FUENTES DEL DERECHO PARTE II

Transcripción

1 Contenido de la sesión 04 FUENTES DEL DERECHO PARTE II La Jurisprudencia: a. Etimología: PRUDENTIA y IURIS = Conocimiento del derecho b. Definición: Es el conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir la solución de un número indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse. En ese sentido, la jurisprudencia en sentido estricto se refiere a las resoluciones que emite el máximo tribunal, Sala Plena de la Corte Suprema, pero, no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a él. Como puede apreciarse, la jurisprudencia proviene de los tribunales de justicia. Sin embargo, en los tiempos actuales, también la Administración Pública, en especial la que depende del Poder Ejecutivo, se ocupa de resolver muchas situaciones particulares de conflicto emitiendo resoluciones, la que se conoce como Jurisprudencia Administrativa, que es aquella que producen diversos órganos de la administración pública, para solucionar problemas jurídicos que caen sobre su competencia. c. Caracterícticas: Según Víctor García Tomas, entre sus principales características están: 1. Creadora de derecho: El juez, al resolver un caso particular no reglado legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico, incorporándolo como norma al ordenamiento jurídico. Al respecto, el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución reconoce explícitamente la función creadora de la magistratura. 2. Tarea pragmática: La expedición de normas generadoras de deberes y derechos es consecuencia de una labor necesariamente práctica que obliga a dar solución a una situación de conflicto interindividual no prevista en nuestro ordenamiento. 3. Decisión final el órgano jurisdiccional competente: Surge sólo en el 1

2 momento en que un fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada (inmodificable), esto es, cuando ya no opera sobre él la posibilidad de una impugnación o revisión judicial. 4. Expresión de concordancia judicial: La expedición de una norma jurisprudencial obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido, siempre que se den los mismos requisitos entre el caso resuelto y próximo a resolverse. Al respecto, el artículo 386 del Código Procesal Civil señala que es causal para la interposición del recurso de Casación la inaplicación no fundamentada de un precedente vinculatorio. d. Criterios: La jurisprudencia invoca al respeto de cuatro criterios: Igualdad: Consiste en la aplicación de una misma regla a casos semejantes. Previsibilidad: Consiste en la predeterminación de las decisiones judiciales en función de la semejanza de los hechos. Economía: Consiste en el uso eficaz del tiempo y la energía jurisdiccional. Respeto: Consiste en la aplicación de la sabiduría y experiencia acumulada en la función jurisdiccional. e. El papel de la Jurisprudencia en el sistema romano-germánico (Ordenamiento Nacional): En el Perú la jurisprudencia es precedente vinculatorio, sobre todo en los aspectos administrativos, tributarios y laborales. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que las salas especializados de la Corte Suprema ordenen la publicación, en el diario oficial, de las ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales, los que serán de aplicación obligatoria. En materia civil, la jurisprudencia de principio que elabora la Corte Suprema se regula por el Artículo 400 del Código Procesal Civil, la que debe ser invocada por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. Si por excepción deciden apartarse de ella, deberán dejar constancia en sus resoluciones del precedente obligatorio que desestiman y de los nuevos fundamentos que invocan. De manera similar, el artículo 9 de la ley Nro establece que las resoluciones sobre las acciones de hábeas corpus y amparo sientan jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se pueden desprender principios de alcance general; y el inciso f) de la norma III del Título Preliminar del Código Tributario considera expresamente a la jurisprudencia como fuente de la materia. Si bien en la mayoría de los casos el juez nacional resulta un mero aplicador del derecho, en los casos de fallos de principio él se convierte en un verdadero 2

3 legislador, ofreciendo una solución legal donde antes no lo había. Esta labor creativa se encuentra amparada en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, que establece como garantía el no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley La Costumbre: a. Etimología: Etimológicamente proviene de la palabra: MORES o CONSUETUDO La costumbre ha constituido la primera fuente formal del Derecho. En las primeras etapas de la evolución jurídica de los pueblos, la costumbre revistió gran importancia, la misma que ha ido desapareciendo paulatinamente con los avances de la ley. b. Definición: Es aquella norma jurídica derivada de la repetición más o menos constante de actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la convicción social de la necesidad de su respeto y acatamiento. Ahora bien, como expresa Guillermo Borda, en el derecho contemporáneo el papel de la costumbre es modesto, se le compara con el de la ley. No obstante ello, en algunas ramas del derecho su campo de aplicación es bastante amplio No es el caso del derecho penal, donde no tiene eficacia alguna, ya que éste rige por los principios nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege. c. Formación: Para la formación de la costumbre exige lo siguiente: 1. Pluralidad de actos. 2. Uniformidad. 3. Tiempo. 4. Expansión. 5. Conciencia de su obligatoriedad. 1. Pluralidad de actos: Es necesario para la formación de la costumbre, ya que solo un acto, que puede ser su punto de partida, o un número limitado de actos, no son bastantes para constituirlos. 3

