El fallo de la CSJN sobre la información por Internet y libertad de expresión

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1 AÑO lxxviii N 209 BUENOS AIRES, argentina - miércoles 5 DE noviembre DE 2014 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2014-F ISSN jurisprudencia Responsabilidad de los buscadores de Internet Utilización de la imagen en thumbnails. Ley de Propiedad Intelectual. Imputación subjetiva de responsabilidad. Conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido publicado. Libertad de expresión. Requisitos para responsabilizar al buscador. Prohibición de censura. Disidencia parcial. Reparaciones ulteriores. Procedencia de la eliminación del contenido que produjo el daño. Tutela sustancial inhibitoria. Véase en esta página, Notas a Fallo Hechos: Una modelo promovió demanda contra dos buscadores de Internet por haber utilizado su imagen, comercialmente y sin autorización, vinculándola a sitios eróticos y/o pornográficos. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda. Apelado el fallo, la Cámara lo revocó parcialmente en relación con uno de los demandados y redujo la indemnización que debía abonar el otro. Las partes interpusieron sendos recursos extraordinarios. La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la demanda La sentencia que responsabilizó a un buscador de Internet por la existencia en sus bases de thumbnails con imágenes de una modelo vinculada a sitios de contenido erótico y/o pornográfico, con fundamento en que para su aparición debió haber requerido el consentimiento de aquélla, debe ser revocada, pues consideró directamente aplicable la prohibición contenida en el art. 31 de la ley de Propiedad Intelectual sin reparar en que no se juzgaba la responsabilidad atribuible a una página de Internet por la indebida publicación o reproducción de imágecontinúa en la página 2 notas a fallo La responsabilidad de los motores de búsqueda de Internet en el centro del debate jurídico SUMARIO: I. Introducción.- II. El caso Belén Rodríguez.- III. La sentencia de Corte.- IV. Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad de los buscadores de Internet y el derecho al olvido.- V. Conclusiones. Marcela. I. Basterra El fallo de la CSJN sobre la información por Internet y libertad de expresión SUMARIO: I. Introducción.- II. El fallo de primera instancia.- III. El fallo de Cámara.- IV. La sentencia de la Corte.- V. Disidencia parcial de los ministros Lorenzetti y Maqueda.- VI. La doctrina del fallo de la Corte.- VII. Examen crítico del fallo de la Corte. Guillermo J. Borda y Carlos Pereira (h.) Responsabilidad de buscadores de Internet Notice & Take down con sabor argentino SUMARIO: I. El caso.- II. El fallo de la Corte.- III. Requisitos para la retirada de contenidos o hipervínculos.- IV. Conclusión. Pablo A. Palazzi continúa en página 2 continúa en página 13 Buscadores de Internet: Un fallo histórico SUMARIO: I. Introducción.- II. Lo que dije.- III. Lo que dijo la Corte.- IV. Lo que nadie dijo.- V. Conclusiones. Fernando Tomeo I. Introducción Con sentencia y voto dividido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto punto final a una problemática que lleva años de idas y vueltas: la responsabilidad de los buscadores de Internet por indexar contenidos publicados por continúa en página 6 terceros e imágenes pequeñas (thumbnails) sin el consentimiento de su titular. El tema ha sido materia de debate en textos, jornadas, ámbitos académicos y en todos los continúa en página 15 CORREO ARGENTINO CENTRAL B FRANQUEO A PAGAR CUENTA N 10269F1 NOTAS A FALLO. La responsabilidad de los motores de búsqueda de Internet en el centro del debate jurídico Marcela. I. Basterra... 1 El fallo de la CSJN sobre la información por Internet y libertad de expresión Guillermo J. Borda y Carlos Pereira (h.)... 1 Responsabilidad de buscadores de Internet. Notice & Take down con sabor argentino Pablo A. Palazzi... 1 Buscadores de Internet: Un fallo histórico Fernando Tomeo... 1 jurisprudencia Responsabilidad de los buscadores de Internet. Utilización de la imagen en thumbnails. Ley de Propiedad Intelectual. Imputación subjetiva de responsabilidad. Conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido publicado. Libertad de expresión. Requisitos para responsabilizar al buscador. Prohibición de censura. Disidencia parcial. Reparaciones ulteriores. Procedencia de la eliminación del contenido que produjo el daño. Tutela sustancial inhibitoria (CS)...1

2 2 miércoles 5 DE noviembre DE 2014 viene de tapa nes, sino a un mero intermediario cuya única función es servir de enlace con aquélla Los motores de búsqueda de Internet responden civilmente por el contenido que le es ajeno, de acuerdo al art del Código Civil responsabilidad subjetiva, es decir, cuando han tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente A los efectos del efectivo conocimiento requerido para responsabilizar en forma subjetiva a un buscador de Internet por los contenidos que le son ajenos, si la naturaleza ilícita civil o penal de éstos es palmaria y resulta directamente de consultar la página web, basta con una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento; pero, en los casos en que el contenido dañoso importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, que exijan un esclarecimiento en sede judicial o administrativa, corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente La sentencia que dejó sin efecto el pronunciamiento que dispuso la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografías de una modelo con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través del buscador de Internet demandado, para que no puedan ser utilizadas en el futuro, debe ser confirmada, pues toda restricción en la materia tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad, y la recurrente no ha invocado que se justifique, en el caso, apartarse de esta doctrina El derecho a expresarse a través de Internet fomenta la libertad de expresión tanto en su faz individual como colectiva; concretando el derecho personal que tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar o no sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc., en su faz individual, y constituyendo un instrumento para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública, en su faz colectiva La sentencia que responsabilizó a un buscador de Internet por la existencia en sus bases de thumbnails con imágenes de una modelo vinculadas a sitios de contenido erótico y/o pornográfico, con fundamento en que para su aparición debió requerir el consentimiento de aquélla debe ser confirmada, pues en el derecho argentino vigente es ineludible acudir al art. 31 de la ley de Propiedad Intelectual, que establece claramente esa exigencia (del voto en disidencia parcial de los Dres. Lorenzetti y Maqueda) La modelo que demandó a un buscador de Internet en el cual su imagen aparecía ligada a sitios web de contenido sexual, erótico y pornográfico tiene derecho a solicitar que se elimine de las bases aquellas vinculaciones entre su persona y las páginas referidas que haya identificado en forma precisa, comprobado el daño que la vinculación ocasiona, pues esto constituye un tipo de reparación ulterior, autónoma de la resarcitoria, que evita toda generalización que pueda afectar la libre circulación de ideas, mensajes o imágenes y con ello, la garantía constitucional de la libertad de expresión (del voto en disidencia parcial de los Dres. Lorenzetti y Maqueda) CS, 28/10/ Rodríguez, María Belén c. Google Inc. s/ daños y perjuicios. viene de tapa - Basterra I. Introducción. El poder informático, consecuencia inevitable del avance permanente en materia informática y de telecomunicaciones, lleva a concluir que una de las disciplinas de mayor desarrollo en el ámbito de la tecnología aplicada a la sociedad es la protección de datos personales. Resulta innegable que estas nuevas técnicas generan efectos en nuestras vidas, situándonos ante un nuevo escenario jurídico en el que los remedios aún no son suficientes para hacer frente en forma contundente a este fenómeno. Los permanentes desafíos informáticos obligan a abandonar el concepto de intimidad como libertad negativa, exigiendo avanzar hacia una fase activa del proceso de circulación de la información personal, al brindar protagonismo al interesado posibilitándole el ejercicio de un adecuado control para la preservación de su libertad informática, espectro en cuyo interior subyace la nota de exigencia de veracidad y precisión de la información que le concierne. Ahora bien, esta circunstancia no puede prescindir la importancia del rol que cumple Internet en relación con la libertad de expresión. En efecto, tal como lo ha reconocido la Corte Suprema en la sentencia que nos ocupa, el derecho de expresarse a través de Internet fomenta la libertad de expresión tanto en su dimensión individual como colectiva. La primera, ya que es a través de la web que el usuario puede ejercer el derecho personal que tiene todo individuo de hacer público, transmitir, difundir y exteriorizar sus ideas, opiniones, creencias, etcétera. La segunda, porque sirve como instrumento para garantizar la libertad de información y formación de la opinión pública. Además, el propio Tribunal con claridad meridiana advierte que no puede soslayarse el carácter transformador de Internet, dado que es un medio a través del cual se incrementa la capacidad de los individuos de acceder a la información, fomentando no sólo el pluralismo sino su divulgación. En este contexto, los llamados motores de búsqueda desempeñan un papel de destacada importancia en tanto son trascendentales para la difusión global de datos, facilitando el acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del interesado. Justamente, el constante desarrollo de la informática puso de manifiesto la necesidad de rediseñar la protección legal de la libertad de intimidad. Estos nuevos fenómenos sociales dieron lugar a un nuevo derecho fundamental derivado de la intimidad; la autodeterminación informativa (1). Por ello, es imprescindible adoptar un criterio equitativo que permita el ejercicio de ambas prerrogativas sin vaciar de contenido a uno o a otro. De ahí que en la actualidad haya comenzado a desarrollarse fuertemente, tanto a nivel internacional como nacional aunque en este último su evolución ha sido menor, la consagración del derecho al olvido y, consecuentemente, la responsabilidad de los buscadores de Internet, como se expondrá a continuación. II. El fallo Belén Rodríguez. II.a. Breve reseña de los hechos La modelo Belén Rodríguez promovió demanda por daños y perjuicios contra Google Inc. (Google), luego ampliada contra Yahoo de Argentina SRL (Yahoo), alegando que se había utilizado indebidamente su imagen, toda vez que ella no había prestado su consentimiento para tal fin, conforme lo prevé el artículo 31 de la ley (2); y sin que mediara a su criterio ninguna de las justificaciones de interés general que contempla el segundo párrafo de la normativa citada. Básicamente, la pretensión de la actora comprende cuatro puntos diferenciados: 1) la reparación del daño causado a su honor, intimidad e imagen al vincularse con páginas de internet de contenido pornográfico; 2) el resarcimiento económico; 3) el cese definitivo del uso no autorizado de su imagen y nombre; 4) la eliminación definitiva de toda vinculación de éstos con los sitios referenciados, que se realiza a través de los buscadores demandados. El juez de grado condenó a Google y Yahoo a pagar una indemnización a la accionante, ordenando asimismo la eliminación definitiva de las vinculaciones de la modelo con los sitios de Internet. II.b. Los argumentos de la Cámara Por su parte, la Alzada confirma parcialmente la sentencia. Para así decidir, sostuvo que el conflicto analizado involucra derechos fundamentales de ambas partes: por un lado, el derecho al honor, imagen e intimidad de la actora; y por el otro, el derecho a la libertad de expresión y al acceso a la información. Destacó, a su vez, que los motores de búsqueda no generan, modifican ni seleccionan el contenido de las páginas web que muestran en sus listados de resultados; por ello, no pueden ser considerados editores periodísticos. No obstante, recordó que existe una regla de identificación impuesta a los intermediarios que debe cumplirse según las posibilidades tecnológicas disponibles; y en tanto no afecte la privacidad ni la libertad de expresión de las partes. Apuntando en consonancia que cuando hay posibilidad de control, hay responsabilidad. En cambio, cuando ello no es factible, no puede imputarse responsabilidad alguna. En este sentido, destacó que los buscadores simplemente se limitan a facilitar el acceso a sitios web y que no tienen forma -en principio- de saber qué contenidos son ilegales o agraviantes. Por ello, corresponde al interesado informar tal circunstancia para que procedan a filtrar, bloquear o extraer de sus listados de resultados aquellos contenidos. Enfatiza que los motores de búsqueda no modifican la información ni la incorporan a sus propias páginas web, sino que remite al usuario a aquellas en las que originalmente se hallaban alojados. Siguiendo esta línea argumental, coligió que Google al reproducir imágenes de la actora sin su consentimiento produce una situación de menoscabo al Régimen Legal de la Propiedad Intelectual -específicamente al artículo 31-, toda vez que al no existir un marco jurídico especial es el que resulta aplicable. Por lo que confirma la sentencia de grado. Distinto temperamento adopta con relación a Yahoo, teniendo en cuenta que no se encontraba acreditado que en su buscador figuraran reproducciones de imágenes de la accionante. La Alzada señala que Google es el único responsable por la violación del derecho a la imagen de la actora, en tanto editó y reprodujo fotografías de su persona sin autorización. Finalmente, dejó sin efecto el pronunciamiento que disponía la eliminación de las vinculaciones de la actora con las páginas web de contenido sexual. III. La sentencia de la Corte III.a. Los derechos en colisión y la responsabilidad subjetiva de los motores de búsqueda El voto de la mayoría (3) decidió desestimar el recurso extraordinario de la actora, haciendo lugar al interpuesto por Google, revocando parcialmente la sentencia apelada y rechazando la demanda en todas sus partes. Para así resolver, el Máximo Tribunal preliminarmente precisó el alcance de los derechos que se encuentran involucrados. Por un lado, la libertad de expresión e información; y por el otro, el derecho al honor y a la imagen. Con relación al primero, destacó que esa libertad comprende el derecho a trasmitir ideas, hechos y opiniones a través de Internet, tal como lo expresa el artículo 1º de la ley (4) en el ámbito nacional, así como en el plano internacional por diversos organismos de derechos humanos (5). Respecto al derecho al honor, señaló que éste ampara ( ) a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecedor en la consideración ajena al ir en su descrédito (Considerando 13 del voto de la mayoría). Mientras que, en referencia al derecho a la imagen, apuntó que integra el derecho a la privacidad tutelado por el artículo 19 de la Constitución Nacional; y por lo tanto, esa cláusula asegura al individuo un ámbito de libertad donde éste puede adoptar decisiones fundamentales acerca de su persona, sin ningún tipo de interferencia por parte del Estado o de los particulares, siempre que dichas elecciones no menoscaben derechos de terceros (6). Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley ) (1) SANTOS, Estefanía, Las redes sociales: Desafíos para la protección de datos personales, AA.VV., Régimen jurídico de los datos personales, t. I, Director; TRA- VIESO, Juan Antonio, Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, p. 568/569. (2) Ley , publicada en el B.O. del 30/09/1933. Ley Nº E-0175, artículo 31.- El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y, muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que no hubieran desarrollado en público. (3) Compuesto por los ministros Fayt, Highton de Nolasco y Zaffaroni. (4) Ley de Servicio de Internet: Establécese que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. Sancionada el 18/05/05. Promulgada de hecho el 16/06/05. (5) Relatoría para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos en la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet del 01/06/11; Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet, del 29/06/12; Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Libertad de Expresión e Internet, del 31/12/ 13; Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, Google Spain, S.L., y Google Inc., vs. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y Mario Costeja González, Sentencia del 13/05/2014; entre otros. (6) Ver BASTERRA, Marcela I., Derecho a la Información vs. Derecho a la Intimidad, Rubinzal Culzoni Editores, 2012, ps. 154/175.

3 miércoles 5 DE noviembre DE Cita on line: AR/JUR/50173/2014 COSTAS Todas las instancias: por su orden, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Dictamen de la Procuración Fiscal A fin de evacuar la vista que se me corre en estas actuaciones, remito a lo expresado en mi dictamen del 22 de agosto de 2013 en el expediente D.544.XLVI. Da Cunha, Virginia c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios, a cuyos términos y conclusiones, en lo que fueren aplicables a los recursos extraordinarios sub examine, cabe reiterar aquí en razón de brevedad. En virtud de los fundamentos allí expuestos, opino que corresponde desestimar el recurso extraordinario planteado por la actora a fs. 1827/1848, hacer lugar al recurso deducido por Google Inc. a fs. 1850/1867 y revocar, parcialmente, la sentencia apelada sólo en cuanto ha sido materia de este último. Buenos Aires, 19 de febrero de Laura M. Monti. Buenos Aires, octubre 28 de Considerando: 1º) Que María Belén Rodríguez promovió demanda de daños y perjuicios contra Google Inc. (Google) -después ampliada contra Yahoo de Argentina S.R.L. (Yahoo)- en la que sostenía que se había procedido al uso comercial y no autorizado de su imagen y que, además, se habían avasallado sus derechos personalísimos al habérsela vinculado a determinadas páginas de Internet de contenido erótico y/o pornográfico. Pidió también el cese del mencionado uso y la eliminación de las señaladas vinculaciones (fs. 60/87 y 124/127). 2º) Que la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y consideró que las demandadas habían incurrido en negligencia culpable al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos personalísimos de la actora, a partir de serles comunicada la aludida circunstancia (fs vta./1367). Condenó a Google a pagar $ y a Yahoo $20.000, disponiendo la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico (fs. 1370). 3º) Que apelado el fallo por todas las partes, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil lo revocó parcialmente (fs. 1793/1823). El a quo rechazó el reclamo contra Yahoo y lo admitió contra Google, reduciendo -en este último caso- la indemnización a la suma total de $50.000, al tiempo que dejó sin efecto el pronunciamiento de primera instancia en cuanto éste disponía la eliminación de las mencionadas transcripciones (ver considerando 2º in fine). Para así decidir, el a quo optó por encuadrar la eventual responsabilidad de los llamados motores de búsqueda (como Google y Yahoo) en el ámbito de la responsabilidad subjetiva y descartó que pudiera aplicarse el art del Cód. Civil en la parte que alude al riesgo (fs. 1807/1813 vta.). 4º) Que la cámara señaló que la actora no había intimado extrajudicialmente a las demandadas sino que había pedido y obtenido -directamente- medidas cautelares (fs vta.). A continuación, el a quo analizó las constancias de autos, para concluir que no se ha acreditado que las demandadas, frente a una notificación puntual de la actora que haya dado cuenta de la continúa en página 4 Luego de delimitar los derechos en juego, abordó la pretensión de la actora en torno a la aplicación de las reglas de la responsabilidad objetiva (artículo 1113 del Código Civil (7)), concluyendo que no corresponde juzgar la responsabilidad de los motores de búsqueda, de conformidad con las normas de la responsabilidad objetiva que prescinde por completo de la idea de culpa. Por el contrario, sostiene que la cuestión debe ser juzgada a la luz de la responsabilidad subjetiva. En este marco subrayó que los buscadores no tienen una obligación general de monitorear los contenidos que suben a la red, los que son proveídos por los responsables de casa una de las páginas web. Agregando que a la inexistencia de una obligación general de vigilar, le sigue la ausencia de responsabilidad. Siguiendo esta línea argumental, enfatizó que la libertad de expresión se vería seriamente amenazada de admitirse una responsabilidad objetiva, que no se sustenta en la idea de culpa y, por consiguiente, de juicio de reproche a aquel a quien se la endilga. No obstante, con excelente criterio el Alto Tribunal aclara que de todos modos habrá supuestos en los que los buscadores pueden llegar a responder por un contenido que no han creado; esto se dará, cuando efectivamente tengan conocimiento de la ilicitud del mismo y, así todo, no haya actuado en forma diligente. Hipótesis ante la cual resulta de aplicación el artículo 1109 del Código Civil (8). A su vez, indaga a modo de obiter dictum acerca del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva. En efecto, se pregunta si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al buscador o si, por el contrario, se exige la comunicación de autoridad competente. A fin de dilucidar el interrogante planteado, considera de utilidad efectuar una distinción entre aquellos supuestos donde el daño es manifiesto y los casos en los que requieren esclarecimiento. Para estos últimos afirma que no puede exigirse al buscador que supla la función de la autoridad competente y, menos aún, la de los jueces, por lo que corresponde imponer la necesidad de comunicación judicial o administrativa, entendiendo que no es suficiente la simple manifestación del particular que se sienta afectado. Por otra parte, la Corte se expide sobre la condena de la Alzada con fundamento en que la existencia de thumbnails (9) relativos a imágenes de la modelo conllevaba la obligación de requerir su consentimiento. Argumenta el Alto Tribunal que el thumbnail cumple una función de enlace y, a pesar de ello, la Cámara consideró directamente aplicable al caso el artículo 31 de la ley , sin tener en cuenta que no se juzga aquí la responsabilidad que podría atribuírsele a una página de Internet. Por lo que según su criterio la conducta que llevan a cabo los buscadores no es susceptible de ser encuadrada en dicha normativa. Finalmente, se expide en referencia con la petición de que se ordene la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografías de la modelo, con sitios y actividades de contenido sexual a través de Google. Advierte que en realidad lo que corresponde determinar es si cuando se encuentra en juego la libertad de expresión, procede la tutela preventiva, destacando que no debe olvidarse la importancia que tiene este derecho fundamental en el sistema democrático; por lo que la Corte ha exigido que toda restricción, sanción o limitación sobre la libertad de informar debe ser siempre de interpretación restrictiva, como también que la censura previa posee una fuerte presunción de inconstitucionalidad. Por lo expuesto, es que a través de sus precedentes se ha inclinado por la aplicación de las responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos producidos por su ejercicio, ya sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos. Con base en esta doctrina, juzgó que el agravio de la recurrente debía ser desestimado en tanto no se había logrado acreditar que el caso justificare apartarse de los principios que se extraen de la jurisprudencia del Tribunal en la materia. III.b. La disidencia parcial de Lorenzetti y Maqueda Por otra parte, la disidencia entiende que la actividad llevada a cabo por la demandada es lícita; y, por lo tanto, mientras ésta constituya el ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión, no puede constituir como ilícito ningún acto. Como corolario expresa que para que se configure un supuesto de responsabilidad civil, resulta insoslayable verificar la existencia de un daño injustamente causado por un comportamiento imputable al autor. Ello es así, por la inexistencia en nuestro sistema jurídico de un deber genérico de resarcir ante la sola materialización de un perjuicio. En lo que se refiere a los buscadores de Internet, en forma similar al criterio expuesto por el voto de la mayoría, señala que éstos no crean la información disponible, sino que solamente la recorren e indexan de manera automática. Únicamente prestan un servicio que permite a cualquier internauta luego de ingresar una o varias palabras en el buscador recibir un listado de sitios de acuerdo a los criterios predeterminados de indexación de los contenidos. Este proceso se realiza de manera automática a través de distintas herramientas tecnológicas que buscan información en la web, para luego indexarla y almacenarla de acuerdo a parámetros predeterminados. Es decir, que sólo proveen la información sin modificarla. Además coincide con el argumento mayoritario, en el sentido de que para que se configure la responsabilidad, se exige, por un lado, que el buscador tenga efectivo conocimiento de la ilicitud que un tercero efectúa respecto del nombre o imagen de una persona en una página web; y, por el otro, que pese a ello haya omitido eliminar el enlace en cuestión. Una suerte de doctrina de la real malicia, aplicada a Internet? Siguiendo esta línea de pensamiento es que destacan que cada vez que Google fue puesto en conocimiento de la existencia de contenidos lesivos, procedió a bloquearlos, motivo por el cual no cabe imputarle responsabilidad alguna. A continuación, y respecto del pedido de resarcimiento económico solicitado por la actora por el uso indebido y no autorizado de su imagen, señalan que la existencia de thumbnails conlleva la obligación de requerir su consentimiento. En este sentido existen dos posturas: la primera entiende que el thumbnail es una mera referencia sobre el contenido de la página a la que se quiere acceder. La segunda considera que es a través de éstos que los buscadores utilizan, almacenan y reproducen las imágenes publicadas por terceros. Sin embargo, más allá de las distintas posiciones el artículo 31 de la ley , establece claramente la exigencia del consentimiento del titular para la publicación de su imagen, regla que sólo cede si se dan específicas circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho. Dado que en el caso no se configura ninguna de las causales de excepción, es que sostienen que se debe rechazar el agravio de la demandada y confirmar la decisión del a quo. Por último afirma que la pretensión de eliminar las vinculaciones existentes y la prohibición de establecerlas en un futuro es admisible únicamente cuando se identifique con precisión cuáles son los enlaces asociados a una persona y se compruebe el daño que ésta ocasiona. En tal sentido expresa que la libertad de expresión que protege a quienes realizan la actividad de buscadores en Internet no es incompatible con la responsabilidad civil en su aspecto preventivo. Por lo que decide hacerle lugar en este punto. IV. Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad de los buscadores de Internet y el derecho al olvido El reciente fallo de la CSJN no es aislado ni casual; en la actualidad se está dando un intenso debate en torno a la responsabilidad de los buscadores y a la consagración del derecho al olvido, abarcando también a la información personal que se encuentra disponible en Internet. Se trata de un tema relativamente novedoso, cuyo alcance y contenido está en proceso de consolidación a través de la vía jurisprudencial. El derecho al olvido ha sido conceptualizado como el principio a tenor del cual cierta información debe ser eliminada de los archivos, trascurrido un determinado espacio de tiempo desde el momento en que acaeció el hecho al que se refieren, para evitar que el individuo quede prisionero de su pasado (10). Esta temática comienza a ser objeto de diversos análisis jurídicos (11) a partir del paradigmático fallo continúa en página 4 (7) Código Civil, artículo 1113: La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. (8) Código Civil, artículo 1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro. (9) Los thumbnails fueron definidos en el fallo de Cámara como una copia reducida, tanto en pixels como en bytes, de la imagen original existente en la página encontrada, que es realizada por el motor de búsqueda para que funcione como una referencia para el usuario de Internet. (10) GOZAÍNI, Osvaldo A., El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantías del artículo 43 de la Constitución Nacional, Editorial Depalma, Buenos Aires, (11) En relación con el derecho al olvido y a la responsabilidad de los buscadores de Internet, puede verse; MOLINA QUIROGA, Eduardo, Responsabilidad de los buscadores de Internet, El Dial.com -DC /10/2012; BUENO, Horacio, Responsabilidad de los buscadores en Internet, La Ley, AR/DOC/1094/2014; SLAIBE, María Eugenia, El acceso a los medios de comunicación electrónica frente al respeto por la vida privada, La Ley, 2014-C, 295, AR/DOC/1715/2014 y

