DE QUÉ MANERA TRAMITAREMOS EL DIVORCIO DE COMÚN ACUERDO?

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1 UNIVERSIDAD DE TALCA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE QUÉ MANERA TRAMITAREMOS EL DIVORCIO DE COMÚN ACUERDO? MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES PROF. GUÍA: GERARDO BERNALES ROJAS JOSE LUIS ROJAS MUÑOZ TALCA - CHILE 2005

2 RESUMEN. La ley reguló en chile el divorcio de común acuerdo, el cual es solicitado por uno de los cónyuges a través de una demanda, siendo, a nuestro parecer, un error ya que debiese ser una petición conjunta por los cónyuges, tal como se hace en la solicitud de divorcio muto en España tanto como en argentina, junto con que no debiese tramitarse por las reglas de los procedimientos contenciosos, ya que, en este tipo de divorcio no existe contienda entre los cónyuges. Éstos deben presentar al juez un acuerdo suficiente y completo el cual debiera ser supervisado por un abogado en su confección y aceptado o rechazado por el juez con amplias facultades tal como las tiene el magistrado argentino. Estas y otras falencias que presenta la ley, debieran ser subsanadas mediante una reforma a la misma para tener un proceso de divorcio más expedito y económico. 1

3 Introducción. La nueva ley de matrimonio civil y Divorcio Nº publicada en el diario oficial el 17 de mayo del 2004, en su capitulo VI, párrafos 1,2 y 3, Art. 53 a 60. Esta Ley introdujo formalmente en el Derecho Matrimonial Chileno la institución del divorcio. El Art. 42 nº 4 de la mencionada ley señala: El Matrimonio termina por sentencia firme de Divorcio. Pero no da un concepto de Divorcio, solo señala en su Art. 53 que el Divorcio pone término al Matrimonio, que no afectará a la filiación ya determinada ni Derechos y obligaciones que emanen de ella. Una definición de Divorcio es Disolución legal de un matrimonio válido cuando se reúnen las condiciones necesarias que establece la ley 1, otra, Causal de término del matrimonio válidamente celebrado que declara el juez a petición de uno o de ambos cónyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la ley 2. El Divorcio, como lo plantea la nueva Ley, puede ser solicitado de tres formas que son las utilizadas en la generalidad de los países de occidente. Estas son el sistema de Divorcio-Culpa o Divorcio-Sanción, Sistema de Divorcio Consensual o por Mutuo Consentimiento y Sistema de Divorcio- Quiebra o de Divorcio-Remedio. El problema jurídico que se pretende tratar en este trabajo de investigación consiste en la solicitud de divorcio de común acuerdo según la nueva Ley de Matrimonio Civil y Divorcio Nº en su Art. 55 señala Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan q ha cesado su convivencia por lapso superior a un año. Acompañando acuerdo que regula sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Para esto debe tener, el acuerdo, las materias indicadas en el Art. 21 de dicha ley. 1 Larousse, Diccionario Enciclopédico Orrego Acuña, Juan Andrés. Análisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil. Metropolitana. Santiago Pág

4 Esta ley a la que nos referimos no ha señalado la forma en que debe tramitarse esta forma de divorcio. Lo que se ha prestado para confusión entre los abogados que les ha tocado tramitar esta forma de divorcio. En la práctica, se tramita en algunas partes de Chile, como en Santiago, a través de una demanda por uno de los solicitantes, la que debe ser contestada por la parte demandada debidamente patrocinada por un abogado, a lo que creemos que es erróneo debido a que el Art. 55 señala y pone énfasis en que lo solicitan de común acuerdo, lo que significa que sea consentido y querido por ambos cónyuges, así no existe un conflicto de relevancia jurídica, por falta de choque de intereses de las partes que solicitan el divorcio. Por lo que creemos que estamos ante una situación administrativa o no contenciosa. El problema consiste en que el legislador no establece un procedimiento para esta gestión no contenciosa, tampoco le da la facultad al juez para que pueda solucionar este problema. Así ambos cónyuges deben contratar abogados que los representen lo que conlleva un gasto pecuniario que a nuestro parecer estaría demás, ya que si ambos cónyuges, que ya han llegado a acuerdo, fuesen patrocinados por un mismo abogado el costo sería menor. Además la tramitación de este tipo de Divorcio sería mas rápida si partimos de la base del acuerdo de los cónyuges, ya que como señalamos anteriormente no existe un conflicto entre ellos, debido al consenso de ellos de querer terminar con su vida matrimonial. Probablemente, este problema señalado anteriormente, que se suscita, puede que se solucione en la práctica de acuerdo a la forme que adopten los abogados al momento de tramitar la solicitud de divorcio de común acuerdo, lo que traerá como consecuencia que lo hagan de la manera mas cómoda, mas corta o que presente menos dificultad en la tramitación de este tipo de divorcio y no de una manera correcta, eficiente y semejante, lo que traerá consigo que no exista a nivel nacional una uniformidad en la forma de tramitación del divorcio de común acuerdo, que permita un trato igualitario 3

