de garantizar la pensión mínima a abonar por la Seguridad Social española, y, por tanto, para determinar la cuantía del complemento a mínimos. Así por ejemplo lo hemos resuelto en la STSJ de Galicia de 15 de julio de 2014 (rec: 2098/2012 ), todo ello " sin perjuicio de que una vez la gestora constate la percepción por el actor de los importes de Venezuela proceda a las compensaciones correspondientes". Y en el mismo sentido, entre otras muchas, nuestras SSTSJ Galicia de 5 febrero 2016 (rec: 564/15 ); 24 de septiembre de 2015 (rec: 2868/2014 ); 18 de septiembre de 2015 (rec: 3173/2014 ). El criterio de esta Sala, se ha venido fundando, en esencia, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en las SSTS de 21 de marzo de 2006 (rec: 5090/09 ) y de 22 de noviembre de 2005 (rec: 2031/2004 ). Así la primera de las citadas señala que: "Denuncia la recurrente la infracción de lo previsto en los art del Real Decreto 9/1998, 13.3 del Real Decreto 5/1999, de 8 de enero, art del Real Decreto 2064/1999 de 30 de diciembre, art del Real Decreto 3475/2000, de 29 de diciembre, art del Real Decreto 1464/2001, de 27 de diciembre, art del Real Decreto 1425/2002 de 27 de diciembre y art del Real Decreto 2/2004, de 9 de enero. Se trata del mismo precepto repetido en todos y cada uno de los Decretos de revalorización de pensiones, del siguiente tenor literal: "Si, después de haber aplicado lo dispuesto en el apartado anterior, la suma de los importes reales de las pensiones, reconocidas al amparo de un convenio bilateral de Seguridad Social, tanto por la legislación española 3

4 como por la extranjera, fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate vigente en cada momento en España, se le garantizará al beneficiario, en tanto resida en territorio nacional, la diferencia necesaria hasta alcanzar el referido importe mínimo de acuerdo con las normas generales establecidas para su concesión"......el tema planteado en este litigio ya ha sido resuelto por esta Sala en sentencia de 22 de noviembre de 2005 (Recurso 5031/2004 ), resolviendo controversia idéntica a la presente, procedente de la misma Sala y en la que se invocaba la misma sentencia de contraste, en doctrina que hoy procede ratificar. En dicha sentencia nos expresábamos en los siguientes términos: "Para resolver la cuestión propuesta es necesario partir de la finalidad esencial de los "complementos a mínimos". En un estado definido constitucionalmente como social y democrático, tal complemento de prestación debe garantizar unos ingresos suficientes, por bajo de los cuales se está en situación legal de pobreza, a toda persona que dedicó su vida al trabajo, ocurrida la contingencia que lo separa de la actividad. Esta finalidad resulta evidente del texto del art. 50 de la Ley General de la Seguridad Social, cuando ordena computar a los efectos de alcanzar ese límite las cantidades percibidas como rentas del capital o del trabajo personal, supuestos en los que la norma se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas. En el mismo sentido han de ser interpretados los mandatos del art de los diferentes Reales Decretos que fijan los incrementos de pensiones para cada año, cuando en el supuesto de "pensiones reconocidas en aplicación de normas internacionales", se garantiza al beneficiario, en tanto resida en territorio español, el complemento necesario si "la suma de los importes reales de las pensiones, reconocidas tanto en virtud de la legislación española como extranjera fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate". La norma esta referida a importes reales de las pensiones, no a las ideales derivadas del reconocimiento aun que no se de la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales. La expuesta es, por otra parte, la doctrina que ya fijó esta Sala en su sentencia de 22 noviembre 2000 (Recurso 1884/2000 ) cuando expresaba que "la argumentación de la parte recurrente de tener que esperar a la decisión del organismo extranjero para poder saber que cantidad corresponde de complemento de mínimos, no es admisible. No se puede olvidar que el artículo 41 de la Constitución Española obliga a la Seguridad Social a garantizar la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Pero, además de lo anterior, el artículo 13.3 del Real Decreto 2547/1994 antes citado, al referirse a la suma de los importes reales de las pensiones reconocidas en virtud de la legislación española y extranjera para conceder el complemento por mínimos en caso de que la pensión fuera inferior, en ningún caso autoriza a suspender el pago del citado complemento hasta que se señale la pensión por el organismo extranjero pues ello equivaldría a abandonar el