4 4 miércoles 5 DE noviembre DE 2014 viene de PÁGINA 3 existencia de contenidos lesivos para sus derechos en determinados sitios, hayan omitido bloquearlos, con lo cual no se encuentra probada su negligencia en los términos del art del Cód. Civil (fs vta.). Revocó el fallo, por lo tanto, en este punto, en cuanto condenaba a Google y a Yahoo. 5º) Que la Cámara condenó, sin embargo, a Google, en el tema relativo a los llamados thumbnails que contenían la imagen de la actora, por entender que Google debía haber requerido el consentimiento de aquélla, de acuerdo a lo impuesto por el art. 31 de la ley (fs vta./1817 vta.). Por fin, el a quo estimó que el eventual damnificado debe notificar puntualmente al buscador sobre la existencia de contenidos nocivos en una página web determinada y ello no admite, por consiguiente, una orden genérica de la extensión de la contenida en la sentencia, por lo que esta última fue revocada en ese punto (fs. 1820). 6º) Que contra el fallo la parte actora y Google interpusieron sendos recursos extraordinarios (fs. 1827/1848 y 1850/1868, respectivamente), los que fueron concedidos por la cámara sólo en cuanto estaba en juego la inteligencia de derechos de raigambre constitucional y los denegó por la causal de arbitrariedad invocada (fs. 1930/1931). Contra esa concesión limitada, no se dedujeron recursos de queja. 7º) Que, con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007, el Tribunal llamó a una audiencia pública de carácter informativo que se desarrolló durante los días 21 y 29 de mayo del corriente año, en la cual las representaciones letradas de cada una de las partes fueron interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia, conforme da cuenta el acta y los instrumentos incorporados al expediente. 8º) Que los recursos son formalmente admisibles en tanto existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria en los términos del inciso 3º del artículo 14 de la ley 48, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de cláusulas de la Constitución Nacional y la decisión impugnada es contraria a los derechos que las recurrentes pretenden sustentar en aquéllas. Cabe recordar, además, que en la tarea de esclarecer la inteligencia de cláusulas del carácter antes señalado, esta Corte no se encuentra limitada por las posiciones de la cámara ni las de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (conf. Fallos: 323:2054; 325:1194; 326:3038, 4711; 327:1220; entre otros). 9º) Que, en primer término, corresponde precisar los derechos que se encuentran en conflicto en el presente caso: por un lado, la libertad de expresión e información y, por el otro, el derecho al honor y a la imagen. 10) Que la libertad de expresión comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a través de Internet. Así ha sido reconocido por el legislador nacional al establecer en el artículo 1º de la ley que [l]a búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. En este sentido, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos ha dicho que la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación y ha agregado que los Estados tienen la obligación de promover el acceso universal a Internet para garantizar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de expresión. El acceso a Internet también es necesario para asegurar el respeto de otros derechos, como el derecho a la educación, la atención de la salud y el trabajo, el derecho de reunión y asociación, y el derecho a elecciones libres ( Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet, 1º de junio de 2011, puntos 1.a y 6.a, respectivamente). También se ha señalado que el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se aplica plenamente a las comunicaciones, ideas e informaciones que se difunden y acceden a través de Internet (Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet, 29 de junio de 2012, párrafo 1º; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Libertad de Expresión e Internet, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 31 diciembre de 2013, párrafo 2º). Por su parte, la importancia del rol que desempeñan los motores de búsqueda en el funcionamiento de Internet resulta indudable. Así lo ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al señalar que la actividad de los motores de búsqueda desempeña un papel decisivo en la difusión global de dichos datos en la medida en que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del interesado, incluidos los internautas que, de no ser así, no habrían encontrado la página web en la que se publican estos mismos datos (conf. Google Spain S.L. Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González, sentencia del 13 de mayo de 2014). 11) Que desde este punto de vista, el derecho de expresarse a través de Internet fomenta la libertad de expresión tanto desde su dimensión individual como colectiva. Así, a través de Internet se puede concretizar el derecho personal que tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar -o no hacerlosus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc. Desde el aspecto colectivo, Internet constituye un instrumento para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública. Es por ello que se ha subrayado el carácter transformador de Internet, como medio que permite que miles de millones de personas en todo el mundo expresen sus opiniones, a la vez que incrementa significativamente su capacidad de acceder a la información y fomenta el pluralismo y la divulgación de información (conf. Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet, citada ut supra, del 1º de junio de 2011). El acceso a Internet, debido a su naturaleza multidireccional e interactiva, su velocidad y alcance global a un relativo bajo costo y sus principios de diseño descentralizado y abierto, posee un potencial inédito para la realización efectiva del derecho a buscar, recibir y difundir información en su doble dimensión, individual y colectiva (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Libertad de Expresión e Internet, citado anteriormente, párrafo 36). 12) Que cabe recordar que esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades la importancia de la libertad de expresión en el régimen democrático al afirmar que [e]ntre las libertades que la Constitución consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa protege fundamentalmente su propia esencia contra toda desviación tiránica (Fallos: 331:1530, entre otros). También ha manifestado que la libertad de expresión no sólo atañe al derecho individual de emitir y expresar el pensamiento sino incluso al viene de PÁGINA 3 Costeja Gonzalez (12) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el que se reconoce por primera vez el derecho al olvido como una prerrogativa que surge de la Directiva de Protección de Datos de la UE (13); al tiempo que establece que resulta aplicable a los motores de búsqueda de Internet. El Tribunal analiza tres cuestiones: 1) Si tienen o no responsabilidad los motores de búsqueda; 2) las obligaciones que le corresponden al responsable del tratamiento de datos; y 3) el alcance de los derechos del interesado. Respecto de la primera, sostuvo que el gestor o intermediario es responsable su tratamiento de datos, desde el momento en que determina la finalidad y los medios de dicho tratamiento, de ahí que se lo considere responsable en virtud de lo prescripto por el artículo 2º, inciso d) de la citada Directiva. Agrega que ya en la sentencia Lindqvist (14) había tenido oportunidad de puntualizar que la conducta consistente en hacer referencias en una página web a datos personales debe considerarse tratamiento. Con base en estos argumentos, concluyó que toda vez que la actividad de un motor de búsqueda puede afectar derechos fundamentales como la privacidad y la protección de datos personales, el gestor de ese motor, como persona que determina los fines y los medios de esa actividad, debe garantizar que la misma respete las exigencias de la Directiva 95/46, a fin de que la tutela consagrada en ésta tenga pleno efecto. En relación con la segunda cuestión destacó que, de conformidad con el artículo 6º de la Directiva, le corresponde al responsable del tratamiento asegurar que los datos personales sean tratados de manera lícita, que sean recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, como también que la actividad no se desarrolle de manera incompatible con estos fines. Juzgando que el responsable debe adoptar todas las medidas razonables, para que los datos que no responden a estos requisitos sean suprimidos o rectificados. En cuanto a la tercera cuestión referida al alcance de los derechos del interesado, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 12 inciso b), 14 párrafo primero, inciso a) de la Directiva; el Tribunal haciendo hincapié en que la información contenida en los anuncios resulta lesiva para la vida privada del requirente y, a su vez, que la publicación inicial se remonta a dieciséis años atrás, entiende que el actor tiene razones suficientes a que esa información ya no se vincule a su nombre. Ello en tanto entre los derechos que le reconocen los artículos 7º y 8º de la Carta Europea de Derechos Humanos se encuentra el de solicitar que la información de que se trate no se ponga a disposición del público en general; y en el entendimiento que estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor de búsqueda, sino también sobre el acceso a la mencionada información. Finalmente concluye que el Sr. Costeja González puede legítimamente oponerse a la indexación de sus datos, con base en el derecho fundamental a la protección de datos personales y en el derecho a su intimidad o vida privada que engloba el derecho al olvido. En nuestro país, el tratamiento de los motores de búsqueda de Internet y la influencia que sobre este aspecto tiene la libertad de expresión estaba a la espera de la decisión del Máximo Tribunal en el marco de la causa objeto de este estudio - Belén Rodríguez -. Si bien los tribunales inferiores en el precedente Krum (15) se habían expresado condenando a los buscadores de Internet Google y Yahoo a abonar una indemnización a la actora, así como a eliminar definitivamente de sus respectivas páginas la imagen y/o el nombre de la accionante vinculados con sitios web de contenido sexual y similares, no teníamos aún una sentencia en que la Corte Suprema se expidiera en la temática. Cabe agregar que en el ámbito de la Relatoría para la libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el documento titulado Libertad de expresión en Internet: principios orientadores (16) se ha señalado que: En la actualidad, el derecho a la libertad de expresión encuentra en Internet un instrumento único para desplegar, incrementalmente, su enorme potencial en amplios sectores de la población. En términos del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Promoción y la Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, Internet, como ningún medio de comunicación antes, ha permitido a los individuos comunicarse instantáneamente a bajo costo, y ha tenido un impacto dramático en el periodismo y en la forma en que compartimos y accedemos a la información y a las ideas (Naciones Unidas. Asamblea General. Informe del Relator Especial sobre la promoción y la protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión. A/66/ de agosto de Párr. 10.) Agregando que En la medida en que el entorno digital ofrece el espacio para promover el intercambio de información y opiniones, su configuración y GRANERO, Horacio R., El tema de la responsabilidad de los buscadores en Internet está a resolución de la Corte Suprema de Justicia, eldial.com -DC1CE8-11/06/2014. (12) La petición se origina en el marco de un litigio entre Google Spain S.L. y Google Inc. por un lado, y la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) y el Sr. Costeja González por el otro; en el que se ordenó a ambas empresas adoptar las medidas necesarias para retirar los datos personales del reclamante, e imposibilitar el acceso futuro a los mismos. La plataforma fáctica es la siguiente; el Sr. Mario Costeja Gonzalez efectuó un reclamo ante la AEPD contra La Vanguardia Ediciones como también Google Spain, S.L. y Google Inc., toda vez que al introducir su nombre en el motor de búsqueda Google, se lo vinculaba con dos páginas del mencionado periódico en las que figuraba un anuncio de una subasta de inmuebles relacionadas con un embargo por deudas a la Seguridad Social, a pesar que habían transcurrido dieciséis años. Básicamente, peticionó que se exigiese a La Vanguardia eliminar o modificar la publicación de manera tal que no aparecieran sus datos personales, y a Google que eliminara la información para que no fuera incluida en los resultados de búsqueda, y dejara así de estar ligada a los enlaces del periódico. El fundamento normativo en el que basa su pretensión son los artículos 1º y 12 incisos a) y b) de la Directiva 95/46/CE, en tanto el primero dispone que el objeto de dicha normativa es la protección del derecho a la intimidad, en lo que concierne a los datos personales y la eliminación de los obstáculos a su libre circulación; mientras que el segundo, establece el derecho de supresión y bloqueo de la información. Por su parte, Google alegó que la actividad de los motores de búsqueda no puede considerarse tratamiento de datos, ya que se muestran en páginas web de terceros que presenta la lista de resultados de búsqueda; y estos motores tratan la información accesible en Internet globalmente, sin clasificar entre datos personales y demás información. (13) Directiva 95/46/CE de 1995 del Parlamento Europeo y del Consejo (14) C-101/01, EU:C: 2003:596, apartado 25. Citado en el cuerpo de la Sentencia. (15) CNCiv., Sala J, Krum, Andrea Paola c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro /s daños y perjuicios, sentencia del 31/08/2012. (16) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Libertad de Expresión e Internet: principios orientadores, 31 di-

5 miércoles 5 DE noviembre DE derecho social a la información de los individuos que viven en un Estado democrático (doctrina de Fallos: 306:1892; 310:508). Desde este punto de vista, la libertad de expresión se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 5/85, párrafo 70 y casos Herrera Ulloa, párrafo 112; Ricardo Canese, párrafo 82; Kimel, párrafos 87 y 88; Apitz Barbera y otros [ Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ] vs. Venezuela, sentencia del 5 de agosto de 2008, párrafo 131; Ríos vs. Venezuela, sentencia del 28 de enero de 2009, párrafo 105; y Perozo y otros vs. Venezuela, sentencia del 28 de enero de 2009, párrafo 116) como sistema de autodeterminación colectiva por el cual los individuos toman las decisiones que fijan las reglas, principios y políticas públicas que regirán el desenvolvimiento de la sociedad política. Como lo ha manifestado la Corte Suprema de los Estados Unidos: [s] e trata de la esencia misma del autogobierno ( Garrison v. Lousiana, 379 U.S. 64, 1964). 13) Que el derecho al honor se refiere a la participación que tiene el individuo dentro de la comunidad amparando a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecedor en la consideración ajena al ir en su descrédito (Fallos: 331:1530, voto de la jueza Highton de Nolasco). Por su parte, el derecho a la imagen integra el derecho a la privacidad protegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Al respecto, esta Corte ha dejado claramente establecido que dicha norma otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. Así, en Fallos: 306:1892 el Tribunal estableció que el citado artículo 19...protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones. familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen... (en igual sentido, Fallos: 335:799). 14) Que así delimitada la cuestión, corresponde abordar la pretensión de la actora de que el caso sea juzgado de acuerdo a las reglas de la responsabilidad objetiva regulada en el artículo 1113 del Cód. Civil, por ser ésta la que mejor se compadece con la tutela de los derechos personalísimos que esgrime. Corresponde hacer una afirmación liminar que inspirará el pronunciamiento de este Tribunal. Cuando -como en el caso de autos- el thema decidendum pone en juego normas del derecho común que tienen relación con derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; la interpretación que se haga de aquéllas debe ser la que mejor armonice con los citados derechos. Así se expresó el Tribunal Constitucional Alemán en el paradigmático caso Lüth: A partir de la importancia fundamental que tiene la libertad de expresión para el Estado democrático liberal, surge que no sería consecuente, desde el punto de vista de este sistema constitucional, dejar en manos de la ley común...toda relativización de este derecho fundamental. Antes bien, aquí también rige el principio, que ya se ha mencionado antes, acerca de la relación de los derechos fundamentales con el ordenamiento del derecho privado: las leyes generales, en tanto tienen como efecto restringir un derecho fundamental, deben ser vistas e interpretadas a la luz del significado de ese derecho, de tal manera que quede en todos los casos salvaguardado el contenido axiológico fundamental de aquél (BVerfGE, tomo 7, pags. 198 y 208). En sentido similar, esta Corte ha expresado ya hace mucho tiempo que en materia de interpretación de las leyes debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados por la Constitución Nacional (Fallos: 200:180). Y más recientemente, al señalar que la interpretación de un artículo del Cód. Civil debía adecuarse a la comprensión constitucional del derecho en juego, señaló que [e]s un principio hermenéutico utilizado por este Tribunal desde sus primeros precedentes que de ese modo deben entenderse todos los preceptos del ordenamiento jurídico (Fallos: 255:192; 285:60; 299:93; 302: 1600), desde el momento en que esa integración debe respetar los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo (Fallos: 312:111; 314:1445) (Fallos: 329:5266). 15) Que esta Corte adelanta su conclusión: no corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los motores de búsqueda de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva. Los motores de búsqueda (search engines) son los servicios que buscan automáticamente en Internet los contenidos que han sido caracterizados por unas pocas palabras de búsqueda (search words) determinadas por el usuario. Su manera de funcionar los caracteriza como una herramienta técnica que favorece el acceso al contenido deseado por medio de referencias automáticas (Thibault Verbiest, Gerald Spindler, Giovanni M. Ríccio, Aurélie Van der Perre, Study on the Liability of Internet Intermediaries, Noviembre 2007, pág. 86). Esta última es la tendencia dominante en el derecho comparado. Hay países que tienen legislación específica para regular problemas como los de autos y otros que, a falta de ella, recurren a los principios generales de la responsabilidad civil. En unos y otros se afirma que los buscadores no tienen una obligación general de monitorear (supervisar, vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas web. Y, sobre esa base, se concluye en que los buscadores son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado. La directiva europea 2000/31 EC establece en su artículo 15.1: Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los arts. 12, 13 y 14. La legislación en Chile contiene una norma muy similar al transcripto artículo 15 de la directiva 2000/31 EC en cuanto sostiene que [l]os prestadores de servicios referidos en los artículos precedentes no tendrán, para efectos de esta ley, la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o referencien ni la obligación de realizar continúa en página 6 arquitectura resultan relevantes. Internet se ha desarrollado a partir de determinados principios de diseño, cuya aplicación ha propiciado y permitido que el ambiente en línea sea un espacio descentralizado, abierto y neutral. Es importante que cualquier regulación que se produzca sea como resultado del diálogo de todos los actores y mantenga las características básicas del entorno original, potenciando su capacidad democratizadora e impulsando el acceso universal y sin discriminación. Esto implica, de una parte, que las características originales y diferenciales de Internet deben ser tomadas en cuenta antes de impulsar cualquier tipo de regulación que afecte su arquitectura o su incorporación social (17). La doctrina está en pleno debate; Fernández Delpech (18) por ejemplo, enfáticamente señala que el derecho al olvido es una institución consagrada en casi todas las legislaciones sobre protección de datos personales. En particular, siendo el caso Costeja González tramitado por la AEPD de España, debe recordarse que tiene el derecho al olvido incorporado a través del art. 29 (19) de la Ley Orgánica 15/1999, en la que entre otras cosas se establece que sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, y que no se refieran cuando sean adversos a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos. En igual sentido, la Directiva 95/46/CE en el artículo 6º prevé que los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean: (...) e) conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario a los fines para los que fueron recogidos o para los que se trate ulteriormente. Palazzi (20) expresa que este caso puede ser considerado el más importante en materia de privacidad y protección de datos dictado por el Tribunal Europeo. Con razón, entiende que actualmente no hay una norma expresa que reconozca un derecho al olvido, pero el Tribunal lo deriva en este precedente del texto de la Directiva Europea. Si bien se está discutiendo este derecho a nivel comunitario con la posibilidad además de una reforma, y justamente dentro de la reforma este tema ha sido altamente controvertido, es probable que el fallo impacte positivamente en el reconocimiento legal del derecho al olvido. Destaca asimismo que el presente no fue el único proceso resuelto por la Agencia Española de Protección de Datos (AEDP) sobre el derecho al olvido en Internet. Ya, en su Informe Anual del año 2010, la AEPD señalaba que existía más de un centenar de casos dictados bajo el mismo supuesto fáctico. En casi todos el organismo falló a favor del titular del dato personal, los que fueron apelados ante la Audiencia Nacional que sólo en dos oportunidades hizo la remisión al Tribunal Europeo consultado. En Argentina los tribunales también reconocieron el derecho al olvido en materia de informes comerciales, antes y después de la sanción de la ley (21). Por ende, no parece difícil que este derecho sea receptado con mayor amplitud por vía pretoriana. No obstante lo señalado, deberán tenerse en cuenta las limitaciones que la propia Constitución y la ley establecen con relación a la prensa, así como las dificultades en la implementación respecto de los buscadores de Internet. Constituirá, por tanto, un verdadero desafío, lo que se hubiera dificultado más aún de haberlo reconocido sin restricciones. V. Conclusiones En síntesis, el fallo tiene dos aristas: la primera de carácter institucional, al reconocer que los buscadores merecen la misma tutela constitucional que los medios de comunicación, en orden a la libertad de expresión. La segunda, referida al derecho individual que tiene una persona de solicitar que se eliminen los enlaces con las imágenes o textos que puedan producirle un daño, cuando los intermediarios hayan sido debidamente requeridos y tomado conocimiento efectivo de la ilicitud. Con excelente criterio, la Corte ha interpretado que los motores de búsqueda no tienen responsabilidad objetiva ni el deber de indemnizar, por el simple hecho de la actividad que realizan. No puede perderse de vista el contexto fáctico en el que le tocó al Alto Tribunal expedirse, esto es, en un proceso de daños y perjuicios en el que se intentó endilgarle responsabilidad objetiva a los buscadores. Ahora bien, esto no puede llevar a desconocer la posibilidad de los particulares de reclamar una suerte de derecho al olvido, ni tampoco adscribir a la irresponsabilidad absoluta de los motores de búsqueda; máxime teniendo en cuenta que es el propio Tribunal que se encarga específicamente de individualizar estos supuestos. Este precedente, sin duda, es un gran comienzo. Queda un largo camino por recorrer, el que deberá ser acompañado no sólo de la actividad de los jueces, sino también de los legisladores, quienes deberán ocuparse de dar un debate serio y responsable a fin de otorgar un marco normativo a esta problemática. El mismo, deberá fundamentalmente salvaguardar el libre ejercicio de la libertad de expresión en Internet, pero sin descuidar los supuestos excepcionales, concretos y subjetivos en que los intermediarios serán considerados responsables. l Cita on line: AR/DOC/4087/2014 ciembre 2013, OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF. 11/13 (17) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Libertad de Expresión e Internet: principios orientadores, Ibídem. párrs. 10 y 11. (18) FERNANDEZ DELPECH, Horacio, El derecho al olvido. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, LA LEY, 2014-C, 404. AR/ DOC/1835/2014. (19) Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal Nº 15/99. Artículo 29. Prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito. 1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento ( ). 4. Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos. (20) PALAZZI, Pablo A., El reconocimiento en Europa del derecho al olvido en Internet, LA LEY, 2014-C, 407. Cita Online: AR/DOC/1953/2014. (21) PALAZZI, Pablo A., Informes Comerciales, Editorial Astera, Buenos Aires, 2008, p. 143 y ss.