5 entre los cónyuges que pretendan divorciarse a través de esta alternativa que presenta la ley. La legislación no establece una forma clara como se debe tramitar el divorcio de común acuerdo, es un vacío legal que debe ser resuelto. Además que exista una uniformidad de la forma de tramitación como mencionamos anteriormente. En cuanto al patrocinio, algunos abogados demandan por que la ley así lo señala, pero nace una nueva duda, consistente en que si ambos solicitantes deben ser patrocinados por un abogado, si solo el que demanda el divorcio debe ser patrocinado, o que si un abogado puede patrocinar a ambas partes en virtud de que no existe un conflicto de relevancia jurídica. El objetivo de este trabajo consistirá en dar los argumentos jurídicos, fácticos y prácticos con el fin de salvar este vacío legal mediante una reforma a la ley que establezca el procedimiento a seguir de manera clara y precisa, que esté de acuerdo con la realidad que nos presenta este tipo de divorcio. Que no quepa duda que es una gestión no contenciosa por faltar una contienda, una discrepancia jurídica y así otorgar uniformidad en la forma de tramitar la solicitud de divorcio de común acuerdo. 4

6 CAPÍTULO PRIMERO. 1.- Divorcio en Chile. De acuerdo a la Ley Nº sobre matrimonio civil a introducido en el derecho matrimonial chileno una nueva causa de terminación del matrimonio Art. 42 Nº 4 el matrimonio termina por sentencia firme de divorcio, sea cualquiera la forma de su celebración. El divorcio rige para todas las uniones. Es un mecanismo de disolución del vínculo matrimonial que extingue, en general, los derechos y deberes personales y patrimoniales, entre los cónyuges. La incorporación a la legislación chilena del divorcio originó varias discusiones y debates de todo tipo ya sea moral, católico o social, pero en cuanto al derecho hay dos cuestiones de interés que se deben mencionar; la eventual inconstitucionalidad de un sistema de divorcio que excluye la posibilidad de un matrimonio indisoluble intrínseca y extrínsecamente y la eventual inconstitucionalidad de la disposición que permite el divorcio de matrimonios celebrados antes de la vigencia de la ley La primera, elimina toda posibilidad de matrimonio indisoluble, ya que permite incluso el divorcio por voluntad de un cónyuge, excluyendo y suprimiendo un tipo de familia matrimonial, por lo que razonablemente se puede pensar que se está contrariando el mandato Constitucional del Art. 5 inc. 1 ya que elimina un tipo de familia, y el del Art. 1 inc. 1 de la Constitución política ya que impide a las personas ejercer su libertad para contraer matrimonio indisoluble 3. Alejandro Guzmán Brito argumenta que la solución sería sobre la base de dos uniones, una con divorcio y otra sin divorcio, así las personas pueden elegir por cual de estas formas de matrimonio pretende unirse, de esta manera no se afecta a las personas, manteniendo la libertad de contraer un matrimonio indisoluble. 3 Barrientos Grandon, Javier. Derecho Matrimonial Chileno: Ley nº Pág

7 La segunda trata de la imposición del divorcio a todos los matrimonios, ya que vuelve disolubles los contraídos como indisolubles. La Ley de Efecto retroactivo de las Leyes en su Art. 3 inc. 1 señala El estado civil adquirido conforme a la ley vigente al tiempo de su constitución, subsistirá aunque esta pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él se subordinarán a la ley posterior, sea que esta constituya nuevos derechos y obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. De acuerdo a esto los que se hubiesen casado por la Ley de matrimonio civil de no pueden perder su estado civil por la nueva ley de divorcio, solo resultan afectos los derechos y obligaciones anexos al estado civil de casados, dentro de los cuales no se halla la indisolubilidad del matrimonio que es un elemento de la naturaleza del matrimonio y no un derecho u obligación. 4 a.- Formas de divorcio en la legislación nacional El divorcio, como lo plantea la nueva ley, puede ser solicitado de tres formas que son las utilizadas en la generalidad de los países de occidente. Estas son el sistema de Divorcio-Culpa o Divorcio-Sanción, sistema de Divorcio Consensual o por Mutuo Consentimiento y sistema de Divorcio- Quiebra o de Divorcio-Remedio a.1.- Sistema de Divorcio-Culpa o Divorcio-Sanción. Este sistema está fundado en la existencia de un acto culpable por parte de uno de los cónyuges, lo que le da al otro cónyuge la opción de solicitar el Divorcio de manera que se tomaría como una sanción para el cónyuge que incurre en estos actos. Los actos a que se refiere se encuentran en el Art. 54 de la ley, el que señala una causal genérica que supone la concurrencia de tres elementos que se deben presentar en forma copulativa. A saber, falta imputable al otro cónyuge, que tal falta constituya 4 Barrientos Grandon, Javier. Derecho Matrimonial Chileno: Ley nº Pág

8 una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio a los cónyuges o, de los deberes y obligaciones para con los hijos y que esta falta torne intolerable la vida en común. El mencionado artículo señala causales específicas que son las conductas que enumera el Art. 54 inc. 2. Dicha enumeración no es taxativa. La ocurrencia de estas conductas hace que se incurra en la causa genérica de Divorcio. Falta imputable a otro cónyuge, la falta debe entenderse como cierta conducta que implica la ausencia de cumplimiento de un deber u obligación de los que señala el Art. 54 de la ley La ley no lo señala pero de su sentido natural y obvio y del contexto del texto, debemos entenderla como ya lo señalamos. La falta debe ser imputable al otro cónyuge entendiendo por ésta que debe hacerse un juicio de atribución de responsabilidad por el incumplimiento. La violación grave de ciertos deberes y obligaciones, se refiere a deberes y obligaciones para con los hijos y los que impone el matrimonio a los cónyuges, la gravedad hay que entenderla como lo señala la misma ley que torne intolerable la vida común que se refiere a deberes recíprocos y será el juez quien ponderará esta situación. a.2.- Sistema de Divorcio-Quiebra o de Divorcio-Remedio. En este sistema, a diferencia del anterior, no existe una causa imputable a uno de los cónyuges. Este tipo de divorcio viene, como su nombre lo dice, a remediar los efectos que son consecuencia de una ruptura matrimonial irremediable. La Ley señala en su Art. 55 inc. 3 este tipo de Divorcio. Para que éste se declare deben existir las siguientes condiciones: Cese efectivo de la convivencia conyugal, este requisito de la efectividad no se refiere al hecho material de la separación física, sino al animus separationis, ya que si la affectio subsistente entre los cónyuges no habrá cese efectivo de la convivencia, aunque haya separación material y los esposos vivan en lugares diferentes, y por el contrario, si falta la affectio, 7