4 2. Uniformidad: Es necesario que revelen acatamiento a una misma regla o principio. Si algunos contradicen o se oponen a otros, los destruyen y no puede formarse una costumbre. 3. Tiempo: La repetición debe realizarse durante determinado periodo. Para el derecho romano, después de cien años la costumbre asumía carácter inmemorial. 4. Extensión: Se refiere a la necesidad que sus prácticas abarquen ciertos limites, no tanto geográficos sino constituidos por grupos sociales, dentro de los que deben ser acatadas por la mayoría de los individuos. 5. Conciencia de su obligatoriedad: Significa que debe existir la convicción de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidad de convivencia social. d. El concepto de las buenas costumbres en nuestro ordenamiento jurídico: Se refiere a un elemento existencial acorde con la moral 1. Se trata de criterios axiológicos verificados en el plano social y que coadyuvan al mantenimiento del orden público, implicando una conexión íntima entre la moral y el derecho y reivindicando el sentir general de una moral social. Las buenas costumbres forman parte de la ética, regulan la vida interior del hombre y tiene trascendencia social y jurídica al coadyuvar a una sana, recta y pacífica convivencia La Doctrina: La doctrina es considerada también fuente formal del derecho, y puede ser definida como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con la finalidad teórica o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho. Según Víctor García Toma, es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos. Contiene juicios, procesos u operaciones mentales efectuados por abogados con una sólida, experta y calificada formación académica; es decir, involucran el conjunto de escritos de los juristas que, hechos con finalidad teórica, aspiran a una mejor comprensión y aplicación del derecho. La aplicación, de las normas jurídicas del Derecho en las sociedades de todas las épocas se ha basado en la labor asidua que realizan los juristas. Ha nacido y se enriquecen cada vez más, la Ciencia del Derecho; se facilita la aplicación de sus normas y se va perfeccionando el ordenamiento jurídico en general. Por otra parte, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya establece que la doctrina es fuente secundaria o auxiliar del derecho internacional. Finalmente, diremos que la doctrina el conjunto de aportes al Derecho a lo largo de toda la historia por autores dedicados a: 1 León Barndiarám, José. Curso elemental de derecho civil peruano. Lima

5 Describir. Explicar. Sistematizar. Criticar, y Aportar soluciones dentro del mundo jurídico. Su inclusión como fuente formal tiene un carácter histórico. Actualmente, a pesar de su importancia, la doctrina no es en si misma una fuente formal, pues no crea normas. Si se la considera como una fuente indirecta, ya que guía las reformas de la legislación y fija las pautas de interpretación del derecho; en suma, influye en el legislador y el juez en sus respectivas tareas. Las características de la doctrina son: 1. Descriptivo: Presenta ordenadamente la riqueza teórica del plexo normativo de un Estado. 2. Científico: Enriquece el mundo del derecho mediante su descripción, explicación y sistematización. 3. Práctico: Contribuye a una mejor aplicación del derecho. 4. Crítico: Colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico La Declaración de Voluntad: Es un acto jurídico a través del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que está en su pensamiento. Esta declaración de voluntad es fuente del derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una norma jurídica obligatoria y no una simple declaración u opinión. Como acto jurídico, la declaración de voluntad se rige por las normas que le son pertinentes. De las muchas que existen una central y es la contenida en el artículo 140º del Código Civil que establece lo siguiente: Artículo 140º.- El Acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. Agente capaz. 2. Objeto física y jurídicamente posible. 3. Fin lícito. 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Pueden expresar su voluntad muchos tipos de personas. Personas naturales. Con plena capacidad. También puede expresar su voluntad las personas jurídicas, para la cual tienen que haber cumplido todos los requisitos de la Constitución y nombramiento de mandatarios que las representes y los Entes o Patrimonios Autónomos: tales como la Sociedad Conyugal o Sucesiones. 5

6 Las consecuencias de una Declaración de Voluntad, no son necesariamente normativas y, por lo tanto, no siempre operan como fuente del Derecho. Estas pueden ser de dos tipos: Unilaterales Cuando no supone un acuerdo con otra voluntad o voluntades. Contractuales La que se produce en condiciones de dos o más personas conviene en generar obligaciones a partir del acuerdo de sus voluntades. a. Características: La manifestación de voluntad efectuada con la intención de producir consecuencias jurídicas, presenta tres rasgos esenciales: 1. Creación normativa con interés de parte. 2. Conformidad con el ordenamiento jurídico, especialmente con las normas atinentes al orden público. 3. Equidad entre los participantes de la relación jurídica, es decir, inexistencia de aprovechamiento de uno sobre el otro. b. Estructura: Capacidad: Es la actitud general para ser sujeto de derecho y obligaciones, y, por tanto, para declarar una voluntad y promover determinados efectos jurídicos. Las personas naturales son plenamente capaces-aptas para gozar y ejercer derechos- a partir de los dieciocho años de edad, y relativamente incapaces entre los dieciséis y los dieciocho. Las personas jurídicas poseen capacidad cuando han cumplido con los requisitos de constitución y nombramiento de mandatarios que las representen y expresen válidamente. Debe advertirse que mientras la capacidad de goce es insustituible como requisito de validez para la declaración de voluntad, la capacidad de ejercicio puede ser suplida por la representación. El objeto: Es el bien, utilidad o interés sobre el que recae la manifestación de voluntad. Debe ser claramente determinable desde una perspectiva física y legal, materialmente identificable y factible de realización por su adecuación a las leyes de la naturaleza, y conforme al ordenamiento jurídico. La finalidad: La declaración de la voluntad se dirige a la creación, regulación, modificación o extinción de derechos. 6

7 La forma: Es el medio o modo como se presenta y exterioriza la declaración de voluntad (de manera verbal, escrita, etc.). Depende de la liberalidad o exigibilidad que plantea el ordenamiento jurídico. 7