6 6 miércoles 5 DE noviembre DE 2014 viene de PÁGINA 5 búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas (art. 85 P, de la ley , modificada por la ley , de mayo del 2010). 16) Que a la inexistencia de una obligación general de vigilar le sigue -como lógico corolario- la inexistencia de responsabilidad. Brasil, en su recientemente sancionada ley sobre Marco Civil de Internet (abril de 2014), establece que los proveedores no son responsables civilmente por daños provenientes de contenidos generados por terceros (art. 18), lo que armoniza con la inexistencia de una obligación general de monitoreo. España, en la ley 34 de 2002, dispone que, como principio, los prestadores que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios (art. 17.1). También esta disposición concuerda con la inexistencia de una obligación de vigilancia. En los Estados Unidos, el artículo 230 de la Communications Decency Act establece que ningún proveedor de servicios informáticos interactivos será tratado como editor o vocero de información proporcionada por otro proveedor de contenidos informativos. En un informe para la Organización de las Naciones Unidas se expresó que nadie debiera estar sujeto a responsabilidad por un contenido en Internet del que no sea autor (Frank La Rue, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right t.o. Freedom of Opinion and Expression, O.N.U., mayo de 2011, pág. 20). Diversas relatorías para la libertad de expresión de organizaciones internacionales emitieron una declaración conjunta en la que sostuvieron que, como principio, nadie que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet (acceso, búsqueda o conservación de información), deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de esos servicios y que no se deberá exigir a los intermediarios que controlen el contenido generado por usuarios (Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet; Organización de las Naciones Unidas, Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, Organización de los Estados Americanos y Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1º de junio de 2011). Se ha dicho, gráficamente, que responsabilizar a los buscadores -como principio- por contenidos que no han creado, equivaldría a sancionar a la biblioteca que, a través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la localización de un libro de contenido dañino, so pretexto que habría facilitado el daño. Más allá de que la sanción sería injusta, es muy probable que -de seguirse ese criterio objetivo de responsabilidad- terminarán cerrándose muchas bibliotecas, con gran perjuicio de los lectores (Metropolitan International Schools Ltd. v. Google Inc., Court of Appeal-Queen s Bench Division, Royal Courts of Justice, Strand, London, WC2A 2LL ). Otro tanto sucedería, sin duda, con los buscadores en Internet, de aplicarse igual criterio. La pretensión de aplicar responsabilidad objetiva en este tema, es de una llamativa insustancialidad. Si a la vera de un camino se desarrolla una actividad ilícita -que, por hipótesis, debe ser condenada- no por eso puede sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a aquél. Lo expuesto resulta suficiente a efectos de desechar la aplicabilidad de un criterio objetivo de responsabilidad civil. La libertad de expresión sería mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que -por definición- prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aquel a quien se endilga responsabilidad. 17) Que sentado lo expuesto, hay casos en que el buscador puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno: eso sucederá cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente. Así lo establecen los países que, como principio, consideran irresponsables a los search engines. A partir del momento del efectivo conocimiento del contenido ilícito de una página web, la ajenidad del buscador desaparece y, de no procurar el bloqueo del resultado, sería responsable por culpa. viene de tapa - BORDA y PEREIRA (h.) I. Introducción El fallo resuelto por la CSJN in re Rodríguez, María Belén c/google Inc. s/daños y perjuicios se originó en la demanda de una actriz y modelo profesional en contra de dos empresas que desarrollan servicios de búsqueda en internet por la vinculación de su nombre e imagen con sitios de internet dedicados al comercio sexual y por el uso comercial no autorizado de su imagen. La actora reclamó una indemnización por los daños y perjuicios sufridos y el cese del uso antijurídico y no autorizado de su nombre e imagen, con más la eliminación de los vínculos de su nombre, imagen y fotografías con los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados. Haremos una breve reseña de los argumentos desarrollados en las sentencias de primera y segunda instancia, como así también de los considerandos del fallo de la CSJN y los fundamentos de la disidencia parcial de los Dres. Lorenzetti y Maqueda, para finalmente sintetizar la doctrina que emerge del fallo. Por último, realizaremos algunas apreciaciones críticas del fallo del Máximo Tribunal, el cual constituye el primer pronunciamiento de la Corte sobre la responsabilidad de los buscadores en casos de conflicto con los derechos de la personalidad. II. El fallo de primera instancia La sentencia de primera instancia de marzo del 2010 por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 95 (1) constituye uno de los primeros precedentes resueltos por la justicia en casos que involucran la responsabilidad de los buscadores en internet por lesiones de los derechos personalísimos (2). Esta sentencia forjó una primera solución jurisprudencial en un contexto de ausencia de legislación específica y de un desarrollo doctrinario incipiente elaborado en torno a las referencias del derecho comparado. El fallo comenzó por destacar que resultaban acertadas para examinar la conducta de las accionadas las normas sobre obligaciones extracontractuales previstas en el Código Civil. En esta dirección descartó, primero, la posibilidad de aplicar la doctrina de la real malicia, pues los buscadores no generan, ni modifican, ni seleccionan contenidos, dado que desarrollan un trabajo automatizado, que no se corresponde con la figura del editor, pero estableció que sí resultan responsables por su obrar culposo, adoptando la tesis subjetiva en materia de responsabilidad de los buscadores. En la sentencia la pauta para determinar la culpa de los buscadores por la información que indexan está dada por la conducta de éstos a partir de la notificación de la existencia del ilícito por parte del afectado. Según el razonamiento de la juez de grado, Dra. Nora González de Rossello, existe un momento ex ante de la notificación hasta el cual ninguna responsabilidad puede predicarse respecto del proveedor de servicios de internet, pues no posee el conocimiento del ilícito, y un momento ex post, a partir del cual el proveedor de servicios, debidamente notificado del contenido lesivo, puede responder por culpa, en los términos del art Cód. Civ., si no procede a eliminar o bloquear el contenido injurioso. En el caso, la jueza entendió que las demandadas habían sido notificadas por la afectada de la existencia de los contenidos injuriosos, con lo cual tuvieron conocimiento efectivo de que a través de su actividad vinculaban la imagen y nombre de la actora con sitios eróticos o pornográficos. Así para el a quo, lo que debía determinarse era si las accionadas, a partir de la notificación, se encontraban en condiciones de tomar las medidas necesarias para evitar la vinculación del nombre y la imagen de la actora con los sitios de contenido sexual. En este orden, con apoyo en la prueba del perito informático, la magistrada concluyó que las empresas tienen la capacidad técnica de bloquear los contenidos injuriosos. No obstante ello, según la juez de grado las accionadas no procedieron a bloquear de modo absoluto los contenidos ilegales lesivos de los derechos personalísimos de la actora, lo cual a juicio de ésta comporta una conducta negligente (culpable) por la cual deben responder las accionadas. En efecto, la sentencia acogió el reclamo por los daños y perjuicios derivados de la vinculación de la imagen y el nombre de la actora con sitios dedicados al comercio sexual ordenando pagar a Google la suma de $ y a Yahoo! la suma de $ por el daño moral. En cuanto a los daños y perjuicios por el uso indebido de la imagen, éstos fueron desestimados en la inteligencia de que la imagen de las personas famosas no conforma un activo patrimonial que se desmerezca por su uso no autorizado y por no haberse probado que las empresas hubiesen comerciado con la imagen de la accionante. Finalmente, la sentencia condenó a las accionadas a eliminar definitivamente la vinculación de la imagen y nombre de la accionada con los sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico que indexan los buscadores. III. El fallo de Cámara La sentencia de grado fue apelada por todas las partes. Los núcleos argumentales del fallo de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (3), que modificó parcialmente la decisión del a quo, admitiendo parcialmente la acción de la actora respecto de una de las demandadas, son los siguientes: a) El factor de atribución de responsabilidad El Tribunal sostuvo que la actividad que desarrollan las empresas de búsqueda se encuentra amparada por la garantía constitucional de la libertad de expresión, lo que impide la aplicación de un factor objetivo de atribución de responsabilidad, pues la aplicación de una responsabilidad de corte objetivo en contra de quienes explotan motores de búsqueda en Internet significaría en la práctica que cualquier perjuicio que sufra un individuo por algún contenido online derive en la responsabilidad del motor de búsqueda. La conducta de las accionadas debe ser apreciada, en cambio, bajo las normas que regulan la responsabilidad subjetiva del art C.C. y bajo la luz del estándar agravado que establecen los arts. 512 y 902 Cód. Civ. en razón de la profesionalidad y la especialización del agente. b) Aplicación de las doctrinas sobre libertad de prensa La aplicación de responsabilidad subjetiva no importa que deba asimilarse, sin más, la responsabilidad de los buscadores con la de la prensa y aplicarse las doctrinas Campillay o de la real malicia, invocadas por las accionadas en los agravios, pues estas doctrinas han sido específicamente concebidas para la difusión de informaciones inexactas por parte de un medio periodístico y no pueden extrapolarse sin más a casos distintos. En este orden, sostuvo el Tribunal que una cosa es inspirarse en la ratio de la jurisprudencia de la CSJN en materia de prensa para descartar la aplicación de responsabilidad objetiva y otra bien distinta pretender extender a todas ellas el régimen específico que aquella jurisprudencia delineó para los medios de prensa. c) Ausencia de un deber de control o vigilancia por los buscadores. Exigencia del deber de notificar de los afectados. Deber de remoción de los contenidos ilícitos La Sala concluyó que los buscadores no son responsables por dirigir a sus usuarios hacia sitios o links que presentan contenidos ilícitos. Mas esta regla rige en tanto las empresas de búsqueda no tengan un conocimiento efectivo de la ilicitud, conocimiento que nace con la notificación del afectado, quién tiene la responsabilidad de comunicar e identificar el contenido ilícito. A partir de la notificación podrá predicarse, eventualmente, la existencia de una conducta culposa por parte del empresario, consistente en la no remoción del contenido denunciado. d) Individualización del contenido lesivo Para la Cámara razones de proporcionalidad exigen que la parte afectada individualice los sitios que impugna como lesivos de sus derechos pues en el balance de intereses, y aun considerando las superiores capacidades tecnológicas de las demandadas, la protección expedida de manera genérica puede conducir a un bloqueo excesivo, sustrayendo información que interese a la comunidad y bloqueando el acceso a direcciones de contenidos lícitos. La persona afectada no sólo tiene derecho a reclamar que el intermediario sea diligente en la cesación del daño sino que tiene la obligación de contribuir a la viabilidad de ese resultado identificando específicamente el contenido. e) Forma de la notificación Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley ) (1) El texto completo del fallo puede leer en RodriguezcGoogle.html. (2) Antes de esta sentencia de grado, encontramos únicamente el precedente de primera instancia D. C. V. c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro, fallado por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 75, 29/7/2009, objeto del posterior fallo de alzada en el cual intervino la Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala D 10/08/2010, LA LEY, 2010-E, 107. Esta causa se encuentra, también, para ser decidida por la CSJN en razón del recurso de queja deducido por la actora, habiéndose expedido recientemente la procuración fiscal, quien ha dictaminado en contra del reclamo de la actora; véase los-buscadores-de-internet-no-son-responsables-por-elcontenido-de-los-sitios-que-relevan/ (3) LA LEY, 2013-C, 639. La Sala admitió la posibilidad de que la notificación del ilícito sea de carácter extrajudicial y no necesariamente judicial. En esta dirección, la sentencia señaló que basta con que los buscadores tomen conocimiento de la existencia del contenido nocivo mediante la comunicación del usuario para que nazca la obligación de bloquearlo con prontitud. Los jueces precisaron que los buscadores deben contar con un