9 tendrá lugar técnicamente el cese de la convivencia aunque convivan bajo el mismo techo. Otra condición es el cese de la convivencia conyugal por un plazo mínimo de tres años. Aquí debemos determinar la fecha del cese efectivo de la convivencia. Para esto nos remitiremos a lo señalado en los Art. 22 El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia: Escritura pública, o acta extendida o protocolizada ante notario publico; Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o transacción aprobada judicialmente y el Art. 25 de la Ley El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en el caso del Art. 23. Este plazo no debe ser interrumpido por la reanudación de la vida en común del marido y la mujer, como lo señala el Art. 55 de ley La última condición exigida consiste en el cumplimiento por parte del demandante de sus obligaciones de alimentos para con su cónyuge e hijos. Es una exigencia copulativa, respecto del otro cónyuge y de sus hijos. a.3.- Sistema de Divorcio Consensual o por Mutuo Consentimiento. La ley establece en su Art. 55 El Divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo 5. A diferencia de los casos de Divorcio antes vistos, en éste, no es necesario que exista una causa para demandarlo. Continua este Art. señalando Y acreditan que ha cesado su convivencia por lapso mayor a un año 6. Debemos entender y así lo señala la comisión de constitución del senado, que es el mutuo acuerdo de los cónyuges, la causa del Divorcio por mutuo acuerdo, no el cese de la convivencia por plazo superior a un año, ya que la procedencia del Divorcio consensual viene del mutuo acuerdo. Este acuerdo consensuado es la causa de la acción de Divorcio, o sea, no podrá ejercerse 5 Art. 5 inc. 1. Ley de Matrimonio civil y Divorcio nº Ibídem. 8

10 la acción por el solo hecho del cese de la convivencia, debe existir el mutuo consentimiento de los cónyuges para ejercer la acción. El acuerdo, en efecto, debe estar referido al ejercicio de la acción del Divorcio y no al plazo transcurrido desde el cese de la convivencia 7. b.- Causales para solicitar el divorcio. El divorcio en Chile procede en los siguientes casos según lo señala la nueva Ley de Divorcio: Violación grave de los deberes y obligaciones del matrimonio o para con los hijos, siempre que ello convierta en intolerable la vida en común. La ley detalla los casos que pueden ser estimados como violación grave, como atentados contra la vida o malos tratos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de los hijos; conducta homosexual; trasgresión grave y reiterada de los deberes propios del matrimonio, como el abandono continuo o reiterado del hogar; condena ejecutoriada por la comisión de crimen o simple delitos; alcoholismo; drogadicción, y tentativa de prostituir al cónyuge o a los hijos. Cuando hay separación de los cónyuges y uno, o ambos de común acuerdo, demandan judicialmente solicitando el divorcio. En el caso que sea uno de los cónyuges quien demanda el divorcio, se requiere que éste pruebe que entre ellos ha existido una separación de, a lo menos, tres años, salvo que el demandante, durante este período de separación, no haya cumplido con la obligación de pagar alimentos al otro cónyuge o a los hijos comunes, en cuyo caso no podrá demandar. Si ambos cónyuges se encuentran de acuerdo en el divorcio se deberá probar que han estado separados por un año. Las demandas de divorcio deben hacerse ante los Tribunales de Familia. En todos los casos, el juez deberá llamar a una audiencia de conciliación (una reunión obligatoria en la que el juez debe citar a las partes 7 Comisión de constitución del Senado. Barrientos Grandon, Javier. Derecho Matrimonial Chileno: Ley nº Pág

11 para ver si existen condiciones que puedan contribuir a superar el conflicto entre los cónyuges, manteniendo el matrimonio) o, si los cónyuges lo solicitan, solicitar un proceso de mediación. Este último es un proceso más complejo que la conciliación, dirigida por un mediador que trata de resolver los conflictos que motivan el divorcio, o al menos acordar temas como pensión alimenticia y cuidado de los hijos. Los cónyuges se encontrarán divorciados sólo cuando se dicte la sentencia el juicio y este instrumento se inscriba en el Registro Civil e Identificación. Los efectos del divorcio comienzan cuando la sentencia queda ejecutoriada. El principal de ellos es poner fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial que existen entre los cónyuges, como son los derechos sucesorios y los derechos de alimentos. Otro efecto será determinar la compensación económica entre los futuros divorciados. El término de estas obligaciones entre los cónyuges no afecta en modo alguno la relación con los hijos y los derechos y obligaciones para con ellos. c.- Divorcio de Común Acuerdo. El Art. 55 de la Ley establece condiciones para que el juez decrete el Divorcio. Éstas son: a) Solicitud conjunta de los cónyuges, b) Término de la convivencia por un lapso mayor a un año, c) Que se presente un acuerdo que regula las relaciones mutuas de los cónyuges y respecto de sus hijos. c.1.- Solicitud conjunta de los cónyuges. Esto se refiere al acuerdo de voluntades de los cónyuges para ejercer la acción de Divorcio. Cabe señalar que el Art. 58 de la ley permite al cónyuge de menor edad y al cónyuge interdicto por disipación, ejercer la acción de divorcio, por si mismos o por representante. 10

