DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Concepto / DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Elementos

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1 DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Concepto / DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Elementos El derecho al debido proceso se erige como una garantía a todas las personas según la cual su intervención en una actuación administrativa o judicial está regida por reglas previamente establecidas por el legislador, que a su vez le permiten defenderse y solicitar las pruebas tendientes a demostrar lo que afirma, sin que la voluntad del funcionario público pueda tener alguna injerencia en las distintas etapas del proceso. NOTA DE RELATORIA: La Corte Constitucional en la sentencia C-758 de 2013 estableció los elementos particulares que integran el derecho al debido proceso en sede administrativa. RECLUTAMIENTO AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Incumplimiento en la citación da lugar a ser declarado remiso y se sanciona con imposición de multa previo el cumplimiento de los elementos del debido proceso en sede administrativa Al respecto, el literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 establece que: los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos y, según el artículo 42 Ibídem, se les impondrá una sanción consistente en multa con un valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (2 S.M.L.M.V.) por cada año de retardo en la obtención de su libreta militar. Ahora bien, la norma citada no establece expresamente la obligación de que el particular sea vinculado a la actuación administrativa antes de que le sea impuesta una multa, sino que se limita a regular: (i) que el acto sancionador debe ser motivado; (ii) cómo debe surtirse la notificación; (iii) cuales son los recursos procedentes (artículos 47 y 48 de la Ley 48 de 1993). El Ejército Nacional tiene el deber constitucional de aplicar los elementos mínimos del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa enunciados en el acápite anterior. FUENTE FORMAL: LEY 48 DE ARTICULO 41 LITERAL G / LEY 48 DE ARTICULO 42 / LEY 48 DE ARTICULO 47 / LEY 48 DE ARTICULO 48 SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Remiso / REMISO - Imposición de sanción debe respetar el debido proceso administrativo / VULNERACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Imposición de sanción con ausencia del derecho de defensa En el asunto sub examine, la Sala evidencia que en el expediente únicamente obra (i) cuenta de cobro en la cual figura una multa por el valor de un millón doscientos treinta y tres mil pesos ($ ) a cargo del actor y (ii) el reporte de ciudadano que señala su calidad de remiso. Sin embargo, no se encuentra que el Ejército Nacional haya vinculado al actor al trámite sancionatorio, ni que la multa fuera impuesta mediante acto administrativo motivado, ni que le fuera notificado en los términos del artículo 47 de la Ley 48 de El Ejército Nacional vulneró el derecho al debido proceso del actor al no darle a conocer la existencia del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado en su contra, impidiendo que ejerciera su defensa de forma efectiva. Situación que se vio agravada porque la entidad accionada no expuso los motivos para imponer la sanción y no notificó la decisión en debida forma. En consecuencia, atendiendo la jurisprudencia constitucional, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto dejó

2 sin efectos la sanción impuesta por el Ejército Nacional al actor y ordenó fijar nueva fecha de citación para que tramitara su libreta militar. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014). Radicación número: (AC) Actor: GERSON DAVID LEON RODRIGUEZ Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional de Colombia La Sala decide sobre la impugnación de la providencia proferida el 6 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, por la cual se concedió el amparo de tutela solicitado. I. ANTECEDENTES. El actor afirmó en su escrito de tutela: 1.1. Que mientras cursaba el grado once de bachillerato recibió citación del Ejército Nacional para que el día 10 de diciembre de 2013 tramitara su libreta militar Que mientras solicitaba la expedición de su cédula de ciudadanía el 9 de diciembre de 2013, miembros de la Fuerza Aérea Colombiana -FAC- lo invitaron a prestar el servicio militar obligatorio en esa institución para lo cual debería realizar unos exámenes médicos el 29 de enero de 2014, afirmando que la citación de esta institución invalidaba la hecha por el Ejército Nacional de Colombia Que presentó los exámenes médicos ante la FAC en los cuales fue declarado no apto para prestar el servicio militar con ellos, por lo que no se presentó a la citación de la entidad accionada el 10 de diciembre de Que el 12 de febrero de 2014 se presentó ante el Ejército Nacional de Colombia para solicitar la libreta militar de segunda línea.

3 1.5. Que el 13 de mayo de 2014 le entregaron los recibos para pagar el valor de la libreta militar en la cual le cobraban una multa por remiso de un millón doscientos treinta y tres mil pesos ($ ) Que el 19 de mayo de 2014 intentó presentar una petición ante el Ejercito Nacional para solicitar que no se hiciera el cobro de la multa debido a que asistió a la citación de la FAC. Sin embargo, su petición no fue recibida por la entidad accionada afirmando que no tenía como demostrarlo Que existe una contradicción en la información suministrada por la entidad accionada porque (i) el reporte de ciudadano afirma que la fecha de su incorporación al Ejército Nacional fue el 12 de diciembre de 2013; y (ii) los exámenes en los cuales está sustentada la declaración de remiso tienen fecha del 7 de noviembre de 2012 y 29 de enero de 2013 cuando en realidad los presentó el 29 de enero de La solicitud. II. LA TUTELA. El día 21 de mayo de 2014 el actor presentó acción de tutela contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional de Colombia por considerar que vulneró su derecho fundamental a la vida digna, igualdad y debido proceso Las pretensiones. El actor formuló las siguientes peticiones: Solicito Señor Juez se tutelen mis Derechos Fundamentales de Vida Digna, Igualdad, Debido proceso, y en consecuencia ordene al EJÉRCITO NACIONAL COMANDANTE DE DISTRITO MILITAR NRO. 32, que me expida la libreta militar de segunda línea sin tener que cancelar valor alguno dado por motivo de remiso Trámite. La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander el día 26 de mayo de Manifestación de los interesados. Una vez fueron notificados de la presente acción los interesados presentados los siguientes informes: 1 Folio 2 del expediente.