7 miércoles 5 DE noviembre DE En nuestro país, es el artículo 1109 del Cód. Civil el que correspondería aplicar en el señalado supuesto. En el sub lite la cámara ha decidido que no hubo culpa cuando se trató de bloquear páginas indicadas por la actora, en el marco de la medida cautelar ordenada. Por la forma en que la instancia de esta Corte fue abierta, no es posible volver sobre la apuntada decisión. 18) Que, aunque no resulte necesario para resolver el presente caso, conviene que el Tribunal se expida, a modo de obiter dictum y como orientación, sobre un punto que merece diversas soluciones en el derecho comparado y acerca del cual no existe previsión legal. A los efectos del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, cabe preguntarse si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al buscador o si, por el contrario, es exigible la comunicación de una autoridad competente. En ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento, lo que registra antecedentes en alguna legislación (artículo 16 del decreto-ley 7 de 2004 de Portugal). Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilícita -civil o penal- de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento. Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigirse al buscador que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada. 19) Que Google se agravia de la condena del a quo, en cuanto éste entendió que la existencia de thumbnails relativos a imágenes de la actora conllevaba la obligación de requerir el consentimiento de ésta. El fallo recurrido caracteriza a los thumbnails de esta manera: el motor de búsqueda muestra una copia reducida, tanto en píxeles (resolución) como en bytes (tamaño del archivo), de la imagen original existente en la página encontrada [...] con expresa referencia y ligazón (links) al sitio web donde ella se ubica Ello es realizado por el motor de búsqueda para que las vistas miniaturizadas de la imagen original sean una referencia para el usuario de Internet, quien si pretende ver aquélla será direccionado a la página web del tercero en donde se encuentra alojada (fs. 1816). 20) Que el thumbnail tiene, respecto de la imagen original subida a una página de Internet, una función de mero enlace. La misma que tiene el snippet, o pequeña porción del texto que contiene esa página. Dan idea al usuario del contenido de la página y le permiten decidir si accederá, o no, a aquélla. Obviamente, la imagen original y el texto original - subidos a la página web- son responsabilidad exclusiva del titular de aquélla, único creador del contenido. Por eso no corresponde aplicar al buscador de imágenes y al de textos normas distintas. Ambos enlazan a contenidos que no han creado. En consecuencia, la cámara, cuando afirma que el hecho de que la actora haya producido sesiones fotográficas para distintas revistas no impide que el empleo de esas fotografías sin su consentimiento continúa en página 8 procedimiento efectivo y rápido de filtrado, en atención a que los contenidos de Internet son dinámicos y se expanden con gran rapidez. f) Diligente remoción de los contenidos lesivos Sentado lo anterior, el Tribunal se apartó de la sentencia de grado al tiempo de evaluar la conducta de las empresas, pues a diferencia de lo resuelto por el a quo la Cámara juzgó que no existió culpa de las accionadas en lo que respecta al diligente bloqueo de los contenidos ilícitos, pues cada vez que Google fue puesta en conocimiento efectivo de la existencia de contenidos lesivos de los derechos de la actora y se identificó específicamente los contenidos lesivos, procedió diligentemente a bloquearlos. g) Sobre la reproducción de las imágenes en miniatura y la intervención activa sobre los contenidos de terceros La tendencia en la legislación comparada es admitir la responsabilidad de los proveedores de servicios de internet cuando ejercen algún rol activo con relación a la información con la que operan, estableciendo con respecto a ésta una relación que no es instrumental ni neutral. Esta solución aplicada a los buscadores significa que cuando éstos, en lugar de desarrollar una actividad de intermediación, se apropian de los contenidos, promoviéndolos, modificándolos, etc., pasan a ser responsables directos por los daños que esta actividad cause. Por ello, habiéndose probado en los autos que una de las empresas utilizaba y reproducía las fotografías de la actora sin el consentimiento de ésta como exige la ley (reduciéndolas, almacenándolas y publicándolas en su buscador de imágenes), lo que importa ejercer un rol activo sobre el contenido, la Cámara resolvió condenar al buscador que desarrolló el sistema de búsqueda de imágenes por el uso no autorizado de su imagen. Para el Tribunal la circunstancia de que se trate de reproducciones en miniatura de las imágenes (lo que técnicamente se denomina thumbnails ) no priva a las imágenes del carácter de tales, pues las reproducciones presentan una definición de tal calidad que permitía identificar a la persona, en este caso a la actora h) Aplicación de la ley El art. 31 de la ley establece la regla general del consentimiento para la publicación de la imagen. Luego dispone que la publicación del retrato es libre cuando se relacione con una finalidad científica, didáctica o cultural o con hechos o acontecimientos de interés público o desarrollados en público. Los jueces juzgaron que no concurría en el caso una finalidad científica, didáctica o cultural o el interés público que autorizara excepcionar la publicación de la regla general del consentimiento del retratado. Asimismo, la Sala concluyó que el consentimiento no puede ser soslayado por la circunstancia de tratarse de imágenes ya publicadas en otros medios. En este orden, el Tribunal sostuvo que el hecho de que las fotografías de la actora reproducidas por el buscador hayan contado -en su momento- con el consentimiento de aquélla, no eximía a la demandada de recabarlo nuevamente. i) El daño resarcible y el bloqueo de los sitios denunciados La Cámara de Apelaciones dispuso, entonces, condenar a Google a resarcir el daño patrimonial derivado de la reproducción no consentida de la imagen de la actora por la suma de $ y el daño moral por la violación de su derecho personalísimo a la imagen por la suma de $ , rechazando el reclamo contra Yahoo! por no haberse probado que en su buscador por imágenes hubiesen existido thumbnails de la accionante. Asimismo, decidió dejar sin efecto la eliminación genérica de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios de contenido sexual, ordenadas por el juez de primera instancia contra las demandadas, en la inteligencia de que debían rechazarse los pedidos genéricos de bloqueo de contenidos, debiendo la actora identificar, en cada caso puntual, los contenidos que estima lesivos de sus derechos y solicitar, por cualquier medio de comunicación, puntualmente, el bloqueo de las páginas respectivas. IV. La sentencia de la Corte Contra el fallo de Cámara la actora y Google interpusieron recursos extraordinarios, los cuales fueron concedidos por la Cámara en cuanto estaba en juego la inteligencia de derechos de raigambre constitucional, denegándolo por la causal de arbitrariedad invocada. Contra esta concesión limitada del recurso no se dedujeron recursos de queja. La CSJN por las razones que expondremos ut infra desestimó el recurso extraordinario de la actora e hizo lugar al deducido por Google, revocando parcialmente la sentencia apelada en cuanto condenaba al buscador por el uso indebido de la imagen de la actora. A continuación reseñaremos las principales definiciones de la Corte para resolver en la manera indicada a) Los derechos en pugna Para la CSJN, los derechos que se encontraban en conflicto en el caso en cuestión resultaban ser, por un lado, la libertad de expresión e información y, por otro lado, el derecho al honor y a la imagen (consid. 9º), con lo que el caso pone en juego normas del derecho común que tienen relación con derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional. En este contexto, la CSJN advirtió ya en los considerandos preliminares que la solución que debe prevalecer es aquella que mejor armonice con los derechos fundamentales (consid. 14º), es decir, con libertad de expresión, pues para la Corte no sería consistente con el sistema constitucional dejar en manos de la ley común, toda relativización del derecho fundamental a la libertad de expresión. b) Libertad de expresión e Internet La Corte destacó que las expresiones que tienen lugar a través de Internet se encuentran comprendidas dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión; que la libertad de expresión se aplica a internet del mismo modo que a los demás medios; que los motores de búsqueda desempeñan un rol de importancia en el funcionamiento de internet; y que la libertad de expresión constituye una piedra angular dentro de las sociedades democráticas (consid. 10º/12º). c) Ausencia del deber de vigilancia. Inexistencia de responsabilidad La CSJN recordó que la tendencia en el derecho comparado es considerar los buscadores como una herramienta técnica que favorece el acceso a los contenidos buscados, respecto de los cuales no pesa una obligación de monitoreo, en el sentido de supervisión o vigilancia, de lo cual se sigue la irresponsabilidad de éstos por los contenidos que no han creado. La Corte Suprema subrayó que, como principio, nadie que ofrezca únicamente servicios técnicos de internet (acceso, búsqueda o conservación de información) deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de esos servicios y que no se deberá exigir a los intermediarios que controlen el contenido generado por usuarios (consid. 16º). d) El factor de atribución de responsabilidad de los buscadores Para la CSJN la pretensión de aplicar responsabilidad objetiva a los buscadores es de una llamativa insustancialidad, pues si a la vera de un camino se desarrolla una actividad ilícita -que, por hipótesis, debe ser condenada- no por eso puede sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar -o sea el buscador-, con el peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a aquél (consid. 16º). No corresponde, en rigor, juzgar la responsabilidad de los motores de búsqueda de acuerdo con las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa, sino que corresponde hacerlo a la luz de la responsabilidad subjetiva (consid. 15º). e) La responsabilidad subjetiva y su configuración En la dirección propuesta la CSJN entiende que hay casos en los cuales el buscador puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno: eso sucederá cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente, correspondiendo la aplicación del art Cód. Civ. (consid. 17º). La CSJN reconoció que en el sub lite la Cámara hubo decidido que no existió culpa en los términos del 1109 del Cód. Civ. por parte de la demandada al tiempo de bloquear las páginas indicadas por la actora en el marco de la cautelar ordenada, juicio que la CSJN no pudo examinar nuevamente, dada la forma en que fue abierta la instancia de la Corte. f) Forma de la notificación La CSJN sentó una regla de suma importancia en materia de notificación de la existencia de contenidos lesivos a los efectos de que se tenga por configurado el conocimiento efectivo por parte de los buscadores. La regla establecida por la Corte exige distinguir los casos en que el daño es grosero y manifiesto de aquellos otros en los cuales el daños es dudoso o exige esclarecimiento. En el primer caso, es suficiente la simple comunicación del particular que se considere perjudicado. En el segundo caso, no puede exigírsele al buscador que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces, pues se trata de supuestos que exigen un esclarecimiento que debe debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa (consid.18º). Para ilustrar la aplicación de la regla, la CSJN identificó como manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, corno también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de continúa en página 8

8 8 miércoles 5 DE noviembre DE 2014 viene de PÁGINA 7 en un medio distinto haya representado un daño moral resarcible (fs. 1819), atribuye al buscador de imágenes (y a su resultado, el thumbnail) la impropia condición de medio que ha empleado la imagen. Esa condición, según la caracterización del thumbnail que la misma cámara ha dado, sólo corresponde atribuirla -exclusivamente- al creador de la página web, que será quien deberá responder por la eventual utilización impropia. 21) Que las consideraciones precedentes evidencian que la decisión apelada resulta infundada en este punto, en tanto considera directamente aplicable al caso la prohibición contenida en el art. 31 de la ley sin reparar en que no se juzga aquí la responsabilidad que podría atribuirse a una página de Internet -por la indebida publicación o reproducción de imágenes- sino a un mero intermediario cuya única función es servir de enlace con aquélla. No debe perderse de vista que el servicio de imágenes constituye una herramienta de búsqueda automatizada que muestra -a través de los denominados thumbnails - una copia reducida de las imágenes que existen en la web relacionadas con las palabras ingresadas y con expresa referencia al sitio en el que ellas se encuentran alojadas. De modo que la conducta que llevan a cabo los buscadores no es susceptible de ser encuadrada en la norma citada, pues consiste en una simple recopilación automática de vistas en miniatura que sólo tiene por finalidad permitir a los usuarios acceder a las páginas de Internet que contienen las imágenes originales. 22) Que sin perjuicio de ello, y toda vez que, como se señaló, el servicio de imágenes está sujeto a las mismas normas que el de texto, los buscadores podrían incurrir en responsabilidad en los términos de la citada disposición si, una vez notificados válidamente de la infracción, no actuaran con la debida diligencia. 23) Que, finalmente, corresponde tratar el agravio de la recurrente dirigido a cuestionar la sentencia del a quo en cuanto dejó sin efecto el pronunciamiento de primera instancia que había decidido disponer la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través de Google. Para así decidir, la Cámara entendió que el establecimiento de filtros por parte de Google que debían incluir uno o más términos y la eventual conexión entre ellos, conllevaba un problema en tanto la exclusión de determinadas palabras puede pecar por exceso (por ejemplo, eliminando también el acceso a páginas referidas a homónimos) o por defecto (porque pueden quedar fuera otros contenidos agraviantes en los que se expresan similares conceptos mediante el empleo de palabras distintas (fs vta.). 24) Que tal como se encuentra planteado por la recurrente, el presente agravio conduce a examinar la posibilidad de establecer, en supuestos como el sub lite, una condena que obligue a Google a fijar filtros o bloqueos de vinculaciones para el futuro. Es decir, se trata de determinar si, en casos en los que está en juego la libertad de expresión, resulta procedente la tutela preventiva con el objeto de evitar que se produzca la repetición de la difusión de información lesiva para los derechos personalísimos de un sujeto. 25) Que la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa en su artículo 13, inciso 2º que: El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente [derecho ala libertad de pensamiento y de expresión] no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás ) Que en esa línea esta Corte ha requerido que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva (conf. doctrina de Fallos: 316:1623) y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf. doctrina Fallos: 315:1943, considerando 10). Es por ese motivo que a lo largo de los precedentes referidos al derecho constitucional a la libertad de expresión, este Tribunal se ha inclinado, como principio, a la aplicación de las responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles (conf. doctrina de Fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508, entre muchos otros). Ello es así ya que, tal como lo manifestara el juez Fayt en su voto en Fallos: 324:975, la jurisprudencia del Tribunal ha sido consecuente con el principio rector según el cual el derecho de prensa goza en nuestro ordenamiento de una posición privilegiada. Y esto no podría ser de otro modo, puesto que la sociedad contemporánea respira a través de la información y de la comunicación, de modo tal que en un país donde rige ostensiblemente el viene de PÁGINA 7 imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual (consid.18º). g) Sobre la licitud de la reproducción de imágenes en miniatura La CSJN interpretó que el thumbnail tiene, respecto de la imagen original subida a una página de Internet, una función de mero enlace. Por eso no corresponde aplicar al buscador de imágenes, y al, de textos normas distintas. Ambos enlazan a contenidos que no han creado. En consecuencia, para la CSJN cuando la Cámara sostuvo que el hecho de que la actora haya producido, sesiones fotográficas para distintas revistas no impide que el empleo de esas fotografías sin su consentimiento en un medio distinto haya representado un daño moral resarcible, le está atribuyendo al buscador de imágenes (y a su resultado, el thumbnail) la impropia condición de medio que ha empleado la imagen (consid. 20). Pero para el Tribunal cimero esa condición, sólo corresponde atribuirla -exclusivamente- al creador de la página web, que será quien deberá responder por la eventual utilización impropia. En esta inteligencia es que la CSJN procedió a revocar el fallo de Cámara en cuanto había dispuesto condenar a Google por el uso indebido y no autorizado de la imagen de la actora. h) Sobre la aplicación de la ley Siguiendo el anterior razonamiento, la Corte juzgó que la decisión apelada es infundada en tanto consideró aplicable la prohibición del art. 31 de la ley , sin reparar en que no se juzga aquí la responsabilidad que podría atribuirse a una página de Internet -por la indebida publicación o reproducción de imágenes- sino a un mero intermediario cuya única función es servir de enlace con aquélla (consid. 21º). Para el Máximo Tribunal la conducta que llevan a cabo los buscadores no es susceptible de ser encuadrada en el art. 31 de la ley , pues consiste en una simple recopilación automática de vistas en miniatura que sólo tiene por finalidad permitir a los usuarios acceder a las páginas de Internet que contienen las imágenes originales (consid. 21º). i) Eliminación definitiva de las vinculaciones y tutela preventiva La CSJN advirtió que, tal como se encontraba planteado el agravio de la recurrente, lo que debía examinarse es la obligación de Google de fijar filtros o bloqueos de vinculaciones para el futuro, esto es, la posibilidad de establecer una tutela preventiva estando en juego el derecho a la libertad de expresión. El fallo no se pronunció expresamente sobre la eliminación definitiva de enlaces que comportan una lesión actual de los derechos personalísimos, mas confirmó lo resuelto por la cámara en este punto, la cual se había pronunciado a favor del bloqueo de los contenidos ofensivos cuando éstos han sido individualizados por el interesado, rechazando los pedidos genéricos de detección y retiro de contenidos. En cuanto a la tutela preventiva la CSJN juzgó que ésta comporta una restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión, por lo que lo que estando en juego esta libertad rige la prohibición de censura previa y la doctrina de las responsabilidades ulteriores, principios que sólo pueden ceder en casos excepcionales, no reconociendo la Corte que el caso invocado justifique apartarse de estos principios que integran la jurisprudencia del tribunal sobre libertad de expresión (consids. 20/29º). V. Disidencia parcial de los ministros Lorenzetti y Maqueda a) Sobre la aplicación de la ley El voto de los ministros Lorenzetti y Maqueda se aparta de los argumentos del voto mayoritario en lo que respecta a la solución dada a la pretensión de la actora con relación al resarcimiento por el uso indebido de su imagen a través del mecanismo de los thumbnails, pues en la inteligencia de los señores ministros en el derecho argentino, cualquier sea el medio de publicación, es ineludible acudir a la regla del art. 31 de la ley que establece claramente la regla del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen, no configurándose en el caso en cuestión alguna de las excepciones que autoriza la ley como ser el interés general (consid. 28º). b) Eliminación definitiva de las vinculaciones y tutela preventiva Para los Dres. Lorenzetti y Maqueda la eliminación definitiva de los enlaces debe ser admitida, siempre y cuando, para un adecuado balance de los intereses en juego, se identifique con precisión cuáles son los enlaces asociados a su persona y se compruebe el daño que la vinculación ocasiona. Así delimitada, la tutela constituye un tipo de reparación ulterior y evita toda generalización que pueda afectar a la libre circulación de ideas, mensajes o imágenes y con ello, a la garantía constitucional de la libertad de expresión (consid. 30º). A diferencia del voto de mayoría, los ministros en cuestión se pronunciaron a favor de la posibilidad de aceptar una tutela preventiva -ante una amenaza cierta de daño- orientada tanto a eliminar otros enlaces existentes -no identificadosque vinculen el nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico, como a evitar que en el futuro se establezcan nuevas vinculaciones de las mismas características, todo ello con el objeto de prevenir que se produzca la repetición de la difusión de información lesiva de los derechos personalísimos de la actora (consid. 31º). Esta inteligencia no es incompatible con la libertad de expresión pues toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado y de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud. En consecuencia, frente a situaciones como la planteada en autos, es posible reconocer una acción judicial que permita solicitar la eliminación o bloqueo de enlaces que resulten claramente lesivos de derechos personalísimos y que también posibilite requerir que, acorde con la tecnología disponible, los motores de búsqueda adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos (consid. 31º). c) Adhesión a los argumentos de mayoría En lo demás, el voto de los Dres. Lorenzetti y Maqueda sigue la línea argumental del voto de los demás miembros del Tribunal, complementando la inteligencia de este voto. En efecto, en la disidencia parcial se establece con mayor determinación la relación de la actividad de los buscadores con la libertad de expresión. En esta dirección, se señala que la actividad de la demandada en tanto proveedora del servicio de motores de búsqueda constituye una actividad lícita basada en el ejercicio de la libertad de expresión constitucionalmente protegida, por lo que cabe concluir que en la medida en que la actividad de la demandada constituya el ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión, por sí sola, no puede constituir como ilícito ningún acto. En concreto, enfatiza el voto en cuestión, la mera actividad de indexar los contenidos publicados por terceros para ser ofrecidos a los usuarios del servicio del buscador se encuentra dentro del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y la difusión de información, conformando una actividad lícita que excluye, a priori, un comportamiento antijurídico base de un eventual deber de responder (consid.18). Como excepciones a esta regla, podrá predicarse responsabilidad de los buscadores cuando hayan tomado conocimiento efectivo de que, a través de la relación con el material o la información provenientes de terceros que han indexado y ofrecido a los usuarios, estén causando un perjuicio individualizado y, no obstante ello, no adopten las medidas necesarias como para corregir o hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena (consid. 21º), o bien cuando se aparten de la mera intermediación de los contenidos y asuman, mediante diversas modalidades posibles (así cuando procedan a editar, modificar, o directamente crear aquéllos), una actuación activa con respecto a los contendidos de terceros (consid. 22). En cuando al factor de atribución, es del pensamiento de los autores del voto que no es posible sostener, como pretende la actora, que la de los buscadores resulte una actividad riesgosa, toda vez que la mera conexión o indexación no produce, por sí misma, ningún riesgo para terceros y los daños que puedan causarse son específicos y determinados. Sin perjuicio de ello, para los jueces del alto tribunal establecer un régimen de responsabilidad objetiva en esta actividad conduciría, en definitiva, a desincentivar la existencia de los motores de búsqueda, los cuales cumplen un de rol esencial en el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en internet (consid. 19º). VI. La doctrina del fallo de la Corte La principal conclusión que debemos sacar del fallo de la CSJN es la determinada voluntad de los jueces en el sentido de emplazar la actividad que desarrollan las empresas de búsqueda en internet dentro de las normas constitucionales que amparan la libertad de expresión, beneficiando en consecuencia a toda esta actividad con el plexo preferencial que emana de la jurisprudencia de la propia Corte Suprema sobre libertad de expresión. La otra conclusión que debe destacarse es la desestimación de toda posibilidad de aplicar responsabilidad objetiva a la actividad de las empresas de búsqueda y la aplicación de las normas sobre responsabilidad subjetiva, así como el establecimiento de dos reglas muy importantes para hacer operativa la eventual responsabilidad subjetiva de los buscadores, a saber, a) el conocimiento efectivo de los contenidos lesivos por parte del buscador -conocimiento que puede ser notificado por el interesado en los casos de ilicitud manifiesta, o bien por la autoridad competente en