12 c.2.- Término de la convivencia por un lapso mayor a un año El Art.55 de la ley señala acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. En virtud de lo que indica la ley debe tenerse en cuenta: La fecha del cese de la convivencia, la que no se habrá producido con anterioridad a las fechas que se refieren los Art. 22 y 25 según corresponda. De aquí hay que analizar cuatro situaciones distintas, 1º que exista un acuerdo regulador de las relaciones de los cónyuges separados de hecho, pueden regular sus relaciones mutas mediante los siguientes instrumentos, Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante Notario público, acta extendida ante un oficial de Registro Civil o transacción aprobada judicialmente. 2º Existencia previa de notificación de la demanda para regular relaciones mutuas, si no existe acuerdo regulador de las relaciones mutuas, pero si hubieran hecho notificar por uno de ellos al otro una demanda para que se regulen las relaciones mutuas, la fecha cierta del cese de la convivencia es la de la notificación de tal demanda. 3º previa notificación de la expresión de la voluntad unilateral de poner término a la convivencia, si no existe acuerdo mutuo ni demanda para regular sus relaciones mutuas debidamente notificada, pero alguno hubiera decido poner fin a la convivencia en común puede hacerlo mediante los medios reconocidos en el Art. 22 letras a) y b). 4º inexistencia de acuerdo regulador, notificación de demanda y notificación de voluntad unilateral de poner término a la convivencia, deberá ser probada de acuerdo a las reglas generales, con la limitación del Art. 1 transitorio de la ley Debe considerarse también, que este plazo no puede ser interrumpido por la refundación de la vida en común de marido y mujer. La prueba testimonial para acreditar la fecha del cese de la convivencia, no será suficiente para acreditarla de acuerdo con las reglas del juicio ordinario. 11

13 c.3.- Que se presente un acuerdo que regula las relaciones mutuas de los cónyuges y respecto de sus hijos. El Art. 55 de la Nueva Ley de divorcio señala los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Este acuerdo será completo si regula las exigencias, en forma completa y suficiente, del Art. 21 de la Ley. Será suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. Debe regular las relaciones mutuas de los cónyuges, sobre los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. Si de este matrimonio hubiesen nacido hijos, el acuerdo debe regular, el régimen aplicable a los alimentos, el cuidado personal de los hijos, la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. 8 d.- Juicio de divorcio. El Art. 87 de la Ley señala que será competente para conocer de las acciones de divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia del domicilio del demandado. Esta Ley nos indica sin embargo, que mientras no se encuentren instalados los juzgados de familia será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad y Divorcio, el juez de letras que ejerza jurisdicción en materia Civil en el domicilio del demandado. Debido a que estos juzgados no se encuentran instalados aún, la ley estableció unas reglas especiales que se encuentran en el Art. 1 transitorio de la Ley , para el período anterior a la instalación de los juzgados antes señalados. 8 Orrego Acuña, Juan Andrés. Análisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil. Metropolitana. Santiago

14 La ley según su articulado permanente se tramitará conforme al procedimiento que señale la Ley sobre juzgado de familias, sin perjuicio de lo anterior, por las reglas especiales que se señalan en los Art. 89 a 92. Lo que señalan estas reglas consiste en que las acciones que tenga por objeto regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos, la relación directa y regular que mantendrá con los hijos el padre que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubiese deducido previamente de acuerdo con las reglas generales. Las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta o por vía reconvencional en su caso, para resolverse tan pronto se queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable. Esta regla se aplicará en caso que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre que no los tenga bajo su cuidado. e.- Tramitación y Legislación aplicables. El cumplimiento del régimen fijado previamente sobre estas materias se tramitará conforme a las reglas generales. En el llamado a conciliación del Art. 67, se incluirán las materias señaladas en el inc. 2 de este artículo, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad con lo dispuesto en el articulo precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado de acuerdo al procedimiento aplicable. Cuando se haya interpuesto solicitud de Divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, lo comunicará a los cónyuges sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes alguno de lo cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad. Cuando la sentencia que dé lugar a la separación judicial, a la nulidad o divorcio no sea 13

15 apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su oportunidad. En caso contrario aprobará la sentencia. Según el articulado transitorio, mientras no estén instalados los juzgados de familia, el procedimiento del Divorcio será de acuerdo con las disposiciones segunda y tercera, puntos 1 al 10, del Art. 1º transitorio de la Ley Según estas reglas debemos distinguir, si se pide el divorcio por falta imputable al otro cónyuge se aplican las reglas del juicio ordinario Art. 253 y siguientes del código de procedimiento civil, con las modificaciones que introduce al procedimiento ordinario la disposición tercera del Art. 1º transitorio. Si el divorcio es solicitado por ambos cónyuges de común acuerdo por el cese de la convivencia, el procedimiento aplicable es el de los actos judiciales no contenciosos, tratado en el Título I Libro IV del código de procedimiento civil, Art. 817 y siguientes. El juez resolverá con conocimiento de causa como lo señala la disposición 2º del Art. 1 transitorio de la ley El Art. 817 del Código de Procedimiento Civil. Señala Son actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren de la intervención del juez y en que no se promueven contienda alguna entre las partes. En cuanto a la generación de un juicio, esto es, el conjunto de actos jurídicos procesales realizados por las partes en tribunal o terceros, que se desenvuelven progresivamente en el tiempo, con el objeto de resolver el conflicto de relevancia jurídica mediante decisión de autoridad, somos de la opinión que en el divorcio de común acuerdo no existe la controversia que es requisito fundamental para estar en presencia de un juicio y por lo mismo no se advierte la presencia de demandante y demandado. El Divorcio de Común Acuerdo es un acto judicial no contencioso ya que como su nombre lo dice, existe un acuerdo previo de las partes. La nueva ley de matrimonio Civil en su artículo 55 señala Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo 14