cumplimiento de las obligaciones legales a la decisión de otro Estado". Y tal criterio jurisprudencial entendemos que debe ser mantenido con la matización que más abajo se dirá incluso cuando en el supuesto de autos el art del RD 1045/2013, que se invoca como infringido, no se refiere ya a importes "reales", en su apartado tercero, sino únicamente a "importes de las pensiones". Y es que, en definitiva, el argumento esgrimido por el Tribunal Supremo sigue siendo predicable de la actual redacción en la citada norma de revalorización de pensiones. Una interpretación teleológica y sistemática del mencionado art. 14.3, y, en especial, acorde con las exigencias constitucionales del art. 41 CE, lleva a interpretar que el importe a tener en cuenta en cuanto a las pensiones reconocidas por la Seguridad Social de un estado extranjero para fijar el complemento a mínimos, es el efectivamente percibido; pues de otro modo se estaría frustrando la finalidad protectora del sistema de Seguridad Social prevista en el art. 41 de nuestro texto constitucional; y además, por cuanto la finalidad, como señaló el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, del complemento a mínimos es garantizar ingresos suficientes, garantía que sería meramente ilusoria si a tal efecto se computasen pensiones reconocidas pero no percibidas por otro estado. Por ello, los dos primeros motivos de recurso antes esgrimidos no se estiman. En concreto, el primero se desestima a la vista de la jurisprudencia citada, y asimismo dado que, en el supuesto de autos, está acreditado hecho probado tercero de la sentencia de instancia que la parte demandante remitió a la entidad venezolana la documentación requerida, no obstante lo cual no ha recibido ningún pago. Y, en consecuencia, no es a la actora imputable la falta de percibo de la pensión reconocida por Venezuela; no siendo discutido, por lo demás, que la pensión reconocida con cargo a España en aplicación de la prorrata temporis es inferior a la pensión mínima de viudedad. Y respecto del segundo motivo de recurso, y con sustento en los mismos argumentos ya expuestos, entiende esta Sala que no procede aplicar el porcentaje de prorrata a cargo de España al complemento por mínimos, en tanto que la pensión reconocida en Venezuela no se está percibiendo. TERCERO.- Tercer motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LGSS 4

5 Suerte distinta ha de correr el tercer motivo de impugnación que el INSS articula también por la vía del art. 193 c) LGSS, que a continuación abordamos y cuya estimación en parte viene a matizar lo hasta ahora expuesto. En el mismo se alega inaplicación del art LGSS en la redacción dada por la Ley 27/2011 aplicable al supuesto de autos en relación con la Disposición Adicional 54ª LGSS. Indica el INSS que tales preceptos, como en efecto acontece, prevén que el importe del complemento a mínimos de las pensiones causadas a partir del 1 de enero de 2013 estará limitado al importe de las pensiones de invalidez y jubilación no contributivas. En efecto el art LGSS aplicable al caso de autos recoge que: " El importe de dichos complementos en ningún caso podrá superar la cuantía establecida en cada ejercicio para las pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva. Cuando exista cónyuge a cargo del pensionista, el importe de tales complementos no podrá rebasar la cuantía que correspondería a la pensión no contributiva por aplicación de lo establecido en el apartado 1, 1.º, del artículo 145 para las unidades económicas en las que concurran dos beneficiarios con derecho a pensión. " Y, la DA 54ª LGSS establece que: " La limitación prevista en el apartado 2 del artículo 50 con respecto a la cuantía de los complementos necesarios para alcanzar la cuantía mínima de pensiones, no será de aplicación en relación con las pensiones que hubieran sido causadas con anterioridad a 1 de enero de ". Siendo lo cierto que, en el caso de autos, a la vista del hecho probado primero, tanto la solicitud como la fecha de efectos de la pensión de viudedad es posterior al Por otro lado, el antes citado art del RD 1045/2013, aunque se refiere a la garantía del " importe mínimo de la pensión de que se trate vigente en cada momento en España ", señala asimismo que ello se hará " de acuerdo con las normas generales establecidas para su concesión ". Es decir, respetando, en este caso, el art LGSS. Y los 632,90 euros reconocidos en la sentencia de instancia, se corresponden con el importe previsto en el anexo del RD 1045/13 para la pensión mínima de viudedad y para un " titular con sesenta y cinco años o con discapacidad en grado igual o superior al 65 por 100 ", donde se fija un importe anual para