9 miércoles 5 DE noviembre DE dogma de la soberanía del pueblo, la censura no es solamente un peligro, sino un absurdo inmenso (Alexis de Tocqueville, La democracia en América, traducción de Luis R. Cuéllar, F.C.E., México, 1957, págs. 202 y sgtes.). 27) Que, en este aspecto, es interesante tener presente la doctrina constitucional de los Estados Unidos, pues al margen de las diferencias que se observan en los textos fundamentales, no puede discutirse su autoridad paradigmática en la interpretación del modelo democrático y del ejercicio de las libertades que le son inherentes. Así, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha manifestado que cualquier sistema de restricciones previas tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad ( Freedman v. Maryland, 380 U.S. 51, 1965; Carroll v. President and Commissioners of Princess Ann, 393 U.S. 175, 1968; Bantam Books, Inc. v. Sullivan, 372 U.S. 58, 1971; Organization for a Better Austin et al. v. Keefe, 402 U.S. 4315, 1971; Southeastern Promotions, Ltd. v. Conrad, 420 U.S. 546, 1976). 28) Que el principio expuesto sólo podría ceder frente a supuestos absolutamente excepcionales, tal como lo reconoció la Corte en el citado precedente de Fallos: 324:975. Allí el Tribunal dispuso una medida de tutela preventiva por la cual prohibió la publicación en los medios de comunicación masiva del nombre de un menor que en un juicio civil en trámite reclamaba -el reconocimiento de la filiación de su presunto padre. Dicha medida se fundó en la protección judicial del interés superior del menor en tanto la difusión masiva de su nombre podía causar, por su vulnerabilidad y conforme al curso ordinario de los hechos, un daño en su desenvolvimiento psicológico y social. Es decir, se tuvo en cuenta para justificar la medida de tutela preventiva que se trataba de un juicio filiatorio -de derecho de familia y de carácter reservado-, en el que estaban en juego los derechos personalísimos de un menor y que éste contaba con menos herramientas que el adulto para sobreponerse a la afectación que a su intimidad se causara, lo que obligaba a reflexionar con especial cuidado acerca de la eficacia de reparaciones ulteriores. A su vez, la medida se ciñó estrictamente a lo que resultaba indispensable (prohibición de divulgar el nombre del menor) para evitar así una injustificada restricción de la libertad de prensa. 29) Que en tales condiciones el agravio de la recurrente debe ser desestimado en este punto, en tanto no ha siquiera invocado que el caso justifique apartarse de los principios que se desprenden de la jurisprudencia de este Tribunal en la materia. Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se desestima el recurso extraordinario de la actora y se hace lugar al deducido por Google, revocando parcialmente la sentencia apelada y rechazando la demanda en todas sus partes (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Costas de todas las instancias por su orden, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Ricardo L. Lorenzetti (en disidencia). Elena I. Highton de Nolasco. E. Raúl Zaffaroni. Juan C. Maqueda (en disidencia). Disidencia parcial del señor presidente doctor Lorenzetti y del señor ministro doctor Maqueda Considerando: 1º) Que María Belén Rodríguez promovió demanda contra Google Inc. y contra Yahoo de Argentina S.R.L. con fundamento en los siguientes hechos. Alegó que se desempeña como modelo profesional y actriz con un amplio reconocimiento público y que, precisamente, por el despliegue de su actividad, el uso de su imagen le resulta de vital importancia. Señaló, asimismo, que comprobó, ingresando a los servicios de los buscadores que gestionan las demandadas, que su nombre, fotografías e imágenes resultaban expuestas sin su consentimiento o autorización y que, en muchos casos, además, aparecían vinculados a sitios de Internet de contenido sexual, pornográfico y de otras actividades vinculadas con el tráfico sexual. Puntualizó, que conforme a las probanzas acompañadas a la medida cautelar que promovió, se desprende que si se realiza una búsqueda a través de los servicios de las demandadas se obtiene como resultado una serie de enlaces a diferentes sitios de la web que la vinculan con actividades sexuales agraviantes para con su persona e incompatibles con su forma de vida y conducta. Dijo, concretamente, que si no fuera por la posibilidad que dichos buscadores brindan a los titulares de esas páginas web, de difundir su actividad a través de sus motores de búsqueda, el daño provocado sería sensiblemente menor, o prácticamente nulo ya que, en dicho caso, pocos la vincularían con dichos sitios y contenidos. Por lo tanto, el desprestigio sufrido obedeció a la directa vinculación que se realiza de su nombre a los referidos sitios de Internet. Adujo, además, que las demandadas realizan, en sus respectivos sitios de Internet, un uso indebido de su imagen y fotografías profesionales dado que, es realizado sin el consentimiento del titular que contempla el artículo 31 de la ley , y sin que, alternativamente, se dé en la especie ninguna de las justificaciones de interés general que contempla el segundo párrafo de la norma. continúa en página 10 los casos de ilicitud dudosa-, y la omisión de aquél en orden al bloqueo o inutilización de los enlaces que remiten a la información ofensiva, y b) la intervención activa de los buscadores respecto a los contenidos injuriosos, excediendo su rol técnico de enlazador o intermediador. En cuanto a la eliminación o bloqueo definitivo de los enlaces que exponen una lesión actual a los derechos personalísimos, tanto el voto de la mayoría al ratificar la doctrina del a quo, como el voto en disidencia, coinciden en el sentido de exigir que no se trate de pedidos genéricos de remoción sino que se identifique en forma precisa los contenidos ofensivos. Ahora bien, con respecto a la posibilidad de establecer filtros o bloqueos que eviten lesiones futuras la sentencia se pronuncia en contra de la posibilidad de establecer bloqueos preventivos de acuerdo con las posibilidades tecnológicas de las empresas por cuanto ello importaría una restricción a la libertad de expresión. El voto en disidencia, en cambio, es favorable a estos bloqueos preventivos, los cuales juzga compatibles con la libertad de expresión y exigibles en virtud del principio de prevención del daño. La otra regla decisiva que se desprende del fallo es la extensión de las normas sobre libertad de expresión no sólo con relación a la actividad de indexación y enlazamiento de información que realizan los buscadores, sino también a la indexación y enlazamiento de imágenes, lo que torna inoficiosa la regla del consentimiento establecida por la ley con respecto a los buscadores en cuanto no resultan ser los autores del contenido publicado sino meros intermediarios. Tanto el Dr. Lorenzetti como el Dr. Maqueda, tengamos presente, son contrarios a esta solución, razón por la cual votaron a favor de la vigencia de la regla del consentimiento aun cuando se trate de la reproducción de imágenes en miniatura. VII. Examen crítico del fallo de la Corte a) La actividad de los buscadores y la libertad de expresión La primera cuestión que corresponde poner en discusión es la decisión de conferir sin más a la actividad que desarrollan las empresas de búsqueda (4) Cfr. Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por difusión de noticias falsas o inexactas, en La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro Goldenberg, Abeledo Perrot, 1196, Buenos Aires, p (5) Cfr. Borda, Guillermo J. Pereira (h.), Carlos R., Los buscadores en Internet y la tutela precautoria de los derechos personales, LA LEY, 2011-B, 27. en internet la protección consagrada a favor de la libertad de expresión, pues la prohibición de censura y la doctrina de las responsabilidad ulteriores ha sido concebida para proteger determinados tipo de mensajes, esto es, aquellos que importan noticias, opiniones, ideas, por lo que deberían quedar excluidos del perímetro de la garantías los mensajes que no responden a dicha finalidad. En este sentido, es forzoso reconocer la máxima protección constitucional a la actividad de los buscadores sin discriminar la actividad de éstos que efectivamente favorece la libre discusión de ideas, la libertad de opinión, la libre circulación de información, de aquella otra que consiste en el acceso, promoción o divulgación del comercio sexual, dentro de la cual se encuentran la prostitución, los servicios de acompañante, la pornografía infantil, etcétera, etcétera. No puede discutirse que la información que se difunde por internet se encuentra protegida por la garantía que ampara la libertad de expresión. Mas esta garantía insistimos- no alcanza a cualquier mensaje. En este sentido correctamente se ha dicho que Una de las fallas que se debe observar al analizar la responsabilidad civil de los medios de comunicación es la falta de análisis de los distintos tipos de mensajes. Dicha falta se patentiza si tenemos en cuenta que cada tipo de mensaje tiene sus principios propios lo que permite en cada caso concreto buscar las soluciones más justas. Es que según la distinta naturaleza del mensaje, su tratamiento, exigibilidad y responsabilidad jurídica, por su difusión, serán diferentes (4). El mensaje que protege la predicha garantía constitucional se relaciona con la libertad de opinión e información, con la libertad de difundir ideas, etc.; por eso es que al analizar el alcance de la garantía de la libertad de expresión, no podemos prescindir del análisis del tipo de mensaje que se está comunicando, pues el mensaje califica la información y la coloca en un orden valorativo que justifica que sea o no que sea especialmente protegida. Veamos: en un caso, la guía del interés público, el bien público, la crítica de los actos de gobierno, la formación de la opinión pública, autorizan la máxima protección de la expresión, y en otros casos esa protección no resulta posible, por la falta de corroboración o reconocimiento del mensaje en la consecución de esos bienes. En el caso que estamos analizando el mensaje relativo a la oferta de servicios sexuales en nada contribuye con libre circulación de opiniones e ideas. Por ello es que en estos supuestos, la necesidad del mensaje debería ceder frente a otros bienes (como pueden ser los derechos personalísimos al honor, la identidad, etc.) (5). En conclusión, las empresas de búsqueda no pueden ampararse en el derecho a libertad de expresión, cuando el mensaje no cumple con los fines respecto de los cuales fue concebida la garantía de la libertad de expresión. b) Razonabilidad de la aplicación de la responsabilidad subjetiva Debemos señalar -con la salvedad que especificamos más abajo- que nos parece razonable la doctrina de la CSJN que establece que la responsabilidad de los buscadores es de naturaleza subjetiva. Esta solución, que encuentra un importante reconocimiento en la legislación comparada que el fallo se ocupa de citar, parte de considerar dos momentos, uno ex ante y otro ex post, con eje en la notificación específica que el afectado debe realizar al buscador con el objeto de que éste proceda a bloquear la accesibilidad de los contenidos dañosos. Ex ante de la notificación, los buscadores por la forma en que operan, esto es, de manera mecánica y automatizada, no tienen conocimiento de la información que indexan, por lo tanto, no son responsables por los contenidos ilícitos que enlazan. Ex post de la notificación, en cambio, se interrumpe el estado de neutralidad que los buscadores como prestadores de un servicio técnico e instrumental tienen con relación a la información que indexan; en consecuencia, teniendo ya conocimiento del ilícito se encuentran obligados a desplegar ciertas conductas, cuyo incumplimiento los expone a una eventual responsabilidad por culpa. Ahora bien, puede exigírseles a los buscadores que como agentes profesionales y especializados filtren de los resultados de búsqueda los contenidos ilícitos sin el concurso de la notificación? Se ha respondido este planteo, señalándose que exigirles a los buscadores el monitoreo o fiscalización de los millones de contenidos que circulan en la red implicaría una censura encubierta o la imposición de incorporación de material técnico extremadamente oneroso y sofisticado, así como la disposición de recursos humanos que exceden los propósitos y la finalidad de la misma internet. En este contexto, partiendo de la premisa de que los buscadores no tienen la obligación de fiscalizar los contenidos y de que operan de forma automatizada en el proceso de búsqueda, parece razonable atribuirles responsabilidad recién después de que el buscador haya sido notificado por el afectado de que determinados sitios de internet infringen sus derechos, requiriendo su eliminación o bloqueo; recién en esa instancia, y no antes, corresponde determinar si existió un proceder negligente o indiferente a los intereses del afectado. Al adoptar la tesis subjetiva, hubiese sido encomiable que a los efectos de proteger los derechos de la personalidad la CSJN hubiese instado a los buscadores a que arbitren los mecanismos necesarios para facilitar la notificación de los afectados (mediante la exigencia, por ejemplo, de la habilitación de casillas electrónicas específicas) para los casos en que se produzcan groseras violaciones contra los derechos personalísimos, garantizando el inmediato bloqueo de los contenidos ilícitos, evitando así la potenciación del daño que se sigue de la viralización de aquéllos en la red. A nuestro juicio, si se ha favorecido la actividad de los buscadores mediante la no aplicación de un factor objetivo de atribución de responsabilidad, debió al menos propenderse a una mayor defensa de los derechos de las víctimas con fundamento en el principio de prevención del daño. c) Razonabilidad y justicia- de la aplicación de responsabilidad objetiva en los casos de vinculación de personas a través de páginas con contenido sexual La Corte ha desestimado casi en forma dogmática la posibilidad de aplicar factores objetivos de atribución de responsabilidad, o, en todo caso, esta discusión ha sido encubierta tras la consideración de la actividad de los buscadores como una actividad amparada por la libertad de expresión. Sin perjuicio de ello, nosotros consideramos que en los supuestos de vinculación de personas con sitios dedicados al comercio sexual, podría aplicarse a los buscadores un factor objetivo de atribución de responsabilidad, toda vez que: i) la actividad que realizan los buscadores tiene una naturaleza riesgosa; ii) el gobierno de la actividad lo tiene el empresario introductor del riesgo; iii) se verifica en estos casos el fundamento axiológico que informa la responsabilidad objetiva; iv) es forzoso como se expuso ut supra- identificar sin más la actividad de los buscadores con la que protege la garantía de la libertad de expresión; tampoco es posible equiparar a la actividad de los buscadores con la actividad de prensa; v) la ausencia de legislación específica auspicia la aplicación de responsabilidad objetiva en función de la justicia del caso. Veamos: i) El enlazamiento de contenidos de terceros como actividad riesgosa Para que una cosa o actividad pueda ser considerada riesgosa debe incrementar la probabilidad de daños a terceros, aumentando, multiplicando o potenciando el nivel normal de peligro inherente a cualquier conducta o activi- continúa en página 10

10 10 miércoles 5 DE noviembre DE 2014 viene de PÁGINA 9 2º) Que la demanda presentada por la actora contiene cuatro pretensiones diferentes: a) la reparación del daño causado a su honor, su nombre, su intimidad y su imagen al relacionársela arbitrariamente con páginas de Internet vinculadas a contenidos pornográficos; b) el resarcimiento económico por el uso de su imagen sin autorización y de modo indebido; c) el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y nombre; d) la eliminación definitiva de toda vinculación de su imagen y nombre con los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico invocados, que se realizan a través de los buscadores que gestionan las demandadas. 3º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, al revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, rechazó el reclamo contra Yahoo y lo admitió parcialmente contra Google. Para así decidir, respecto de la primera pretensión de la actora, el tribunal a quo optó por encuadrar la eventual responsabilidad de los llamados motores de búsqueda (como Google y Yahoo) en el ámbito de la responsabilidad subjetiva y descartó que pudiera aplicarse el art del Cód. Civil en la parte que alude al riesgo (fs. 1807/1813 vta.). Sostuvo que la responsabilidad civil de los motores de búsqueda encuentra su fundamento en la culpa y surge cuando, ante un reclamo específico de la víctima, la empresa omite adoptar las medidas conducentes para su efectiva solución, ya que, debido al modo en que funcionan los buscadores, resulta imposible hacerlo en forma previa (de modo general e indeterminado. Afirmó que, en el caso, la actora no había realizado dicho reclamo, promoviendo una medida judicial cautelar frente a la cual la demandada respondió corrigiendo según lo peticionado, con lo cual -entendió- no se encontraba probada culpa alguna. Revocó, por lo tanto, el fallo en este punto, en cuanto condenaba a Google y a Yahoo. Con relación a la segunda pretensión articulada, la cámara condenó a Google, en el tema relativo a los llamados thumbnails que contenían la imagen de la actora, por entender que debía haber requerido el consentimiento de aquélla, de acuerdo a lo impuesto por el art. 31 de la ley (fs vta./1817 vta.). Finalmente, el a quo rechazó las pretensiones referidas al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y nombre, como así también, de eliminar todo vínculo de éstos con los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico invocados, que se realizan a través de los buscadores que gestionan las demandadas, revocando la decisión de primera instancia que la había admitido. Entendió que el eventual damnificado debe notificar puntualmente al buscador, en cada caso y por cualquier medio, sobre la existencia de contenidos nocivos en una página web determinada y solicitar su bloqueo, pues ello no admite, por consiguiente, una orden genérica. 4º) Que contra el fallo la parte actora y Google interpusieron sendos recursos extraordinarios (fs. 1827/1848 y 1850/1868), los que fueron concedidos por la cámara sólo en cuanto estaba en juego la inteligencia de derechos de clara raigambre constitucional, con expresa denegación de aquella parte en la que se invocaba la arbitrariedad del pronunciamiento (fs. 1930/1931). Contra esa concesión limitada, no se dedujeron recursos de queja. 5º) Que, con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007, el Tribunal llamó a una audiencia pública de carácter informativo que se desarrolló durante los días 21 y 29 de mayo del corriente año, en la cual las, representaciones letradas de cada una de las partes fueron interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia, conforme da cuenta el acta y los instrumentos incorporados al expediente. 6º) Que los recursos extraordinarios resultan formalmente procedentes en los términos del art. 14 de la ley 48, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia brindada por el a quo a normas de derecho federal, pues, en la causa, se encuentran en juego tanto derechos personalísimos de raigambre constitucional como, por el otro lado, la garantía constitucional de la libertad de expresión. Asimismo, al encontrarse en discusión el alcance de derechos y garantías constitucionales, corresponde señalar que la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto en disputa (Fallos: 311:2553; 314:529; 321:861, entre otros). 7º) Que, para una mejor comprensión, corresponde precisar las partes y los derechos que se encuentran en conflicto en el presente caso. Por un lado, la actora María Belén Rodríguez, quien se desempeña como modelo profesional y artista, sustentó sus pretensiones en la violación a los derechos a la intimidad, el honor y la propia imagen, en tanto se la vinculó e incluyó en páginas de Internet de contenido sexual, erótico y pornográfico que en nada se compadecerían con su actividad profesional. Por el otro, la demandada recurrente Google Inc., en su carácter de proveedora de un motor de búsqueda en Internet, ha fundado su posición en el derecho a la libertad de expresión. 8º) Que, a los fines de abordar los agravios planteados, corresponde señalar que, en ausencia de una regla de derecho determinada que prevea una solución específica, el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley como los invocados por las partes. Esta valoración, además, no puede arribar a una solución que consagre derechos constitucionales absolutos y debe efectuarse teniendo en cuenta que constituye una pauta elemental de aquella tarea hermenéutica, que los derechos consagrados en la Constitución deben ser interpretados armónicamente, de modo que unos no excluyan a otros (conf. Fallos: 264:94; 272:231; 290:83; 297:201; 300:700; 304:319 y 1524 entre otros). 9º) Que sentado ello, es preciso indicar que este Tribunal ha afirmado que la libertad de expresión que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y el art. 13, inc. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por-cualquier otro procedimiento de su elección (Fallos: 316:703; 335:2393 y CIPPEC c. EN Mº Desarrollo Social dto. 1172/03 s/ amparo ley , fallada el 26 de marzo de 2014). Asimismo, esta Corte Suprema siempre ha resaltado el valor que tiene la libertad de expresión en las sociedades democráticas, dándole un lugar preeminente para el desenvolvimiento institucional de la República (Fallos: 248:291; 315:1943; 320:1972; 321:2250; 332:2559 y causa S.755.XLVI Sujarchuk, Ariel Bernardo c. Warley, Jorge Alberto s/ daños y perjuicios, sentencia del 1º de agosto de 2013, entre otros). 10) Que por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado un amplio contecontinúa en página 12 viene de PÁGINA 9 dad humana licita; la potenciación de la dañosidad constituye el argumento en virtud del cual se obliga al autor de riesgo, que de ordinario lucra o se beneficia con la actividad riesgosa, a responder por las consecuencias dañosas que resulten de la introducción de ese riesgo en la vida social, con prescindencia de toda noción de culpa. En esta dirección, no es difícil comprobar que la actividad que desarrollan los buscadores es de naturaleza riesgosa, puesto que las circunstancias de su realización comprometen a priori un aumento de los riesgos o peligros para los terceros. En el contexto en el que venimos trabajando, el riesgo consiste en la posibilidad de que una página de internet, sin mayor tráfico, que aloja contenidos ilícitos, se convierta por la actividad del buscador en un sitio de accesibilidad masiva, potenciando, así, la aptitud dañosa de la conducta del agente originario. El peligro de la actividad se concreta del siguiente modo: dada la condición, esto es, el acaecimiento del ilícito, por ejemplo, oferta de pornografía o prostitución a través de una página web que utiliza la imagen de una reconocida modelo, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se desarrolla la actividad del buscador hacen previsible que la oferta que vincula ilícitamente a una persona con el comercio sexual, a instancias del comportamiento viral que tiene la información en la red, adquiera una rápida e incontrolable expansión con el consiguiente agravamiento del daño para el perjudicado. En efecto, si observamos con atención la cuestión, veremos que la actividad de los buscadores no se agota en la mera facilitación de los contenidos, sino que operan una reconfiguración de la circulación de la información, al transformar la difusión ordinaria (muchas veces marginal) de algunos sitios que contienen información ofensiva, abriéndolos a verdaderos espacios de masividad compuestos por el público usuario de los sistemas de búsqueda. En consecuencia, la peligrosidad deriva de la circunstancia, considerada en abstracto, de que el contenido ofensivo adquirirá a través de la indexación del buscador una publicitación y accesibilidad extraordinaria, lo que impactará disvaliosamente sobre la víctima, quien deberá cargar con ese plus sustancial de dañosidad que favorece la actividad del buscador. ii) La actividad de enlazamiento es gobernada por el empresario introductor del riesgo Es cierto que los buscadores operan de manera mecánica, automatizada, indexando contenidos a través de programas informáticos que ordenan qué sitios web contienen información o prestan servicios relacionados con las palabras clave empleadas por los usuarios como argumento de búsqueda. Es correcto, también, que el procesamiento automatizado de la información pone a los buscadores en una situación de neutralidad con relación a los contenidos, circunstancia que ha llevado a decir a las accionadas, en las causas sustanciadas en su contra, que el proceso de búsqueda se lleva adelante sin intervención del hombre; en consecuencia no interviniendo el hombre, no podría predicarse respecto de un hacer mecánico responsabilidad subjetiva alguna. (6) LA LEY, 2012-E, 662. (7) Véase Zavala de González, Matilde, Daños causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa, LA LEY, 1983-D, 113. (8) El factor de atribución constituye la razón que evidencia como justo que el daño sea reparado y que lo sea por persona determinada, cfr. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 4, Presupuestos y funciones del Derecho de Daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 355; cuando hablamos del factor de atribución estamos haciendo mención del fundamento del deber de reparar, cfr. Vázquez Ferreyra, Roberto, Prueba de la culpa, de los criterios objetivos y de la relación causa a efecto, en Revista de Derecho de Daños, , p Pero la cuestión no está así, entendemos, bien planteada, pues lo que no suele considerarse, aunque ello ha sido objeto de expreso reconocimiento en los diversos informes periciales que acompañan las causas en las cuales se ventila la responsabilidad de los buscadores, es que los programas informáticos de búsquedas, si bien operan de manera automatizada, son diseños humanos que responden en una primera instancia al gobierno de sus creadores, quienes establecen, por ejemplo, qué contenidos pueden indexarse, qué contenidos pueden ser filtrados; es decir, todo el código utilizado para realizar las tareas de búsqueda es diseñado y desarrollado por seres humanos, con lo cual resulta forzoso concluir que quien tiene el gobierno de la información es el buscador. En realidad, en estos supuestos la participación humana se encuentra oculta o desdibujada de modo que la actividad o la cosa parece dañar por sí misma, convertida en una bestia mecánica. En la causa K., A. P. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro (6), la vocal preopinante, Dra. Marta Mattera, señaló que si bien las accionadas se han esforzado por caracterizar el programa de búsqueda como un robot casi ingobernable, en rigor de verdad éste opera como un instrumento obediente de un acto humano mediato, que si bien no es contemporáneo con el daño, tiene una aptitud bastante para ocasionarlo. En este orden, debemos señalar que es propio de la responsabilidad derivada de las cosas o actividades riesgosas que el empresario responda aun cuando falte la simultaneidad entre la conducta del hombre y el daño (7), esto es, cuando el daño aparece temporalmente distanciado de la creación humana que ha introducido la cosa o riesgo que lo ha causado. iii) Fundamento axiológico de la responsabilidad objetiva La responsabilidad objetiva es mucho más que una responsabilidad sin culpa, pues tiene un elemento positivo, valorativo, que la justifica y la hace procedente. En el caso del riesgo creado, que constituye uno de los supuestos de objetivación de la responsabilidad, esa razón especial o fundamento del deber de indemnizar, que técnicamente describimos como el factor de atribución de responsabilidad (8), responde a la siguiente premisa axiológica quien introduce un riesgo en el medio social tiene el deber de responder objetivamente por la generación de ese riesgo, esto es, se considera como justo que quien incorpora al medio una actividad deba asumir los costos y los riesgos económicos de la actividad, haciendo abstracción de la culpabilidad y con prescindencia de si ese riesgo reporta o no beneficios para el titular de la actividad. Nos parece evidente que las empresas de búsqueda son autoras de una actividad riesgosa y que esta actividad se encuentra dentro del dominio o gobierno de su titular. Ahora bien, la pregunta que debemos formularnos es si de ello se sigue que los buscadores, como introductores de una actividad riesgosa, tienen el deber de asumir siempre los costos de la eventual dañosidad social que la prestación del servicio genere a los usuarios. Nosotros pensamos que los buscadores no deben responder objetivamente por la potenciación riesgosa de todos los contenidos ofensivos que circulan en la red, pues no nos parece, por ejemplo, que sea justo ni razonable que el buscador deba indemnizar a quien ha sido injuriado en un blog, o a quien ha sido hostigado en una red social, o a quien no ha consentido la difusión de su imagen publicada en una página. Si tomásemos la decisión de hacer responsable al empresario por las consecuencias dañosas que derivan de la autoría de estos hechos (aunque nuestro derecho positivo en el presente estadio de ausencia de ley específica podría auspiciar una solución de este tipo con apoyo en fundados criterios normativos, hermenéuticos, etc.), no estaríamos lejos de llegar a la conclusión de que los buscadores tienen el deber de responder por cualquier perjuicio que tenga lugar en la red, lo que descompondría la actividad de los buscadores. En definitiva, los buscadores deben responder por el riesgo creado sólo cuando este riesgo incriminatorio se encuentra certificado por una continúa en página 12