16 solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. Hace mención a una solicitud de divorcio de común acuerdo, por lo tanto, se pone en el evento de que el divorcio sea consentido y querido por ambos cónyuges, así no existe el conflicto de relevancia jurídica por falta de choque de intereses de las partes que solicitan el divorcio. No ha incluido la ley a la solicitud de divorcio de común acuerdo dentro de la regla que hace aplicable el procedimiento de los actos judiciales no contenciosos, de manera que habrá de tramitarse en conformidad a las reglas del juicio ordinario con sus modificaciones, lo cual plantea el problema práctico derivado de la existencia de una sola demanda que, al sujetarse a las reglas del juicio ordinario, debería notificarse a la parte demandada, pero aquí no existe técnicamente una demanda. 9 f.- Rol del Juez. En cuanto al rol del juez, a nuestro parecer, la presencia de la judicatura se justifica en la necesidad de controlar y fiscalizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para la procedencia del divorcio y así evitar que la institución del matrimonio quede sin ningún tipo de protección y, por supuesto, dar protección a los derechos que han emanado del matrimonio previo, cuya existencia tiene pleno reconocimiento en el derecho 9 Barrientos Grandon, Javier. Derecho Matrimonial Chileno: Ley nº Pág

17 y fiscalizar el cumplimiento futuro de las obligaciones que superviven al divorcio, me refiero en especial a aquellas que vinculan a padres e hijos. La otra eventual función del tribunal (en especial los nuevos tribunales de familia, que serán un organismo especializado en esta materia) será una intervención de carácter conciliador entre los cónyuges del matrimonio que solicitan el divorcio, por cuanto la ley contempla mecanismos como someter a las partes a una mediación, herramienta de que dispone el juez y que será utilizada en los casos que estime conveniente. De esta manera la judicatura no está excluida de la función social de mantener el matrimonio junto con el objeto de reforzar el núcleo social fundamental, la familia. Creemos, por tanto, que en este caso estamos en presencia de una situación administrativa y no judicial, donde se aprovecha la intervención del juez para controlar los derechos de los involucrados, sobre todo los de los hijos del matrimonio, los derechos y obligaciones de los padres para con éstos. 16

18 CAPÍTULO SEGUNDO. 1.- Divorcio de Común Acuerdo a).- En Chile. El matrimonio en Chile puede terminar por diversas causas, una de ellas es el divorcio de los cónyuges. El divorcio se puede definir como un mecanismo de disolución del vínculo matrimonial por sentencia judicial y que extingue, en general, los derechos y deberes personales y patrimoniales, entre ellos. En cuanto a su clasificación, como vimos anteriormente podemos encontrar: el divorcio-remedio, divorcio-sanción y el divorcio de mutuo acuerdo que es aquél que se produce por el acuerdo de las partes o con el consentimiento del otro cónyuge. Es respecto de este último del cual nos vamos a referir a continuación. Cuando ambos cónyuges están de acuerdo y creen que no es posible continuar su matrimonio pueden por mutuo acuerdo pedir el divorcio. Lo pueden solicitar cuando haya transcurrido un año del término de la vida en común. Los cónyuges deben acompañar un acuerdo de la regulación de las relaciones mutuas y respecto de los hijos por ejemplo, alimentos, visitas y tuición. Los divorcios deben tramitarse por abogados, porque son trámites que se realizan ante los Tribunales de Justicia y por lo tanto requieren de una representación legal. Además, en situaciones de este tipo se vinculan muchas situaciones complejas que deben ser atendidas por un abogado especialista, para que ninguna de las personas afectadas pueda sentirse injustamente tratada y para prevenir fraudes. Con lo que estamos plenamente de acuerdo. Pero el problema se presenta que al momento de que es notificada la parte demandada, ésta debe acudir a la audiencia de conciliación también representada por un abogado, a pesar que las partes de 17

19 este divorcio ya han acordado divorciarse por lo que no se justifica la presencia de otro abogado, ya que la función de estos profesionales es informar a las partes de sus derechos y en su caso colaborar con la redacción del acuerdo suficiente y completo que exige el Art. 55. inc. 2º de la ley El cual va a ser revisado y aprobado por el juez en su oportunidad, quien va ha hacer una examen de legalidad y ecuanimidad de este convenio. Por lo que creemos que sería bastante mas expedito y económico, ya que, como se ha visto en la práctica las personas que acuden a solicitar el divorcios es en su mayoría gente de escasos recursos, puesto que la personas mas acomodadas pecuniariamente ya habían solucionado su problema a través de la nulidad del matrimonio, por lo anterior creemos que sería una buena medida que se les permitiera a los solicitantes de divorcio de común acuerdo, acudir a este tipo de juicio representados por un solo abogado. En cuanto al juicio de divorcio esta estructurado de la siguiente manera por la ley: El Juicio comienza con la demanda, sigue con la notificación, continúa con la audiencia de Conciliación, si no hay conciliación el Juez propone un mediador, si no resulta la mediación, comienza a correr el plazo de 10 días para contestar a la demanda, una vez contestada se abre término probatorio de 20 días y entonces la causa queda en estado de sentencia. En cualquiera de estos momentos se puede decretar el divorcio. La titularidad y ejercicio de esta acción de divorcio, de conformidad con el Art. 56 de la ley Corresponde a los cónyuges, uno de ellos deducirá demanda en contra del otro. La demanda de este tipo de divorcio se presenta en la Corte de Apelaciones para su distribución, lleva en su presuma la indicación de ser un procedimiento especial cuya materia es contenciosa, siendo que en este divorcio, por ser de común acuerdo no hay contienda, lo conflictivo se traduce al acuerdo final que deben llegar las partes para llegar al acuerdo suficiente y completo requerido por el Art. 55 de la ley En la demanda propiamente tal se individualizan a las partes (demandante y demandado) y se explican los fundamentos de hecho y de 18