el año 2014 de 8.860,60 euros, que en catorce pagas arroja el montante objeto de condena. Por lo demás, no ha sido discutido y resulta de la solicitud en autos, a la que se refiere el hecho probado primero, que la parte actora tenía al tiempo de la solicitud 65 años. Por tanto, como sostiene la recurrente, la sentencia de instancia no está recogiendo en su fallo ni en su fundamentación jurídica la limitación del complemento a mínimos prevista en el art LGSS, en la redacción dada por la Ley 27/2011, al establecer una cuantía fija de 632,90 euros; y sin circunscribir, por otro lado, la pensión y el importe reconocido en un período temporal determinado. Y es que, como señala también la parte recurrente, el importe establecido por la juzgadora de instancia se corresponde con la cuantía mínima para el año 2014 de una pensión de viudedad que es la fijada en el RD 1045/2013, pero se establece en sentencia en relación a una pensión causada en el año 2013 y con efectos desde tal año; y todo ello sin tener en cuenta, a mayor abundamiento, que los complementos del art. 50 LGSS no son consolidables y dependen de la concurrencia de los requisitos recogidos en tal precepto. Siendo esto así, dado que en los hechos probados de la sentencia no constan elementos suficientes para determinar una cuantía en cada uno de los períodos en que se devengó la pensión de viudedad hasta sentencia, es necesario revocar en parte la resolución recurrida para acomodar el fallo a las exigencias y límites del art. 50 LGSS, en la nueva redacción dada al mismo por la Ley 27/2011, y a las restantes circunstancias antes expresadas. Sin perjuicio de que el importe a abonar pudiera determinarse, en su caso, en ejecución por la vía prevista en el art. 288 LRJS. En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso, revocando en parte la sentencia de instancia, y declarando el derecho de la parte demandante a percibir la pensión de viudedad con efectos de en el importe que resulte de aplicar a la misma los complementos a que se refiere el art LGSS, computados tales complementos hasta la cuantía máxima vigente en cada ejercicio de las pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva, sin aplicación de la prorrata temporis para la determinación de la cuantía de los mismos, y asimismo sin tomar en consideración para determinar la cuantía de tales complementos la pensión reconocida y no abonada en Venezuela. Todo ello en tanto no conste el percibo de la pensión reconocida por Venezuela, y no pudiendo, en ningún caso, ser el importe así abonado superior a la pensión mínima de viudedad vigente en cada momento en España. Todo con condena al INSS al abono de la pensión de viudedad calculada en tal forma, y a las diferencias a que, en su caso, haya lugar. Y sin perjuicio de las compensaciones que puedan ser procedentes si se produce el abono por Venezuela de la pensión reconocida. 5

6 Por último, debemos indicar que esto se resuelve sin perjuicio de las modificaciones que en tal derecho pueda haber lugar si, por ejemplo, la pensionista deja de tener la residencia en territorio nacional; o si el importe que le corresponda calculada su pensión con aplicación de prorrata temporis, y sumada la cuantía efectivamente abonada por la correlativa entidad Venezolana, deja de ser inferior al importe mínimo de la pensión de viudedad vigente en cada momento en España tal y como exigen el art y la jurisprudencia antes citada. TERCERO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar ambas partes del beneficio de asistencia jurídica gratuita; una por su condición de beneficiaria y la otra por actuar como entidad gestora- arts y 21.4 LRJS y 2 b ) y d) Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita -. F A L L A M O S ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 25 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, dictada en autos nº 726/14, seguidos a instancia de Dª. Gabriela ; y en consecuencia revocamos en parte la sentencia de instancia, y declaramos el derecho de la parte demandante a percibir la pensión de viudedad con efectos de calculada en la forma expuesta en el fundamento jurídico tercero de esta resolución. Y condenamos al INSS al abono de la pensión de viudedad calculada en tal forma, y a las diferencias a que, en su caso, haya lugar. Y sin perjuicio de las compensaciones que puedan ser procedentes si se produce el abono por Venezuela de la pensión reconocida. Sin condena en costas. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo. - Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma. - Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( ó 37 **** ++). Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe. 6