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12 12 miércoles 5 DE noviembre DE 2014 viene de PÁGINA 10 nido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión al describir sus dimensiones individual y social (confr. Fallos: 335:2393 y causa Sujarchuk y CIPPEC anteriormente citadas). En efecto, ha señalado que quienes están bajo la protección de la Convención tienen el derecho de buscar y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. Es por ello que la libertad de expresión en una sociedad democrática tiene una dimensión individual y una dimensión social: ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno (conf. OC-5/85 La Colegiación Obligatoria de Periodistas del 13 de noviembre de 1985, párr. 30 y casos Kimel vs. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, párr. 53; La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, sentencia del 5 de febrero de 2001, párr. 64; Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia del 6 de febrero de 2001, párr. 146; Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, párr. 108 y Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia del 31 de agosto de 2004, párr. 77). 11) Que la ley dispone que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión (art. 1º), lo que constituye una calificación ineludible del legislador. 12) Que en efecto, habida cuenta del alcance global que tiene la Internet, que permite que una cantidad incalculable de personas en todo el mundo expresen sus opiniones y vuelquen información respecto de múltiples temas y que, a su vez; aumenta de manera significativa la capacidad de buscar y acceder a esa información, quienes realizan la actividad de facilitar dicha búsqueda y/o difusión en la red cumplen un rol esencial dentro de la libertad de expresión, pues potencian el ejercicio de su dimensión social. En este mismo sentido, recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que la actividad de los motores de búsqueda desempeña un papel decisivo en la difusión global de dichos datos en la medida en que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del interesado, incluidos los internautas que, de no ser así, no habrían encontrado la página web en la que se publican estos mismos datos (conf. Google Spain SL, Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González, sentencia del 13 de mayo de 2014). Así también lo expresa la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe del año 2013 al señalar que en la actualidad, el derecho a la libertad de expresión encuentra en Internet un instrumento único para desplegar, incrementalmente, su enorme potencial en amplios sectores de la población (conf. volumen II, Informe de la Relatoría Especial para la libertad de expresión, pág. 495, párr. 10). 13) Que, del conjunto de las consideraciones precedentes se desprende que, en primer lugar, la actividad de la demandada en tanto proveedora del servicio de motores de búsqueda constituye una actividad lícita basada en el ejercicio de la libertad de expresión constitucionalmente protegida. Segundo, que la libertad de expresión es un principio fundamental del ordenamiento constitucional, y que corresponde la carga argumentativa y probatoria a quien invoca una eventual restricción. 14) Que aclarado ello, cabe concluir que en la medida en que la actividad de la demandada constituya el ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión, por sí sola, no puede constituir como ilícito ningún acto. Por lo tanto, para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil, resulta insoslayable verificar la existencia de un daño, injustamente causado por un comportamiento imputable al autor. Ello es así, entre otras razones, porque no existe en nuestro ordenamiento -como tampoco en la experiencia del derecho comparado- un deber genérico de resarcir ante la sola materialización de un perjuicio (arg. Fallos: 316:1623, considerando 10). 15) Que para tal fin, previamente, conviene reseñar de modo sucinto, en lo que aquí interesa, el funcionamiento de los motores de búsqueda como el que provee la demandada recurrente. En tal sentido, cabe recordar, atendiendo a las constancias de la causa, que los denominados buscadores de Internet son intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen, en la red, no crean la información disponible en ella, sino que la recorren e indexan automáticamente, mediante el empleo de una tecnología basada en programas informáticos. De ese modo, prestan un servicio que permite a cualquier usuario conectado a Internet, tras ingresar una o varias palabras en el buscador, recibir como respuesta una lista ordenada de sitios de la red que están vinculados, según criterios predeterminados de indexación de los contenidos, a las preferencias del usuario según las palabras con las que orientó su búsqueda (fs. 640 vta. y 667). La mentada indexación previa de los contenidos, es realizada -como se dijo- en forma automática a través del empleo de diversas herramientas tecnológicas que, constantemente, buscan información en millones de sitios de la red de Internet, para luego indexarla y almacenarla de acuerdo a parámetros predeterminados por los que administran el software respectivo (fs. 654 vta.). Por lo general, los buscadores proveen, sin modificarlos y automáticamente (fs. 654 vta.) contenidos de los sitios que pertenecen a terceros (fs. 641 y 653 vta.) los cuales, por otra parte, como consecuencia de la dinámica propia de la red, sufren permanentes alteraciones. 16) Que, conforme a estos hechos, cabe adentrarse en el examen de las condiciones necesarias para atribuir una eventual responsabilidad por los perjuicios que pudieran ocasionar la actividad de la demandada al efectuar una vinculación, a través de los buscadores en la red, que menoscabe derechos personalísimos como el honor, la imagen o la intimidad. 17) Que, en las condiciones actuales del desarrollo tecnológico expuestas en este caso, esa actividad no permite prevenir, de manera genérica y sin una notificación o reclamo previo del interesado, eventuales daños a terceros. En efecto, basta con atender al funcionamiento de los motores de búsqueda antes referido, particularmente a las características de los procesos necesarios que se deben realizar para concretar la búsqueda y posterior indexación de la información disponible en la red, como para descartar que la demandada se encuentre en condiciones técnica y jurídica de evitar, de forma generalizada y anticipadamente, eventuales resultados lesivos. Ello es así porque, aun en el supuesto de que por hipótesis fuera técnicamente viable -lo que no ha viene de PÁGINA 10 razón de justicia; recién entonces podremos hablar de una responsabilidad jurídica y no de responsabilidad material. En rigor, pensamos que el correcto abordaje de la cuestión, en orden a establecer en qué casos sí deben responder los buscadores y en qué casos no, depende de la contundencia con que se presente en cada situación el elemento axiológico que informa la responsabilidad objetiva. En los supuestos que hemos consignado más arriba, el elemento axiológico aparece como diluido y la decisión de hacer responsables objetivos a los buscadores nos parece excesiva; si bien es cierto que no se ha realizado un análisis económico de la cuestión, lo que constituye, además, una deuda de las empresas, no es necesario hacer demasiados esfuerzos intelectuales para llegar a la conclusión de que hacer responsables a los buscadores por todas las infracciones que tienen lugar en internet resultaría inequitativo (a pesar de que el buscador haya contribuido causalmente a potenciar la publicitación del agravio). En cambio, cuando la dañosidad se relaciona con la decisión empresarial de enlazar sitios dedicados al comercio sexual, el elemento axiológico de la responsabilidad objetiva hace evidente la justicia de responsabilizar a quien contribuye causalmente con la ocurrencia del daño. En efecto, el dispositivo axiológico de la responsabilidad objetiva, en los casos de los daños derivados del procesamiento de información relacionada con el comercio sexual, autoriza el desplazamiento de las consecuencias dañosas en contra de aquel que ha tomado la decisión empresarial de procesar e indexar una clase de información que se (9) Cfr. CNFed. Civ. y Com., Sala II, E.D. 14-X (10) Cfr. Pereira, Carlos, La responsabilidad civil de los buscadores por la vinculación de personas con sitios de contenido sexual y la reproducción de imágenes de personas públicas, Revista de Derecho Civil, IJEditores, IJ-LXIX-886. encuentra reprobada por la comunidad, como es la pornografía y la prostitución. El empresario, en estos casos, bien podría asumir los costos y los riesgos económicos derivados del enlazamiento con páginas dedicadas al comercio sexual; resultaría además encomiable que el Estado, a través de los jueces, reprochase la conducta de quien comercia con la sexualidad ocasionando daños a terceros; de hecho el propio Estado, en los últimos tiempos, ha prohibido la publicación de oferta sexual en los periódicos y se ha decidido a combatir la prostitución que involucra esclavitud o servidumbre de las personas, desalentando así el tráfico sexual; por eso es que resultaría de estricta justicia hacer responsable a quien no ajustándose a código deontológico alguno privilegia en orden a su rentabilidad el procesamiento de información que puede conculcar los derechos de terceros agraviando la esfera de su personalidad al ponerlos en relación con la oferta de servicios sexuales. Desde luego que esta solución no resulta en modo alguno incompatible con la libertad de expresión. iv) La ausencia de legislación específica autoriza la aplicación de responsabilidad objetiva en función de la justicia del caso Llegamos, así, a la conclusión de que los buscadores pueden responder objetivamente por los daños que causen, cuando éstos resulten de la indexación de sitios dedicados al comercio sexual; ahora bien, debemos sincerar que esta conclusión tiene como condición de posibilidad la ausencia de una ley específica que regule la responsabilidad civil de los proveedores de servicios de internet y, en concreto, la de los buscadores. La inexistencia de normas expresas al respecto nos confiere una cierta libertad hermenéutica para ensayar una interpretación jurídica sobre cómo debe resolverse en el actual estado de la cuestión la responsabilidad de los buscadores en los casos de vinculación del nombre y la imagen del afectado con páginas dedicadas al comercio sexual. La solución que propiciamos constituye una posible salida axiológica, que conserva su condición de validez, en tanto y en cuanto el poder legislativo realizando una valoración, social, política, económica, etc. de la actividad no decida privilegiar o limitar la responsabilidad de los buscadores. Hasta que ello no ocurra los jueces no disponen de ningún fundamento de política jurídica que los oriente a resolver las cuestiones que comprometen la responsabilidad de los buscadores de acuerdo a un criterio preestablecido, por lo que deberán guiarse en cada caso por la obligación de resolver, según la prudencia, lo suyo de cada cual, pues la justicia debe direccionarse en función del caso concreto (9). d) Sobre la licitud del uso de imágenes en miniatura por parte de las empresas de búsqueda En otro trabajo habíamos advertido (10) sobre las consecuencias que tendrían para las empresas de búsqueda las pautas que había establecido la Cámara en cuanto a la forma en que los proveedores de servicios de internet deben trabajar con los contenidos, en concreto con las imágenes, para evitar incurrir en responsabilidad, pues la doctrina de la Cámara al reprobar la publicación de imágenes en miniatura, ponía sistemáticamente bajo ilicitud todas las reproducciones que las empresas de búsqueda realicen de las imágenes de los particulares por medio de programas propios, al someter esta reproducción a la regla del consentimiento, lo que hace impracticable el proyecto empresarial de los buscadores, que si bien es cierto le reporta indirectamente beneficios al buscador, le reportan otros tantos y extraordinarios a la sociedad. La CSJN corrigió esta doctrina al establecer que no resulta exigible la obtención del consentimiento del retratado a los buscadores en cuanto éstos actúan como meros intermediarios de las imágenes publicadas por los terceros, quienes sí resultan alcanzados por la regla de la exigencia del consentimiento. Esta solución armoniza con el desarrollo de la sociedad de la información y de las tecnologías de la información. De todos modos, debemos señalar que la solución arrimada no se ajusta al derecho positivo vigente, esto es, a las normas de la ley y a la doctrina desarrollada en torno a la publicación libre de la imagen, como bien lo ponen de relieve los argumentos del voto en disidencia parcial. No está de más señalar que esta discusión no está terminada, ni mucho menos. Son múltiples los cuestionamientos que se hacen respecto de la responsabilidad de los buscadores, como así también si con una limitación a los buscadores se pone en juego la libertad de expresión. Poco tiempo atrás, el 13 de mayo del corriente año, el máximo Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo, ha resuelto en un caso en el cual estaba en juego la responsabilidad de los buscadores se dispuso que correspondía eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona, vínculos a páginas web publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona. Es decir el máximo Tribunal europeo siguiendo las Directivas 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995 relativas a la protección de las personas físicas, ha privilegiado la intimidad de las personas. La solución, para hacer sostenible la actividad de los buscadores por imágenes, exigiría ajustar el derecho positivo, para evitar las eventuales inconsecuencias jurídicas que puedan resultar del uso de los thumbnails. Esta reforma exigirá el concurso del esfuerzo de los legisladores, de las empresas involucradas (que hasta el momento poco y nada han hecho al respecto) y de la sociedad civil que es la principal beneficiaria de los desarrollos de la red. Los resultados de este consenso quizás deriven en una reconfiguración del derecho a la imagen tal cual lo hemos conocido hasta ahora. l Cita on line: AR/DOC/4088/2014

13 miércoles 5 DE noviembre DE sido fehacientemente demostrado en la causa-, subsistiría no obstante una imposibilidad de orden jurídico para determinar, prima facie, la ilicitud de la publicación de la información que realizan terceros (con excepción de aquellos supuestos de palmaria ilicitud). En efecto, resulta imposible determinar a priori, mecánicamente, si la vinculación a una información o a un determinado contenido reúne, en el caso concreto, los requisitos de un comportamiento lesivo. No puede desconocerse, que el daño a la imagen u otro derecho personalísimo depende también de cada persona, física o jurídica y de las circunstancias del caso. En algunos supuestos, la conexión de una imagen personal con páginas de contenido diferente puede ser perjudicial, mientras que, en otros, puede ser beneficioso, como un modo de publicidad o de llamar la atención en algún tema específico. 18) Que, en consecuencia, la mera actividad de indexar los contenidos publicados por terceros para ser ofrecidos a los usuarios del servicio del buscador, se encuentra dentro del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y la difusión de información, conformando una actividad lícita que excluye, a priori, un comportamiento antijurídico base -como se dijo- de un eventual deber de responder. 19) Que la actora ha invocado que se trata de una actividad riesgosa como elemento autosuficiente para fundar la responsabilidad. En primer lugar, cabe señalar que el riesgo es un factor de atribución, es decir, un elemento que requiere, en caso de existir, de los otros presupuestos del deber de responder que no se dan en el caso. En segundo lugar, no resulta posible afirmarlo en nuestro ordenamiento, toda vez que la mera conexión o indexación no produce, por sí misma, ningún riesgo para terceros y los daños que puedan causarse son específicos y determinados, como se verá más adelante. En tercer lugar, tampoco en el nuevo Cód. Civil y Comercial (sancionado por la ley ) ni en ninguna otra fuente existen elementos como para proceder a una calificación de este tipo que avale el agravio de la accionante. Por último, establecer un régimen de responsabilidad objetiva en esta actividad conduciría, en definitiva, a desincentivar la existencia de los motores de búsqueda, que cumplen un de rol esencial en el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en Internet. 20) Que despejada la posibilidad de atribuir responsabilidad objetiva, cabe especificar aquellos supuestos en los cuales corresponde imputar responsabilidad a la actividad desplegada por los motores de búsqueda. 21) Que en primer lugar, se configura un comportamiento antijurídico por parte del buscador cuando, con relación al material o a la información provenientes de terceros que han sido indexados y ofrecidos a los usuarios, toma un conocimiento efectivo de que está causando un perjuicio individualizado y, no obstante ello, no adopta las medidas necesarias como para corregir o hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena. Ello es así por cuanto, en supuestos como el de autos, para que se configure su participación antijurídica en la producción del evento lesivo se requiere, por un lado que el buscador tenga efectivo conocimiento de la ilicitud de la vinculación que un tercero efectúa respecto del nombre o imagen de una persona en una página web, y por el otro que, pese a ello, omita eliminar el enlace que asocia al nombre o la imagen del damnificado con la página en cuestión. En consecuencia, excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente. 22) Que el segundo supuesto de ilícito se configura cuando la actividad de empresas que explotan los motores de búsqueda en Internet, como la que realiza la demandada, se aparta de la mera intermediación de los contenidos y asume, mediante diversas modalidades posibles, una actuación activa con respecto a ellos. Esa situación se presenta, principalmente, cuando apartándose de la actividad de mero enlace con los contenidos de terceros, procede a editarlos, modificarlos, o directamente a crearlos, en cuyo caso, tanto el deber de control sobre la información como la eventual responsabilidad por la lesión que ésta pueda producir a terceros, deben ser analizados con arreglo a las reglas de la responsabilidad civil conocidas para este tipo de actividad, según las circunstancias que resulten relevantes en el caso concreto. continúa en página 14 viene de tapa - Palazzi I. El caso Desde hace años, numerosas modelos argentinas, celebrities, y ciudadanos de toda clase han demandado a buscadores de Internet en Argentina buscando remover mediante cautelares contenidos negativos y agraviantes. Luego de obtener en algunos casos cautelares se presentaron demandas de daños contra el buscador. Algunos casos fallaron aplicando responsabilidad objetiva y otros subjetiva. Varios casos se acumularon en la Corte Suprema, la que dictó la sentencia que anotamos. El fallo de Cámara había condenado a ambas demandadas Yahoo y Google. La sentencia fue apelada ante la Corte Suprema. La Corte realizó una audiencia pública donde participaron las partes del litigio y otros interesados. La Corte dictó su sentencia el 28 de octubre de 2014 en el caso Rodríguez v. Google. La Corte estableció la responsabilidad subjetiva de los buscadores, diferenciando los casos en que basta con una notificación extrajudicial incumplida, para que puedan ser considerados responsables con otros casos en los que la cuestión debe debatirse en sede judicial o administrativa. Indudablemente la Corte se ha inclinado más en este caso por la libertad de información que por los derechos personalísimos. Ello implica que el fallo anotado favorece en forma directa el desarrollo de los intermediarios de Internet y les evita la pesada carga de tener que hacerse responsables en forma automática por contenido generado por terceros. En esto el fallo merece ser aplaudido, sobre todo frente a los recientes proyectos regulatorios que comenzaron a aparecer en el Congreso intentando dar facultades al gobierno para regular Internet. A futuro un litigante que pretenda dar de baja información que afecta el honor o intimidad, u obtener una condena por daños por una supuesta conducta negligente en no remover en tiempo y forma contenido negativo deberá interpretar el fallo que anotamos. II. El fallo de la Corte El fallo de la Corte concluye lo siguiente: - La libertad de expresión se aplica a Internet y a los buscadores, - Se reconoce la inexistencia de obligación de monitorear contenidos, y de allí se deriva la falta de responsabilidad por esta omisión de monitorear, - Se establece la responsabilidad subjetiva, - Esta tendrá lugar sólo a partir del conocimiento efectivo por parte del buscador del contenido ilícito, - Una vez notificado y con conocimiento, se reconoce la obligación de dar de baja contenidos mediante un sistema de notice & take down que la Corte describe en detalle en el considerando 18, - La Corte diferencia el contenido cuya infracción es detectable a simple vista, del contenido que requiere mayor debate y prueba para determinar si hay infracción; y por ende, si corresponde la baja, - Se concluye asimismo que el buscador de imágenes no genera responsabilidad, pues es un mero vínculo entre la imagen reducida y la imagen disponible en el sitio original. La Corte zanjó las discusiones existentes en la materia inclinándose por un factor de atribución de responsabilidad que permite de algún modo el funcionamiento de los buscadores y de cualquier otro intermediario de Internet dando un importante espacio para acomodar el avance de las nuevas tecnologías. La Corte descarta el régimen objetivo de forma lapidaria al sentenciar que la pretensión de aplicar responsabilidad objetiva en este tema es de una llamativa insustancialidad. Ya no va a ser posible establecer la responsabilidad objetiva de un intermediario de Internet, como lo venían haciendo algunos fallos (1). De haberse aplicado este criterio, cualquier intermediario de Internet, incluido no sólo un buscador sino también una red social, sería en forma automática responsable del contenido generado por terceros lo que lo obligaría a monitorear el contenido para disminuir riesgos. Es realmente una tarea imposible si se piensa, por ejemplo, que Facebook tiene millones de usuarios registrados (2) (con una media de 864 millones de usuarios activos diariamente) o que en YouTube por cada minuto se suben 100 horas de video (3). No obstante ello, según el fallo de la Corte, hay casos en que el buscador puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno: eso sucederá cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente. A renglón seguido la Corte distingue una notificación privada al buscador de la comunicación de una autoridad competente. En ausencia de una regulación legal específica, la Corte establece una regla que diferencia los casos en que el daño es manifiesto y grosero, de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento. Dado el escaso espacio asignado para esta nota, es imposible tratar todos los aspectos del fallo de la Corte, por lo cual nos centraremos en el procedimiento ideado por el Alto Tribunal para la baja de contenido lesivo a derechos particulares. III. Requisitos para la retirada de contenidos o hipervínculos Si bien lo dicho en el considerando 18 es un obiter, consideramos que es la parte más importante de la decisión. En el considerando 18 la CSJN erigió un sistema notice and take down pretoriano. Esto no es ninguna novedad, ya que está ampliamente difundido en el Derecho Comparado como lo evidencian las citas de la Corte. De hecho en la Argentina venía aplicándose en la práctica, porque este procedimiento tiene mucho sentido común. Si existe un contenido que lesiona derechos de terceros, lo lógico es que ese tercero pida primero la remoción del contenido que dice dañarlo tanto del sitio original. Lamentablemente hoy día hay una tendencia a querer solucionar todo atacando al intermediario de Internet (4), en estos casos, el buscador. Sólo después de la negativa, existe un caso judicial para plantear la falta de diligencia del buscador en la retirada. En parte se llega a este estándar a través del reconocimiento que fue creciendo gradualmente de varios tribunales que fueron admitiendo la posibilidad de remover contenidos. Ocurrió con contenidos de derechos personalísimos de modelos, celebrities, y hasta personas famosas. Ocurrió con infracciones marcarias (5) y con la bajada de videos subidos sin permiso en You Tube (6). La regla que enuncia, aplicable a futuros, casos dice así: a) Daño manifiesto y grosero La Corte explica que la naturaleza ilícita -civil o penal- de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento. El criterio la Corte dice tomarlo del decretoley 7/2004 de 7 de enero de 2004, norma de transposición en la legislación nacional portuguesa de la Directiva europea de Comercio electrónico (7). La norma dice que el intermediario de Internet es sólo responsable, si tuviera conocimiento del contenido ilícito cuando la ilicitud fuera manifiesta. La Corte da un paso más y enumera una serie de hechos ilícitos que parece no ser exhaustiva (se usa continúa en página 14 Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley ) (1) Por ejemplo C. Civ. y Com. Jujuy, sala 1ª, 30/6/2004, L. E. y M. de M. v. Jujuy Digital y/o Jujuy.com y Omar Lozano, JA 2004-IV-503, LLNOA 2004 (septiembre), confirmado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, 28/6/2005, LLNOA 2006 (febrero) 31, y ED, (2) Cfr. Facebook Newsroom, fb.com/company-info/ (3) Cfr. Youtube Statistics, com/yt/press/statistics.html (4) Esto ha llevado a que se intento censura de contenidos en los intermediarios, lo que un autor norteamericano denominó censorship by proxy. Es mucho más efectivo y fácil ir contra intermediario y cortar la información que ir a la fuente, que es más difícil de encontrar y llevar a juicio. En la práctica se aprovecha el vínculo más débil y visible de Internet que es el intermediario. Cfr. KREI- MER, Seth F., Censorship by Proxy: The First Amendment, Internet Intermediaries, and the problem of the weakest link, 155 U. Pa. L. Rev. 11 (2006). (5) Para entender el caso se deben leer los tres fallos de la Camara CCCF, Sala II, Nike International Ltd. s/ medidas cautelares, Causa Nº 6.463/08, decisión del 4/3/2009, (Revista Iuris Nº 64), CCCF, Sala II, 10/2/2010, Causa Nº 7.662/08, Nike International Ltd. c/ Mercadolibre s.a. s/ cese de uso de marcas, daños y perjuicios, Revista Nº 69 y finalmente CCCF, Sala II, 11/05/2010, Causa Nº 6463/08, Nike International Ltd. s/ medidas cautelares, Revista Iuris Nº 70. (6) El caso valida la posición de Youtube de esperar a ser notificado para dar de baja contenido infractor. Ver CNCrim., sala V, P., L. y otros s/ sobreseimiento, 28/10/2013, LA LEY, 2013-F, 452, y LA LEY, 2014-C, 63. (7) Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de la sociedad de información,