20 derecho que se van esgrimir. De esta demanda se notifica a la parte demandada donde se fija día y hora del comparendo, al cual deben acudir las partes debidamente patrocinadas donde se procede a la conciliación como lo señala el Art. 67 de la ley Cuyo fin es impedir la ruptura matrimonial o aminorar los efectos de ésta. En la práctica es un funcionario del tribunal quien llama a las partes a conservar el vínculo matrimonial y a reanudar la vida en común, a lo que los cónyuges solicitantes responden en forma negativa ya que están de acuerdo en terminar con su matrimonio. Según el Art. 71 inc 2º señala que de no lograrse la conciliación, el juez dispondrá que se efectúe un proceso de mediación que se puede entender, como una negociación entre las partes asistida por un tercer imparcial. La oportunidad en que opera la mediación a sido criticada señalando que hubiese sido mas adecuado que se produjera antes de deducirse la demanda. 10 En la práctica así ocurre, la mediación se realiza antes de producirse la demanda. El acuerdo suficiente y completo que deben presentar los cónyuges debe regular las relaciones mutuas de éstos y con respecto a sus hijos el cual será completo si regula las materias del Art. 21 de la ley y suficiente si resguarda el interés superior de los hijos y aminorar el menoscabo económico que pudo producir la ruptura tal como lo señala el Art. 55 inc 2º de la mencionada ley. En que momento del proceso se presenta esta acuerdo, autores como Javier Barrientos Grandon señalan acompañan a su demanda conjunta un acuerdo regulador de sus relaciones mutuas 11 Como ya vimos no hay demanda conjunta, por el contrario la presenta uno de los cónyuges, pero en la realidad es en esta instancia cuando los interesados en su divorcio presentan esta acuerdo que en el papel sería hecho solo por el demandante, por lo tanto no existiría tal acuerdo en este convenio. Ley nos señala un plazo de diez días para contestar la demanda y así continuar con la prosecución del juicio, pero una ves mas en la práctica y en 10 Orrego Acuña, Juan Andrés. Análisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil. Metropolitana. Santiago Pág Barrientos Grandon, Javier. Derecho Matrimonial Chileno: Ley nº Pág

21 la mayoría de los casos es en este comparendo llamado audiencia de conciliación, el momento en el cual se contesta la demanda ya sea en forma verbal o por minuta escrita. Se hace de esta manera, ya que como existe el mutuo disenso de los solicitantes no es necesario esperar que transcurra este plazo. Contestada la demanda existe un plazo de veinte días para el término probatorio, en este periodo se presentan las listas de testigos por las partes para que señalen el momento del hecho de la separación, que hubiese transcurrido un año, que es el periodo de tiempo que exige la ley. Las partes se notifican ante el mismo tribunal, lo que es un gran beneficio para las partes ya que, no tienen que costear pruebas, notificaciones, agotarse en diligencias y dilatar el juicio sólo por dilatarlo. Certificado lo anterior por el notario que toma la declaración de los testigos, el divorcio queda en estado de sentencia, la que una ves dictada sube en consulta a la Corte de Apelaciones. Los efectos del divorcio como lo señala el Art. 59, éste pone fin al matrimonio, a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial que existen entre los cónyuges, como son los derechos sucesorios y los derechos de alimentos, la compensación económica entre los futuros divorciados. El término de estas obligaciones entre los cónyuges no afecta en modo alguno la relación con los hijos y los derechos y obligaciones para con ellos. Estos efectos se producirán cuando la sentencia que declare el divorcio se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Los que fueron cónyuges adquieren el estado civil de divorciados y desparece respecto de ellos la incapacidad de vínculo matrimonial no resuelto. Respecto de terceros la sentencia será oponible una ves hecha la mencionada subinscripción. Como se ha expuesto anteriormente creemos que esta forma de tramitación del divorcio podría ser mucho más ágil y expedita, además de tener un costo económico mucho menor para los interesados en esta forma de divorcio, ya que como hemos señalados no existe contienda alguna entre los cónyuges, existe una consentimiento mutuo por terminar el matrimonio, 20

22 por lo tanto no existe un conflicto de relevancia jurídica. Solo queda el tema pendiente de presentar el acuerdo completo y suficiente, el que se puede lograr con la asistencia de una abogado para que lleguen a un consenso en este convenio con todos los conocimientos ya sea de derechos y obligaciones que el profesional del derecho les da a conocer. Ahorrándose todo el tiempo que requiere la conciliación, contestación de demanda y el plazo para la prueba. El juez así, solo debería revisar y ratificar o reprobar en su caso si el acuerdo esta realizado con todos los requisitos que establece la ley. b).- En España. El Divorcio en España, al igual que en Chile, se encuentra condicionado en la mayoría de sus casos al cese efectivo de la convivencia, por un periodo de tiempo que va desde uno a cinco años. El único caso en que no se requiere este cese efectivo es la condena firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes. Así lo señala Art. 86 inc. 1º del Código Civil español por El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración del matrimonio. Esto exige que se acredite que existió en la demanda de separación formulada de común disenso entre los cónyuges o uno de ellos con el consentimiento del otro, que esta demanda fue presentada un año después de la separación y que en ese año no se haya reanudado la convivencia López-Muñiz Goñi, Miguel. El procedimiento contencioso de separación y Divorcio: guía práctica y jurisprudencia. Madrid: Colex, Pág