4 El Director de Sanidad del Ejército Nacional 2 manifestó que esa dependencia no es competente para tomar las medidas necesarias en caso de que prosperen las pretensiones del actor El Jefe Jefatura Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana -FAC- 3 señaló que según la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas de la Fuerza Aérea y el Distrito Militar Aéreo No. 2, el actor no realizó los exámenes médicos del 29 de enero de 2014 en la ciudad de Bucaramanga para el proceso de incorporación a esa institución, por lo que considera improcedente la solicitud de amparo El Ejército Nacional no presentó informe dentro del término concedido para ello El fallo impugnado. El Tribunal Administrativo de Santander, en el fallo del 6 de junio de , consideró: Que el servicio militar es una obligación de todo ciudadano establecida en los artículos 95 y 216 de la CP, cuya dimensión está regulada en la ley, la cual debe examinarse para resolver cada caso concreto Que de acuerdo con lo establecido en la Ley 48 de 1993 el servicio militar tiene las siguientes etapas: (i) inscripción, que debe hacerse durante el año anterior a cumplir la mayoría de edad; (ii) la realización de un examen de aptitud sicofísica, el cual puede repetirse a solicitud de las autoridades de reclutamiento o del inscrito; (iii) el sorteo entre los conscriptos aptos para el servicio; (iv) la concentración e incorporación de los elegidos; y (v) la clasificación en caso de que los cupos no sean suficientes Que en el asunto bajo examen no se siguió el procedimiento descrito porque el actor debe ser calificado como apto o no para prestar el servicio militar, sin embargo ello no ha ocurrido teniendo en cuenta que la FAC afirma que no presentó los exámenes médicos realizados el 29 de enero de Que en el reporte de ciudadano observa unas inconsistencias en las siguientes fechas: (i) el actor fue citado por la entidad accionada para que acudiera el 10 de diciembre de 2013; (ii) según el informe de la Dirección de Reclutamiento de Reservas del Ejército Nacional fue incorporado el 12 de diciembre de 2013; (iii) el acta de junta 2 Folio 32 del expediente. 3 Folio 42 del expediente. 4 Folios 89 a 126 del expediente.

5 de remiso tiene fecha del 26 de diciembre de 2013; (iv) el Acta No que tiene establece que el actor es apto tiene fecha del 7 de noviembre de 2012; y (v) el Acta No que realiza el segundo examen médico tiene fecha del 29 de enero de Que en el expediente no consta que el actor haya realizado los exámenes médicos ante el Ejército Nacional, por lo que no puede afirmarse que el actor haya sido declarado apto para prestar servicio militar Que la entidad accionada declaró remiso al actor porque no se presentó a realizar los exámenes médicos del 10 de diciembre de 2013, sin embargo el artículo 41 de la Ley 48 de 1993 establece que dicha calidad solo se impone a quienes los han presentado Que por todo lo expuesto amparó el derecho fundamental al debido proceso del actor y ordenó al Batallón Distrito Militar No. 32 del Ejército Nacional que le diera nueva fecha de citación para definir su situación militar La impugnación. El Ejército Nacional de Colombia impugnó el fallo de primera instancia 5 y afirmó: Que el actor fue multado en aplicación del literal g del artículo 41 y el artículo 42 de la Ley 48 de Que el actor no agotó todos los mecanismos de defensa debido a que pudo interponer recurso de reposición contra la decisión dentro de los 10 días siguientes a su notificación Que debido a que la multa fue impuesta de acuerdo con la ley presta mérito ejecutivo y debe ser pagada dentro del plazo correspondiente so pena de la imposición de una nueva sanción consistente en el 30% del valor del recibo, según lo establecido en la Ley 1184 de Que el actor asistió a la junta de remisos el 26 de diciembre de Que en el caso concreto no se dieron ninguna de las excepciones a la declaración de remisos, esto es fuerza mayor o mal estado de salud. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. 5 Folios 135 a 141 del expediente.