14 14 miércoles 5 DE noviembre DE 2014 viene de PÁGINA 13 23) Que las pautas enunciadas para configurar la responsabilidad son, aun con diferentes matices, las que resultan aceptadas en las legislaciones que se han dictado en el derecho comparado. En tal orden, cabe mencionar en Brasil a la ley sancionada el 23 de abril de 2014 (arts. 18 y 19); en Chile a la ley , modificada por la ley (art. 85 y cc.); en los Estados Unidos de América a la Communications Decency Act of 1996, Sección 230 (CDA), sin perjuicio de la aplicación, según el caso, de la Digital Millenium Copyright Act del año 1998; en Canadá a la ley de modernización sobre derechos de autor concretada por el Parlamento el 29 de junio de 2012 (art , y ). En la misma línea, sobre la base de la Directiva 2000/31/CE del 8 de junio de 2000, se ubican el Decreto legislativo italiano nº 70 del 9 de abril de 2003 (art. 17, inc. 3); la ley española sobre los servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico nº 34/2002 (art. 17); la E-Commerce-Gesetz austríaca ( 14); el Decreto- Lei nº 7/2004 de Portugal (arts. 11, 12 y cc.); la ley 2002 No Electronic communications. The Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002 del Reino Unido (arts. 17, 18 y conc.); entre otras normas que conforman un cuadro inequívoco sobre la cuestión. 24) Que de lo expuesto se desprende con toda claridad que la actividad de los buscadores de Internet, consistente en indexar y facilitar enlaces a contenidos de terceros, constituye un ejercicio regular de la libertad de expresión que no origina responsabilidad civil, excepto en los supuestos antes mencionados. 25) Que, como concluyó acertadamente el a quo, en el presente caso la actora no acreditó haber cursado ningún reclamo extrajudicial dirigido a las demandadas con el propósito de identificar las páginas indexadas que le producían el perjuicio invocado. Por otro lado, cuando promovió medidas judiciales y las notificó a las accionadas, éstas cumplieron con los mandatos. En efecto, cada vez que Google fue puesto en conocimiento efectivo de la existencia de contenidos lesivos y se le proporcionaron datos precisos respecto de las páginas que vinculaban a la demandante con contenidos de índole sexual, erótica o pornográfica, procedió a bloquearlos, razón por la cual, de conformidad con los parámetros expuestos en los considerandos anteriores, no cabe endilgar responsabilidad alguna. Tampoco se ha demostrado ninguna intervención activa por parte de la demandada con relación a los contenidos ilícitos que excediera de la mera indexación, por lo que tampoco se puede, aun bajo este aspecto, imputarle responsabilidad. Como consecuencia de lo dicho, corresponde rechazar los agravios de la demandante enderezados a cuestionar lo resuelto por el a quo en su primera pretensión. 26) Que la segunda pretensión de la actora fue el resarcimiento económico por el uso de su imagen sin su consentimiento y de modo indebido, que fuera recogida parcialmente por la cámara y que motiva el agravio respectivo de Google. El a quo consideró que la existencia de thumbnails relativos a imágenes de la actora conlleva la obligación de requerir el consentimiento de ésta. El fallo recurrido caracteriza los thumbnails, de esta manera: el motor de búsqueda muestra una copia reducida, tanto en pixeles (resolución) como en bytes (tamaño del archivo), de la imagen original existente en la página encontrada [ ] con expresa referencia y ligazón (links) al sitio web donde ella se ubica [_]. Ello es realizado por el motor de búsqueda para que las vistas miniaturizadas de la imagen original sean una referencia para el usuario de Internet, quien si pretende ver aquélla será direccionado a la página web del tercero en donde se encuentra alojada (fs. 1816). 27) Que con relación a este aspecto existen dos posiciones encontradas. La primera, defendida por la demandada, sostiene que la función del thumbnail es de mero enlace, siendo una mera referencia sobre contenido de la página web que se indexa que permite al usuario decidir si accederá, o no, a aquélla. Por lo tanto, cumple una función únicamente referencial del contenido original de la página, que es de responsabilidad exclusiva del titular de ésta. Por eso, siendo ambos casos sustancialmente análogos, corresponde aplicar al buscador de imágenes y al de textos las mis- viene de PÁGINA 13 la palabra como al listarlos). Entendemos que la lista debería ser considerada exhaustiva. De no ser así, la diferencia entre daños manifiestos y los que no lo son tiende a diluirse por la incertidumbre de determinar qué es manifiesto y qué no lo es. Veamos ahora lo que la Corte determinó como daño manifiesto y grosero que requiere la baja del contenido sin esperar orden judicial o administrativa: - Pornografía infantil : la producción y distribución de pornografía infantil es un delito penal (art. 128 Cód. Penal). Estos contenidos son casi los únicos que la industria de los buscadores borra de sus índices en forma rutinaria (8). - datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas : ejemplos de esto serían sitios tales como aquellos que sirven para desproteger medidas DRM, o para hackear sistemas de seguridad, o violar la privacidad de comunicaciones. - que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia : el discurso motivado por odio racial o religioso es ilegal en la Argentina en virtud de lo dispuesto por la ley antidiscriminatoria y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Aquí también pueden entrar referencias a datos sensibles de titulares de datos personales (art. 7 ley ). Finalmente según el art. III c) de la Convención para la prevención y sanción del genocidio debe prohibirse la instigación directa y pública a cometer genocidio (lo que incluye a contenidos de esa especie en Internet). Como en todos los casos, se deberá diferenciar el contenido sobre odio racial (que es ilegal) del humor, parodia o sátira, que es legal en tanto conforman una forma de expresión. Como ejemplo, señalamos la política de la red social más importante que sigue estos lineamientos (9). - contenidos que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas : la idea en estos casos es preservar la confidencialidad del proceso, cuando así corresponda. Las normas que regulan el proceso civil y penal establecen en ciertos casos la confidencialidad del proceso o de sus pruebas. La publicación en la red de esos contenidos atenta contra dichas normas. - contenidos que importen lesiones contumeliosas al honor : La contumelia es la afectación de la honra por medio de imputaciones agraviantes que violan el respeto debido a aquélla en su carácter de tal y que son dirigidas al mismo sujeto pasivo. Se diferencia de la difamación, que consiste en el descrédito a través de imputaciones ofensivas ante terceros que pueden menoscabar la reputación del sujeto pasivo frente a ellos (10). Me resulta muy difícil aplicar estos criterios a Internet. Esta es una de las menciones más complejas hechas por la Corte. Después del caso Kimel, donde la CIDH condenó a la Argentina, y la consecuente reforma legislativa del régimen de calumnias e injurias (ley ), las ofensas contra el honor quedaron limitadas a personas privadas y a asuntos que no sean de interés público. Por lo tanto en casos de interés público o de personajes públicos no hay hecho ilícito alguno y ninguno de los intermediarios será responsable, incluso aunque no remueva el contenido. Aun en muchos supuestos no parece fácil ni es directo determinar cuándo una manifestación es delito o cuándo es el ejercicio de la libertad de expresión sin un juicio. La Corte habla de la injuria contumeliosa, como forma de clarificar los casos de bajada de contenidos luego de la notificación a estos supuestos. - montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual : A primera vista esta descripción se refiere a los casos de fotomontajes pero también de revenge porn (11), o situaciones de distribución de imágenes privadas de ex novios y novias. Pero en realidad el supuesto es más amplio, porque la frase final se amplía con la mención de casos que no sean necesariamente de contenido sexual. Esto incluye escenas o grabaciones privadas que no sean de tal naturaleza, por ejemplo una grabación de una conversación privada, o la escena de una persona fumando marihuana en la privacidad de su hogar (12), que está amparado por el art. 19 de la Constitución Nacional (13). b) Contenidos debatibles En los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, Qué es lo debatible aquí? Para empezar son casos en los cuales no será posible en forma directa determinar la legalidad o ilegalidad de contenido, ya sea porque la cuestión es debatible o requiere prueba. La Corte en estos casos justifica la obligación de una decisión legal (judicial o administrativa), pues cabe entender que no puede exigirse al buscador que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, la Corte establece que en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente (de la ilegalidad del contenido), no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada. Se entiende entonces que una vez decidido en forma definitiva ello, la no retirada del contenido genera responsabilidad civil. Pero quién debe adoptar esa decisión? Da la impresión que siempre deberá ser un juez, pues las decisiones de autoridades administrativas son revisables judicialmente tanto en la forma como en el fondo. Pero deberá ser una cautelar, una cautelar autónoma o será necesario un caso con sentencia definitiva sobre el fondo del asunto? La Corte no lo aclara. c) Cómo seguirá el asunto en el Derecho argentino? Existen cientos de casos que tienen que ser fallados ahora bajo el nuevo estándar ideado por la Corte. Hay muchas cosas que el fallo no resolvió. Por ejemplo no se dice nada del derecho del consumidor. Después del caso Claps v. Mercadolibre, caso en que la Corte Suprema se negó a intervenir invocando el art. 280 del CPCC, la responsabilidad bajo esta área del Derecho quedó extendida a límites inimaginables. Cualquier usuario de un intermediario puede creerse un consumidor e invocar los derechos de dicho estatuto. El holding de este caso, se aplica sólo a buscadores? O es extensible a otros intermediarios como el hosting, un blog y sus secciones de comentarios, a una web y su libro de visitas (14), a las redes sociales, o comentarios de lectores en un diario? Se aplica sólo a casos de derechos personalísimos o será extensible a infracción por derecho de autor, por marcas, o incluso casos de secretos comerciales? La diferencia es importante, porque en los Estados Unidos la distinción llevó a regular el tema en dos leyes separadas, la CDA y la DMCA. En Europa se prefirió una regulación más horizontal, pero más conflictiva a la hora de tratar de armonizar derechos intelectuales con nuevas tecnologías. El fallo tampoco se refiere al derecho al olvido en Internet (pero ambos votos citan el fallo Google Spain ). El fallo tampoco se pronuncia sobre hábeas data ni sobre aplicación de las normas de protección de datos personales en casos de información disponible en Internet. La DNPDP participó en las audiencias públicas en este caso, pero la Corte omitió toda mención a la ley en su fallo. Posiblemente este tipo de infracciones quede en los supuestos que requieren orden administrativa. IV. Conclusión Debe actuar ahora el Congreso? Mi primera conclusión es que por ahora no parece necesario. El estándar ideado por la Corte parecer ser claro, y sería prudente darle un tiempo a los tribunales inferiores para que comiencen a aplicarlo. No sería la primera vez que conviven reglas de responsabilidad civil con estándares constitucionales para armonizarlas con la Constitución, como ya ocurrió con la doctrina Campillay o la real malicia. l Cita on line: AR/DOC/4086/2014 en particular el comercio electrónico, en el mercado de Interior. (8) Cfr. la nota Google and Microsoft agree steps to block abuse images, BBC online, news/uk Sobre el filtrado de esta clase de imágenes ver también VISE, David, The Google Story, ps (9) Ver la sección de ayuda de Facebook titulada Qué se considera lenguaje ofensivo en Facebook? : El contenido que ataca a las personas por su raza, etnia, nacionalidad, religión, sexo, orientación sexual, discapacidad o enfermedad no está permitido. No obstante, permitimos el humor o la sátira que en otro contexto podría considerarse un ataque, incluido el contenido que a mucha gente pueda parecerle de mal gusto (por ejemplo, chistes, comedia, letras de canciones, etc.), help/ (10) CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho Penal, parte especial, Astrea, Buenos Aires, 2007, pág (11) El término revenge porn no es el más preciso para definir la cuestión, pero es el más difundido actualmente. La palabra inglesa porn, que se traduce como porno o pornografía, está asociada a lo obsceno, pero las imágenes íntimas o privadas no necesariamente deben ser calificadas como obscenas. La palabra revenge se traduce como venganza. El término se popularizó con el sitio Is Anyone Up?, un sitio de Internet dedicado a difundir sin permiso de las víctimas imágenes de escenas íntimas. Ver En España se lo ha denominado porno por despecho. (12) Ejemplo sugerido en el debate del caso en la clase de Derecho y Nuevas Tecnologías de la Maestría en Derecho Empresario de la Universidad de San Andrés por el Dr. Franco Rizzo Jurado. (13) Ver interpretación de la CSJN en el caso 25/8/2009, caso Arriola. (14) CCiv. y Com. Jujuy, sala 1ª, 30/6/2004, L. E. y M. de M. v. Jujuy Digital y/o Jujuy.com y Omar Lozano, JA 2004-IV-503.