23 La regulación del divorcio en España se halla inspirada en la doctrina del divorcio remedio, y pretende poner solución legal a una situación de cese efectivo de convivencia previo, que se entiende irreparable o definitivo dado el tiempo durante la que se prolongó y las circunstancias en que se produjo. Son causas de divorcio: El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración del matrimonio. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme a lo establecido en el Art. 82. Una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación o si transcurrido el expresado plazo, no hubiera recaído resolución en la primera instancia. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años ininterrumpidos: Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho, desde la firmeza de la resolución judicial o desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos. Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba en causa de separación. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges. La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes. Por lo tanto quedan excluidos; la idea de la culpabilidad de uno de los cónyuges y el mutuo acuerdo como causas de divorcio que puedan ser invocadas ante los tribunales, salvo el supuesto de atentado contra la vida del otro cónyuge o de sus ascendientes o descendientes. 22

24 La legitimación del ejercicio de la acción de divorcio se encuentra otorgada por regla general a los cónyuges, salvo por las excepciones que se encuentran dispersas dentro de la legislación Española. Empleada por ambos cónyuges de manera concordada o por uno de ellos con el consentimiento del otro, lo que no concuerda con la imposibilidad de que el divorcio de mutuo acuerdo sea una causa para solicitar el divorcio. Al referirnos a los efectos jurídicos del divorcio en relación a los cónyuges; es la disolución del vínculo matrimonial. En consecuencia, produce la extinción de la obligación de convivencia y socorro mutuo que se deriva de él, y los esposos vuelven a ser libres para contraer nuevo matrimonio. El matrimonio no provoca en España la pérdida del nombre de ninguno de los esposos, el divorcio tampoco da lugar a alteración alguna en él. La única alteración de la condición personal de los esposos que provoca es el cambio de estado civil, pasando de tener la condición de casado a la de divorciado. En cuanto a los hijos menores del matrimonio; la sentencia de divorcio no altera las relaciones paterno filiales para con los hijos comunes, salvo en lo que se refiere a la potestad de guarda, sobre la que ha de pronunciarse el tribunal que declare el divorcio, bien atribuyéndola a uno de los cónyuges con el establecimiento de un régimen de visitas para el otro, bien estatuyendo un régimen de guarda y custodia compartida por ambos esposos, si bien esta última posibilidad es en la actualidad raramente acogida en las resoluciones de los tribunales. El principio es que el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, por lo que ambos habrán de contribuir a su sostenimiento. Ello conlleva que el cónyuge no custodio halla de abonar una pensión al que los tiene en su compañía hasta que alcancen la independencia económica o se hallen en situación tal que pueda entenderse que no la han alcanzado por causa que les es imputable. Lo que conocemos en chile como pensión alimenticia. También El divorcio provoca la extinción de la obligación de convivencia y socorro mutuo, por lo que ninguno de los 23

25 cónyuges tiene la obligación de sostener al otro. Sin embargo, en el caso de que el divorcio provoque un desequilibrio económico para un cónyuge en relación con la posición en la que quede el otro que implique un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, el que resultare perjudicado tiene derecho a percibir del otro una pensión que compense tal desequilibrio. Muy similar a lo que señala nuestra Ley de Divorcio en su Art. 55 inc. 2º procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura cuando señala las materias que debe contener el acuerdo y lo que señala el Art. 21 de dicha ley. Cabe mencionar que en la legislación y tratamiento del divorcio en España a diferencia de nuestra realidad no existe una regulación expresa de la mediación familiar a nivel estatal, a pesar de estar siendo impulsada por instituciones públicas y sociales. Sin embargo, diversas Comunidades Autónomas como Cataluña, Galicia y Valencia han regulado servicios de mediación como medio para intentar solucionar los conflictos que puedan surgir en supuestos de ruptura matrimonial o de pareja, tanto con carácter previo a la iniciación de procedimientos judiciales como para hallar salida a procedimientos judiciales en curso. Pese a no prever sistemas alternativos, la legislación española da un papel preponderante al acuerdo al que lleguen las partes acerca de las consecuencias de la ruptura matrimonial, lo que se articula mediante los procesos matrimoniales de mutuo acuerdo que pueden ser promovidos conjuntamente por ambos cónyuges siempre que presenten un convenio regulador en el que propongan al Juez las medidas que han de ser adoptadas en la sentencia se separación, nulidad o divorcio, tal como se presenta en el caso de divorcio de común acuerdo chileno donde se le da gran importancia al acuerdo que presenten los cónyuges, es mas es un requisito de este tipo de divorcio tal como lo señala el Art. 55 inc. 2º De la ley En la legislación española un convenio no sancionado judicialmente en un proceso matrimonial de mutuo acuerdo puede contener pactos sobre 24