6 De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y en armonía con el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación del fallo de primera instancia proferido por los tribunales administrativos Problema jurídico. La Sala deberá determinar si el Ejército Nacional de Colombia vulneró los derechos fundamentales del actor a la vida digna, igualdad y debido proceso con motivo de la imposición de una sanción de multa al ser declarado remiso El derecho al debido proceso. En virtud del inciso primero del artículo 29 de la CP, el derecho al debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Así pues, la jurisprudencia constitucional ha considerado que este derecho consiste en términos generales en: ( ) el conjunto de garantías que buscan la protección del individuo que se encuentre incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante el trámite procesal se respeten las formalidades propias de cada juicio y se logre la aplicación correcta de la justicia. 6 De esta forma, el derecho al debido proceso se erige como una garantía a todas las personas según la cual su intervención en una actuación administrativa o judicial está regida por reglas previamente establecidas por el legislador, que a su vez le permiten defenderse y solicitar las pruebas tendientes a demostrar lo que afirma, sin que la voluntad del funcionario público pueda tener alguna ingerencia en las distintas etapas del proceso. La Corte Constitucional ha enlistado los elementos particulares que integran este derecho en sede administrativa así: ( ) hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos a: (i)ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, 6 Sentencia T-242 de 1999 proferida por la Corte Constitucional.

7 y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso. 7 Estas garantías adquieren una mayor relevancia en los procesos administrativos sancionadores, en los cuales la posibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado no puede sobreponerse a los derechos de los investigados so pretexto de obtener la corrección de una conducta reprochable Solución del caso concreto. Al respecto, el literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 establece que [l]os que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos y, según el artículo 42 Ibídem, se les impondrá una sanción consistente en multa con un valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (2 S.M.L.M.V.) por cada año de retardo en la obtención de su libreta militar. Ahora bien, la norma citada no establece expresamente la obligación de que el particular sea vinculado a la actuación administrativa antes de que le sea impuesta una multa, sino que se limita a regular: (i) que el acto sancionador debe ser motivado; (ii) cómo debe surtirse la notificación; (iii) cuales son los recursos procedentes (artículos 47 y 48 de la Ley 48 de 1993). El Ejército Nacional tiene el deber constitucional de aplicar los elementos mínimos del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa enunciados en el acápite anterior. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el derecho al debido proceso adquiere una especial connotación en los trámites tendientes a la expedición de la libreta militar en cuanto su no obtención deviene en la imposibilidad del administrado de ejercer su derecho al trabajo y a la educación 9. Por esto, la Corte Constitucional ha reiterado que: 6. ( ) existe una regla jurisprudencial de decisión adscrita a la sentencia T-1083 de 2004, según la cual: (i) El Ejército Nacional está obligado a aplicar los principios y garantías del debido proceso administrativo en todas sus 7 Sentencia C-758 de 2013 proferida por la Corte Constitucional. 8 En este sentido pueden consultarse las sentencias T-011 de 1992 y la C-007 de 1993 proferidas por la Corte Constitucional. 9 Sentencia T-1083 de 2004.

8 actuaciones, incluidas aquellas que se enmarcan en el trámite de definición de situación militar; (ii) La pretermisión de las etapas previstas por la ley 48 de 1993, o la restricción de las garantías procesales del ciudadano -o del afectado- durante las actuaciones encaminadas a la expedición de la libreta militar, comporta una violación al derecho fundamental al debido proceso, y una amenaza a los derechos a la educación y el trabajo. Ante esa situación, (iii) corresponde al juez de tutela ordenar la anulación, inaplicación, o pérdida de eficacia de las decisiones del Ejército adoptadas por fuera del margen de la ley, no solo con el fin de eliminar la arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades públicas, sino también con el propósito de asegurar la eficacia de los derechos constitucionales que puedan verse restringidos por la imposibilidad de acceder a la libreta militar. 10 (Negrilla fuera del texto). En el asunto sub examine, la Sala evidencia que en el expediente únicamente obra (i) cuenta de cobro en la cual figura una multa por el valor de un millón doscientos treinta y tres mil pesos ($ ) a cargo del actor 11 y (ii) el reporte de ciudadano que señala su calidad de remiso 12. Sin embargo, no se encuentra que el Ejército Nacional haya vinculado al actor al trámite sancionatorio, ni que la multa fuera impuesta mediante acto administrativo motivado, ni que le fuera notificado en los términos del artículo 47 de la Ley 48 de Lo anterior permite concluir que el Ejército Nacional vulneró el derecho al debido proceso del actor al no darle a conocer la existencia del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado en su contra, impidiendo que ejerciera su defensa de forma efectiva. Situación que se vio agravada porque la entidad accionada no expuso los motivos para imponer la sanción y no notificó la decisión en debida forma. En consecuencia, atendiendo la jurisprudencia constitucional, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto dejó sin efectos la sanción impuesta por el Ejército Nacional al actor y ordenó fijar nueva fecha de citación para que tramitara su libreta militar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 10 Sentencia T-388 de Folio 7 del expediente. 12 Folio 8 del expediente.

9 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que dentro del término de ley envíe el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. TERCERO: NOTIFICAR a los interesados por el medio más expedito en los términos del Artículo 16 del Decreto 2591 de La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. GUILLERMO VARGAS AYALA Presidente MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

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