15 miércoles 5 DE noviembre DE mas normas. Ambos enlazan, en definitiva, a contenidos creados por terceros. La segunda postura -que fue el criterio seguido por la cámara- considera que a través de los thumbnails los buscadores utilizan, almacenan y reproducen, mediante una copia reducida, imágenes publicadas por terceros, con la posibilidad incluso -según reveló la pericia de autos- de ser descargadas o impresas desde el propio sitio web de Google (fs vta./1817 vta.). En este aspecto -sostuvo el a quo- el hecho de que la actora haya producido sesiones fotográficas para distintas revistas no impide que el empleo de esas fotografías sin su consentimiento en, un medio distinto haya representado un daño moral resarcible (fs. 1819). 28) Que frente a las posiciones referidas, cabe concluir que en el derecho argentino vigente es ineludible acudir al artículo 31 de la ley , que establece claramente la exigencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen. La aplicación referida, por lo demás, deviene clara ante la ausencia de distinción en la norma sobre el medio que se emplea. En función de ello, es pertinente reafirmar que, como ha dicho este Tribunal, de una exégesis de la ley se extrae que el legislador ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan específicas circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (Fallos: 311:1171, considerando 40; 335:2090). En tal orden de ideas, dado que el caso no presenta particularidades que configuren la excepción a la regla mencionada, cabe rechazar el agravio de la demandada, confirmando, en este aspecto, la decisión del a quo. 29) Que, finalmente, corresponde examinar las pretensiones de la actora para que se condene a la emplazada a eliminar las vinculaciones existentes de su nombre, imagen y fotografías con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico y para que se le prohíba establecerlos en el futuro. Estas pretensiones fueron rechazadas en el fallo recurrido sobre la base de que no puede admitirse un pedido genérico de detección y retiro de ciertos contenidos, cualquiera sea el sitio en el que se encuentren (fs vta.). 30) Que con relación a la eliminación de vinculaciones ya existentes que afectan al nombre, imagen, honor e intimidad de la actora cabe señalar que lo que por esta vía se pretende es una tutela judicial de un derecho personalísimo que resulta compatible con la libertad de expresión. Tal pretensión resulta admisible, siempre y cuando, para un adecuado balance de los intereses en juego, se identifique con precisión cuáles son los enlaces asociados a su persona y se compruebe el daño que la vinculación ocasiona. Así delimitada, la tutela constituye un tipo de, reparación ulterior y evita toda generalización que pueda afectar a la libre circulación de ideas, mensajes o imágenes y con ello, a la garantía constitucional de la libertad de expresión. Este derecho, ejercido con relación a los gestores de los motores de búsqueda, ha tenido también reconocimiento en un reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto c. 131/1213 del 13 mayo de 2014). En consecuencia, la actora tiene derecho a solicitar a la demandada que elimine aquellas vinculaciones entre su persona y ciertos sitios web de contenido sexual, erótico y pornográfico que haya identificado en forma precisa. 31) Que, asimismo, cabe considerar la procedencia de una tutela preventiva -ante una amenaza cierta de daño- orientada tanto a eliminar otros enlaces existentes -no identificados- que vinculen el nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico, como a evitar que en el futuro se establezcan nuevas vinculaciones de la mismas características, todo ello con el objeto de prevenir que se produzca la repetición de la difusión de información lesiva de los derechos personalísimos de la actora. Sobre este punto, cabe dejar en claro que la libertad de expresión que protege a quienes realizan la actividad de buscadores en Internet no es incompatible con la responsabilidad civil en su aspecto preventivo. En ese orden de ideas, y atendiendo al principio general de prevención del daño, es posible sostener que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado y de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud. En consecuencia, frente a situaciones como la planteada en autos, es posible reconocer una acción judicial que permita solicitar la eliminación o bloqueo de enlaces que resulten claramente lesivos de derechos personalísimos y que también posibilite requerir que, acorde con la tecnología disponible, los motores de búsqueda adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos. 32) Que esta acción de tutela sustancial inhibitoria -receptada en el derecho comparado- resulta admisible en el derecho argentino. Ello así pues, más allá que su operatividad pueda deducirse con base en una interpretación extensiva de específicas regulaciones legislativas, lo cierto es que desde una perspectiva que asegure el pleno ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, la verdadera garantía de los derechos y bienes fundamentales consiste precisamente en su protección procesal a los fines de hacerlos efectivos. En esa inteligencia, esta Corte ha afirmado -con base en señeros precedentes- que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291; 315:1492 y 332:111). 33) Que, atendiendo a los intereses involucrados, la sentencia que hace lugar a una acción preventiva debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la proporcionalidad y la eficacia en la obtención de la finalidad. Este mandato preventivo, que persigue evitar la repetición, agravamiento o persistencia de daños, resulta factible y en modo alguno puede confundirse con la imposibilidad aludida en el considerando 17, habida cuenta que, para su concreción, el afectado o amenazado en su derecho, debe suministrar, de acuerdo a las circunstancias del caso, los pautas de identificación necesarias para su concreción. 34) Que esta tutela preventiva -valga aclararloes autónoma de la resarcitoria y no condicionada a la procedencia de ésta ni al ejercicio de una pretensión adicional de condena por los perjuicios ya inferidos. Por el contrario, mediante esta vía resulta posible que una vez corroborada la existencia de vinculaciones que claramente lesionan derechos personalísimos de una persona, esta pueda requerir judicialmente a los motores de búsqueda que, acorde con la tecnología disponible, adopten las medidas necesarias tanto para suprimir la vinculación del damnificado con enlaces existentes de idénticas características como para evitar que en el futuro se establezcan nuevos vínculos de igual tipo. De esta forma, la protección preventiva opera con independencia de una nueva efectiva configuración del daño en la esfera jurídica del titular, pues la sola amenaza causalmente previsible del bien jurídico tutelado habilita su procedencia. 35) Que, todo lo hasta aquí expuesto, es suficiente para descalificar el fallo apelado en este punto, resultando procedente, por lo tanto, la condena en el sentido apuntado, la que deberá adecuarse y asegurarse de acuerdo a las circunstancias del caso en la etapa de ejecución correspondiente, para que se cumpla efectivamente con la finalidad indicada. Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declaran formalmente procedentes los recursos extraordinarios y se revoca parcialmente la sentencia apelada con el alcance que resulta de lo expresado (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas por su orden en atención al modo en que se resuelve (art. 68, 2º párrafo, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Ricardo L. Lorenzetti. Juan C. Maqueda. viene de tapa - tomeo Tribunales del país ante el pedido concreto por parte de la doctrina de una legislación específica. Se han presentado distintos proyectos de ley al respecto, pero la cuestión nunca fue debatida en el ámbito parlamentario (1). La Corte ha resuelto la cuestión con la claridad que la caracteriza aplicando el mismo criterio que vengo sosteniendo hace tiempo en trabajos que han sido publicados por esta Editorial en los años 2010 y 2011 (2). No es objeto de este artículo revisar los antecedentes fácticos de la sentencia que comentamos que surgen de la propia resolución judicial. La Corte puso las cosas en orden y hay que mirar para adelante desde una sentencia que deja abierta la puerta para el derecho al olvido en Argentina. Ese es el quid de una nueva cuestión que ahora deja entrever la Corte Suprema en el subtitulado de una película que dará que hablar. II. Lo que dije La Corte Suprema define la cuestión de la responsabilidad de los buscadores de Internet por contenidos publicados por terceros aplicando el mismo criterio que vengo sosteniendo hace años. En las publicaciones mencionadas sostuve, en síntesis, lo siguiente: (a) que no resultaba aplicable al buscador responsabilidad objetiva (art Cód. Civil), ya que no contribuye a la generación del daño ni como autor ni como editor del contenido dañoso; (b) que sí le resultaba aplicable las normas de responsabilidad subjetiva (arts. 512, 1109 y conc. del Cód. Civil) por contenidos publicados por terceros cuando existía un obrar negligente de su parte, esto es, cuando se le comunicó (en forma fehaciente) la existencia de un contenido ilícito y el buscador no toma las medidas necesarias para bloquearlo y (c) que el buscador tomará conocimiento efectivo de un contenido dañoso cuando sea notificado extrajudicialmente de su existencia y deberá proceder a bloquearlo si ha sido correctamente individualizado (URL) y resulta ostensible y manifiestamente ilegal. Al respecto mencioné el siguiente interrogante: Puede decirse válidamente y aplicando el sentido común que existe duda sobre la calidad ilegal del contenido, cuando el resultado de búsqueda es un sitio de pornografía infantil, o un sitio groseramente difamatorio que contiene fotos íntimas de una persona o comentarios agraviantes o una página web con contenido racista o discriminatorio? A mi entender no existía ninguna duda que amerite mantener esos resultados de búsqueda on line. La Corte Suprema adopto idéntico criterio en el fallo que vamos a comentar en el próximo apartado, pero fue por más, al describir, en forma ejemplificativa el concepto de ilicitud manifiesta y dejar abierta la fórmula para el ejercicio del derecho al olvido, entre otras cosas. III. Lo que dijo la Corte Siguiendo la línea de ideas expuesta en el apartado anterior la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó precedente en materia de responsabilidad civil de los buscadores de Internet por contenidos publicados por terceros en el caso de la modelo Belén Rodríguez, mediante la sentencia dictada el 28 de octubre de 2014 (3). En síntesis, a efectos de clarificar ideas y establecer conclusiones, la Corte Suprema de Justicia estableció la siguiente doctrina: (a) Los derechos en conflicto en el caso concreto son la libertad de expresión e información por un lado y el derecho al honor y la imagen personal por el otro. (b) No corresponde juzgar la responsabilidad de los buscadores de Internet aplicando las nor- continúa en página 16 Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley ) (1) Vid TOMEO, Fernando, Responsabilidad Civil de Buscadores de Internet, LA LEY, 2010-E, 108; CAS- TRILLO, Carlos, Responsabilidad Civil de los Buscadores de Internet, Sup. Act., , ps. 1/3; BORDA (h.), Guillermo, La responsabilidad de los Buscadores de Internet, JA, 2010-II del ; FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara L. y SCOTTI, Luciana B., Internet, comercio electrónico y derecho a la intimidad: un avance de los tribunales argentinos, eldial.com; GRANERO, Horacio R., Existe un nuevo concepto de daño? (la responsabilidad actual del Derecho Civil), eldial.com Suplemento de Derecho de la Alta Tecnología; THOMSON, Federico, Daños causados a través de buscadores de Internet, LA LEY, 2010-B, 448; TOMEO, Fernando, La protección de la imagen y la reputación corporativa en la Web 2.0, Supl. Actualidad, el , p. 1; UZAL, María Elsa, Jurisdicción y derecho aplicable en las relaciones jurídicas por Internet, ED, ; VANINETTI, Hugo Alfredo, La responsabilidad civil de los buscadores en Internet. Afectación de los derechos personalísimos. Supuestos para analizar, ED, sup. del , Nº ; TOMEO, Fernando, La responsabilidad Civil en la actividad informática, RCyS, , entre otros. (2) Vid TOMEO, Fernando, Nuevo proyecto de ley para proveedores de servicios de Internet publicado en el diario La Ley el 3 de mayo de 2011; Las Redes Sociales y su Régimen de Responsabilidad Civil, LA LEY, 2010-C, 1015; del mismo autor, columna titulada La mejor opción es la regulación extrajudicial publicada en el Diario La Nación (edición impresa) del ; también Deben responder las Redes Sociales por contenidos publicados por terceros?, ponencia presentada en el Segundo Congreso Internacional Latina de Comunicación Social, La Laguna, Tenerife, Islas Canarias, Reino de España, y ponencia titulada El concepto de conocimiento efectivo y la responsabilidad de los Buscadores de Internet presentada en el XV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Buenos Aires, Octubre 2011, publicada por eldial. (3) Vid CSJN, Rodríguez, María Belén c/ Google Inc s/ daños y perjuicios, r XLIX,

16 16 miércoles 5 DE noviembre DE 2014 Síganos en viene de PÁGINA 15 mas de responsabilidad objetiva (art y conc. Código Civil). Corresponde hacerlo a la luz de las normas de responsabilidad subjetiva (arts. 512, 1109 y conc. del Código Civil). Los buscadores no están sujetos a la obligación de monitorear los contenidos que se suben a la web. (c) Los buscadores responden por contenidos publicados por terceros cuando hayan tomado efectivo conocimiento de la ilicitud del contenido y no actúan diligentemente para bloquear el acceso al mismo. (d) A partir del momento del efectivo conocimiento de la existencia del contenido ilícito de una página web, la ajenidad del buscador desaparece y de no procurar el bloqueo del resultado, sería responsable por culpa. (e) El buscador toma efectivo conocimiento de la existencia de un contenido ilícito y debe bloquear el resultado de búsqueda, cuando el damnificado le remita una simple notificación privada, siempre que el contenido sea manifiestamente ilícito (daño manifiesto y grosero a diferencia de otros casos en que es opinable, dudoso o exige esclarecimiento). (f) La ilicitud del contenido es manifiesta en los casos de pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de algunas o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad, exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual. (g) En los casos en que el contenido dañoso importe eventuales lesiones al honor (o de otra naturaleza) pero que exija un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, se requiere una orden judicial o administrativa para su bloqueo no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado. (h) En relación con los thumbnails (o imágenes pequeñas) la mayoría de la Corte entendió que cuando el buscador indexa una imagen pequeña actúa como enlace a contenidos que no ha creado, por lo que no debe responder por su utilización impropia. Los Dres. Lorenzetti y Maqueda votaron en disidencia sosteniendo que en el derecho argentino vigente es ineludible acudir al artículo 31 de la ley de Propiedad Intelectual que establece claramente la exigencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen El legislador ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede, si se dan específicas circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho.. IV. Lo que nadie dijo Tal como manifesté en una publicación efectuada en esta misma Editorial, el derecho al olvido es (4) Vid TOMEO, Fernando, El Derecho al Olvido en Internet, publicado en el diario La Ley del 18 de julio de (5) Vid proyecto de ley sobre Derecho al Olvido presentado por el diputado Sergio Bergman el 10 de octubre de 2014 disponible en aquel que tiene una persona a borrar de Internet información sobre sí misma y preservar de este modo su privacidad y sus datos personales (4). El derecho al olvido hace a la reputación personal on line en los casos de afectación al honor y reconoce miles de reclamos diarios a los buscadores de Internet en Europa. Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación no menciona en el fallo analizado el derecho al olvido, sí hace mención al precedente europeo que lo reconoció expresamente y, a mi entender, desliza pautas concretas aplicables al olvido digital. En efecto, al mencionar nuestro máximo tribunal que son manifiestamente ilícitos aquellos contenidos que importen lesiones contumeliosas al honor abre la puerta para futuros reclamos extrajudiciales y/o pedidos de bloqueo de contenidos que afecten el honor de una persona. Esta solución favorece la resolución de casos en los que se compromete la reputación de una persona en Internet mediante la afectación de su honor, que antes del dictado de la sentencia que comentamos no tenían respuesta favorable en Argentina ante un reclamo extrajudicial de bloqueo. Ello no obstante sí tuvieron respuesta en el viejo continente a través del dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea analizada en el trabajo citado en (iv) y de la creación de formularios de pedido de baja de contenidos por parte de los buscadores. La sentencia de la Corte Suprema autoriza una lectura entrelíneas y una interpretación que permitirá darle mayor agilidad a los pedidos extrajudiciales de bloqueo de contenidos en los casos en que esté comprometido el honor de las personas en un país donde no tenemos legislación especial sobre la materia y donde tampoco contamos con formularios de pedidos de baja de contenidos on line, tal como sucede en Europa. Pero el fallo también permite sostener otra interesante interpretación: la Corte Suprema entiende que los motores de búsqueda no son responsables por contenidos que no han creado salvo los casos en que hayan tenido conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido si tal conducta no fue seguida de un actuar diligente, con los alcances y precisiones que he analizado en el capítulo anterior. Esta interpretación deja de lado la figura del facilitador o de quien contribuye al daño que ha sido desarrollada en el derecho anglosajón (responsabilidad indirecta o vicaria): de acuerdo al criterio de la Corte el buscador sólo enlaza pero no responde por lo que enlaza, salvo los casos que han sido descriptos. En consecuencia, el mismo criterio sería aplicable a plataformas digitales de enlace o linkeo tales como Taringa!, que tanto han dado que hablar en los últimos tiempos y que dan cumplimiento efectivo a los pedidos extrajudiciales de baja o bloqueo de contenidos que reciben (5). V. Conclusiones El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso bajo análisis constituye un precedente histórico que ha establecido reglas de juego claras para una problemática que venía arrojando sentencias contradictorias en Argentina. yxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=7989- D (6) Ver TOMEO, Fernando, Responsabilidad penal de los administradores de sitios web. El caso Taringa ; LA LEY, 2011-C, 422. Asimismo baja línea y abre la puerta para el efectivo ejercicio del derecho al olvido digital cuando juega el honor de las personas, temática ampliamente debatida en el derecho europeo y anglosajón. edictos El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 3, Secretaría Única, con sede en la calle Talcahuano 550, piso 6 de CABA, cita y emplaza a eventuales herederos y acreedores de MARTHA JULIA MOTZO, a los efectos de que, dentro del plazo de treinta días, comparezcan a hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por el término de tres días en el Diario LA LEY. Buenos Aires, 23 de octubre de 2014 Ignacio Olazábal, sec. int. LA LEY: I. 05/11/14 V. 07/11/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 37, Secretaría Única, cita y emplaza a herederos y acreedores de AURORA DE DIOS, a fin que se presenten a estar a derecho dentro del plazo de treinta días. El presente deberá publicarse por tres días en diario LA LEY. Buenos Aires, 21 de octubre de 2014 M. Pilar Rebaudi Basavilbaso, sec. LA LEY: I. 05/11/14 V. 07/11/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 59, Secretaría Única, ubicado en Avda. de los Inmigrantes 1950, 5 Piso, CABA, en los autos BERALDI, LAURA SO- LEDAD c/olearo, CARLOS JOSÉ Y OTRO s/beneficio DE LITIGAR SIN GASTOS Expte. N /2007, cita al señor CAR- LOS JOSE OLEARO, DNI N , en los términos del artículo 80 del CPCC, bajo apercibimiento de designarse al Defensor Oficial para que lo represente en juicio. Publíquese por tres días en La Ley. Se deja constancia que la parte actora se encuentra exenta del pago de impuestos y sellados de actuación (art. 83 del Código Procesal). Buenos Aires, 22 de octubre de 2014 Santiago Villagrán, sec. int. LA LEY: I. 05/11/14 V. 07/11/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 61, Secretaría Única, con asiento en Av. de los Inmigrantes 1950, 4 Piso de Capital Federal, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de Doña ELVA ADELA OZZAM y/o ELVA ADELA OZ- ZAN, en autos caratulados: OZZAN ELVA ADELA S/SUCESIÓN AB-INTESTATO (Expte. N /12). Publíquense edictos por tres (3) días en LA LEY. Buenos Aires, 01 de octubre de 2014 Juan Hugo Bustamante, sec. LA LEY: I. 05/11/14 V. 07/11/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 98, Secretaría Única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de DELIA MARTINA DEBER. Publíquense edictos por tres días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 23 de octubre de 2014 Germán Augusto Degano, sec. LA LEY: I. 05/11/14 V. 07/11/14 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 98, sito en Av. de los Inmigrantes N 1950, piso 6, Capital Federal, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de SU- SANA PEREZ, DNI , a los efectos de que comparezcan a hacer valer sus derechos. El presente edicto debe publicarse por tres (3) días en La Ley. Buenos Aires, 17 de octubre de 2014 Germán Augusto Degano, sec. LA LEY: I. 05/11/14 V. 07/11/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N 5, Secretaría N 9, sito en la calle Libertad 731, piso 10, de la Capital Federal, hace saber que RIVAS ARROYO, MARINA FLOR con DNI: , de nacionalidad peruana, de ocupación ama de casa, ha iniciado los trámites tendientes a la obtención de la Ciudadanía Argentina. Cualquier persona que tuviere conocimiento de algún acontecimiento que pudiere obstar a dicha concesión, deberá hacer saber su oposición fundada al Juzgado. Publíquese por dos veces, en el lapso de quince días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 9 de octubre de 2014 Ximena Rocha, sec. LA LEY: I. 05/11/14 V. 05/11/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N 7, a cargo del Dr. Iván Ernesto Garbarino, Secretaría N 14, a mi cargo, sito en Libertad 731, 6 piso, de la Capital Federal, comunica que el Sr. FRED EUGENE BADAGNANI, DNI N , nacido el 09/10/1964, en Smithotown, Nueva York, Estados Unidos, ha solicitado la declaración de la ciudadanía argentina. El presente se publica a los efectos del art. 11 de la ley 364. Publíquese por dos días dentro de un plazo de quince días en el Diario La Ley. Buenos Aires, 24 de octubre de 2014 Carlos G. Mallo, sec. fed. LA LEY: I. 05/11/14 V. 05/11/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secretaría Nº 16, sito en Libertad 731, 7º piso de Capital Federal hace saber que LAMPA ROBERTO, nacido en Osimo, Ancona, Italia, el 04 de agosto de 1979, con DNI Nº ha peticionado la concesión de la ciudadanía, a fin de que los interesados hagan saber a este Juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a dicho pedido. El presente edicto deberá ser publicado por dos veces en un lapso de quince días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 29 de septiembre de 2014 Silvia A. Bracamonte, sec. LA LEY: I. 05/11/14 V. 05/11/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 39, Secretaría única sito en la Avenida de los Inmigrantes Nº 1950, piso 5º, Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos de SAUL RAMON SITT LEVY a los efectos de hacer valer sus derechos en los autos caratulados SITT LEVY, SAUL RA- MON S/SUCESION AB-INTESTATO (Nº de expediente: 97623/2013). Publíquese por tres días en La Ley. Buenos Aires, 20 de octubre de 2014 Gabriel Pablo Pérez Portela, sec. LA LEY: I. 04/11/14 V. 06/11/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 63 cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de HUGO ROBERTO NUESCH a los efectos que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario La Ley. Buenos Aires, 10 de octubre de 2014 Claudia Andrea Bottaro, sec. LA LEY: I. 04/11/14 V. 06/11/14 ORTIZ, FRANCISCO DANIEL s/sucesion AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71 cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de ORTIZ, FRANCISCO DANIEL a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en LA LEY. Buenos Aires, 15 de octubre de 2014 Manuel J. Pereira, sec. LA LEY: I. 04/11/14 V. 06/11/14 El Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo Civil Nº 73, a cargo del Dr. Marcelo L. Gallo Tagle (Juez PAS) Sec. Única a mi cargo, sito en Av. de los Inmigrantes 1950, PB de la Ciudad de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores del Sr. EMILIO EPIFANIO SCAZZIOTA a fin de hacer valer sus derechos en los autos caratulados: SCAZZIOTA, EMILIANO EPIFA- NIO S/SUCESION AB-INTESTATO (expte. Todo ello a la espera de una legislación particular sobre la materia que, como hemos mencionado, sigue esperando una definición del Congreso Nacional ante distintos proyectos de ley que han sido presentados, incluyendo al olvido digital (6).l Cita on line: AR/DOC/4080/2014 Nº /2014). El presente edicto deberá publicarse por tres días en el Diario La Ley. Buenos Aires, 16 de octubre de 2014 Mariana G. Callegari, sec. LA LEY: I. 04/11/14 V. 06/11/14 Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 79 Secretaría Única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores del Sr. DONATO OSCAR, a fin de que comparezcan a estar a derecho. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario LA LEY. Fdo. Jorge Enrique Beade, Juez. Buenos Aires, 20 de octubre de 2014 Paula E. Fernández, sec. LA LEY: I. 04/11/14 V. 06/11/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 98 a cargo del Dr. Alberto Primero Narváez, Secretaría Única, a mi cargo, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de don JUAN ESTEBAN ROBUSTIANO VACAREZZA, a los efectos que hagan valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 22 de octubre de 2014 Germán Augusto Degano, sec. LA LEY: I. 04/11/14 V. 06/11/14 El Juz. Fed. Civ. y Com. Nº 1, Sec. Nº 1 de la Cap. Fed. hace saber que CARLOS SAÚL LU- CAS MACHACA de nacionalidad boliviano, DNI ha solicitado la concesión de la Ciudadanía Argentina. Se deja constancia que deberán publicarse por dos días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 30 de diciembre de 2013 Ana Laura Bruno, sec. LA LEY: I. 04/11/14 V. 05/11/14 EXPTE N /2014 GIAQUINTA, SALVADOR JESUS S/SUCESION AB IN- TESTATO El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 18, Secretaría Única, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de SALVADOR JESUS GIAQUINTA a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 17 de octubre de 2014 Alejandra Salles, sec. LA LEY: I. 03/11/14 V. 05/11/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 37, Secretaría Única, cita y emplaza a herederos y acreedores de NOR- MA OTERO, a fin que se presenten a estar a derecho dentro del plazo de treinta días. El presente deberá publicarse por tres días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 7 de octubre de 2014 M. Pilar Rebaudi Basavilbaso, sec. LA LEY: I. 03/11/14 V. 05/11/ /2014 D URZO, JUAN FORTUNATO s/sucesión AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 43, Secretaría Única, sito en la calle Uruguay 714, EP., de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de don JUAN FORTUNATO D URZO a fin de que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por 3 días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 29 de agosto de 2014 María Cristina Espinosa de Benincasa, sec. LA LEY: I. 03/11/14 V. 05/11/ /2014. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 69, cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de VICENTE HUMBERTO CU- FONE. Publíquese por tres días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 22 de octubre de 2014 Juan Martín Balcazar, sec. LA LEY: I. 03/11/14 V. 05/11/14 Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P AAC) Teléfono: Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.