26 derechos dispositivos y otros acuerdos sobre materias de orden público, pero el valor de los acuerdos que recaigan sobre cuestiones sobre las que las partes no puedan disponer se limita a servir como prueba en algún proceso en el que se pretenda la fijación de medidas o acreditar las que se reclamen, sin que pueda ser exigido su cumplimiento forzoso. Los Tribunales españoles son competentes para conocer de una demanda de divorcio por regla general si es que ambos cónyuges son de nacionalidad española, uno de ellos residen habitualmente en España o el demandado resida en España. La demanda se presentará al Tribunal de primera instancia en el lugar del domicilio conyugal, si viven en distintas partes va a ser a elección del demandante, el último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado. A falta de todos estos criterios la demanda deberá presentarse ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del demandante. Cuando la demanda de divorcio o de separación se presenta de mutuo acuerdo por ambos esposos, ello lo pueden hacer ante el Juez del último domicilio común o ante el del domicilio de cualquiera de los solicitantes. En cuanto a la solicitud misma del divorcio ha de ser presentada mediante demanda por escrito con firma de letrado que asista al que la presente y procurador que le represente. Tales profesionales podrán ser comunes cuando los esposos soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo. Lo que difiere enormemente de lo ocurrido en nuestra legislación en que cada uno, demandante y demandado, a pesar de solicitar el divorcio de común acuerdo, deben estar debidamente patrocinados por un abogado. En la demanda de divorcio deben acompañarse obligatoriamente los siguientes documentos: obviamente certificado de la inscripción del matrimonio, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil en el caso de que existan, los documentos en que los cónyuges solicitantes conjuntamente o por separado funden su derecho, documentos que permitan valorar la situación económica de los esposos y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, 25

27 títulos de propiedad o certificaciones regístrales, en el caso de que las partes pidan medidas de carácter patrimonial, propuesta de convenio regulador si la separación o el divorcio se solicitan de mutuo acuerdo. Cabe señalar que el derecho Español reconoce al igual que el chileno la asistencia gratuita a quienes acreditan la carencia de recursos para litigar. Las sentencias que se dictan en España en los procesos de divorcio, son recurribles en apelación. El cual se interpone en plazo de cinco días ante el Juzgado de Primera Instancia que ha dictado la resolución apelada, ante el que se formaliza el recurso, siendo competente para resolverlo la Audiencia Provincial correspondiente. En la legislación española las sentencias que son recurridas de apelación, no se pueden ejecutar provisionalmente a pesar de que este recurso no suspende la eficacia de las medidas adoptadas en la sentencia. El recurso de apelación afecta solo a los pronunciamientos sobre medidas por lo que se declarará la firmeza de la declaración sobre el divorcio pese a la interposición del recurso de apelación. En el divorcio solicitado de mutuo acuerdo por los esposos, la sentencia judicial que da lugar al divorcio y aprueba en su totalidad la propuesta de convenio regulador presentado ante Juez para su aprobación, no es susceptible de recurso de apelación, salvo para el Ministerio Fiscal solo si éste interviene, la puede recurrir en interés de los hijos menores o incapacitados. En estos procesos de mutuo acuerdo, la resolución judicial denegatoria del divorcio o de alguna de las medidas propuestas por los cónyuges, es recurrible en apelación. En estos casos, el recurso contra la resolución que decide sobre las medidas, no suspenderá la eficacia de éstas ni afectara a la firmeza de la sentencia en lo relativo al divorcio. Las medidas previas y provisionales que se puedan adoptar en el transcurso del proceso de divorcio no pueden ser objeto de recurso. La disposición adicional sexta de la Ley de reforma del matrimonio presenta para los supuestos de divorcio solicitado conjuntamente o uno de los cónyuges con consentimiento del otro una normativa específica que hace mas ágil los procedimientos de divorcio, que a pesar de que igual debe existir 26

28 una causa legal para solicitarlo, existe la predisposición de un procedimiento específico para estos supuestos en que la sustanciación discurre sin que se promueva contienda. 13 La disposición adicional sexta de la Ley de reforma del matrimonio, en cuanto al procedimiento iniciado de común acuerdo por los cónyuges o por un esposo con el consentimiento del otro señala que: 1. La petición se debe presentar por escrito y deben acompañarse: certificación de la inscripción de matrimonio y de nacimiento de los hijos, si hubieren, en el registro civil, convenio regulador conforme al Art. 90 del Código Civil y documentos en que cónyuge o cónyuges funden su derecho. 2. Para los efectos de lo señalado anteriormente se deben aportar los siguientes documentos: acta o inscripción del matrimonio que acredite que se ha celebrado al menos un año antes de la presentación del escrito de petición de separación, en el caso del Art. 81 inc. 1. En el caso del Art. 86 inc. 1 la resolución estimatoria de la demanda de separación o testimonio que acredite la interposición de la demanda de separación. En el del Art. 86 inc. 2 la resolución estimatoria de la demanda de separación o testimonio, acreditativo de la interposición de la demanda de separación personal, siempre que el otro cónyuge se adhiera a la misma. En el supuesto del Art. 86 inc. 3 la resolución judicial o cualquier otro documento que acredite el derecho. En los demás supuestos en que hay acuerdo presentado en la solicitud de divorcio, el o los cónyuges deben acompañar los documentos que acrediten, así como el cumplimiento de los demás requisitos que deban concurrir. Si los cónyuges no aportaron los citados documentos, se admitirá cualquier medio de prueba en el plazo de diez días. 3. En el plazo de tres días desde la presentación de la petición el juez requiere a las partes por el mismo plazo, que ratifiquen por separado su petición de divorcio. 4. La admisión o inadmisión de la solicitud tiene forma de auto, se procede a la inadmisión cuando no se presenten los documentos 13 Lacruz Berdejo, José Luis. El Nuevo Régimen de la Familia. Madrid. Civitas, Pág