EMPRESA PÚBLICA DE PARQUES URBANOS Y ESPACIOS PÚBLICOS CONSIDERANDO

Transcripción

1 EMPRESA PÚBLICA DE PARQUES URBANOS Y ESPACIOS PÚBLICOS CONSIDERANDO Que, el 27 de julio de 2011, el Ministerio del Ambiente representado a la época, por la Ab. Marcela Aguiñaga Vallejo, en su calidad de Ministra y la compañía DAEWOO SHIPBUILDING & MARINE ENGINEERING CO. LTD., representada por el señor Joon Kan Kim, Vice President / Project Marketing, suscribieron un Convenio Marco de Cooperación, para establecer la cooperación para la ejecución del Proyecto "Parque Los Samanes"; Que, mediante Resolución No. 180-EPPNEP-2012, de fecha 14 de septiembre de 2012, la Ab. Silvia Del Campo Litardo, entonces Gerente General de la Empresa Pública de Parques Naturales y Espacios Públicos EP, resolvió aprobar la reapertura del proceso de contratación bajo la modalidad de Régimen Especial, para la CONSTRUCCIÓN DE CANCHAS, LOCALES COMERCIALES Y ÁREAS DE PAISAJISMO, EN LA ZONA DE CANCHAS DEL ÁREA NACIONAL DE RECREACIÓN LOS SAMANES, bajo el código de proceso PCRE-EPPNEP ; con un presupuesto referencial de OCHENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO CON 67/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA (USD $ ,764.67), más IVA; e invitar a la compañía surcoreana DAEWOO SHIPBUILDING & MARINE ENGINEERING CO. LTD.; Que, el día 18 de septiembre de 2012, la Ab. Silvia Del Campo Litardo, Gerente General de la Empresa Pública de Parques Naturales y Espacios Públicos EP, a la época, mediante Acta de Respuestas y Aclaraciones a los pliegos en el proceso de Régimen Especial No. PCRE-EPPNEP , dejó constancia de que hasta las 17H00 del día 17 de septiembre del 2012, la oferente invitada no formulo preguntas o aclaraciones ante la Empresa Pública de Parques Naturales y Espacios Públicos EP; Que, el día 19 de septiembre de 2012, se realizó la apertura del sobre de la oferta presentada por la compañía surcoreana DAEWOO SHIPBUILDING & MARINE ENGINEERING CO. LTD., dentro del proceso de Régimen Especial No. PCRE-EPPNEP ; Que, con fecha 21 de septiembre de 2012, la Comisión Técnica designada para la tramitación del proceso, calificó la oferta técnica económica presentada por la compañía surcoreana DAEWOO SHIPBUILDING & MARINE ENGINEERING CO. LTD; Que, mediante Resolución No. 192-EPPNEP-2012 de fecha 21 de septiembre de 2012, la Ab. Silvia Del Campo Litardo, Gerente General de la Empresa Pública de Parques 1/28

2 Naturales y Espacios Públicos EP, a la época, RESOLVIÓ adjudicar el proceso de Régimen Especial PCRE-EPPNEP para la CONSTRUCCIÓN DE CANCHAS, LOCALES COMERCIALES Y ÁREAS DE PAISAJISMO, EN LA ZONA DE CANCHAS DEL ÁREA NACIONAL DE RECREACIÓN LOS SAMANES, a la compañía DAEWOO SHIPBUILDING & MARINE ENGINEERING CO. LTD., por un valor de USD $ ,246.00; Que, el 24 de septiembre de 2012 se suscribió el contrato de obra de Régimen Especial No. PCRE-EPPNEP , entre la Empresa Pública de Parques Naturales y Espacios Públicos EP y la compañía DAEWOO SHIPBUILDING & MARINE ENGINEERING CO. LTD., con el objeto de terminar y entregar a entera satisfacción de la contratante la CONSTRUCCIÓN DE CANCHAS, LOCALES COMERCIALES Y ÁREAS DE PAISAJISMO, EN LA ZONA DE CANCHAS DEL ÁREA NACIONAL DE RECREACIÓN LOS SAMANES, por un valor de USD $ , (OCHENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SIETE DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON 00/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA, por un plazo de 300 días calendario (300) contados a partir de la suscripción del contrato; Que, la cláusula sexta del Contrato de Obra No. PCRE-EPPNEP relativa a la Forma de pago y financiamiento establece lo siguiente: La CONTRATANTE entregará a la CONTRATISTA, previa presentación de la garantía correspondiente, en calidad de anticipo; el cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato, en Bonos del Estado emitidos por el Ministerio de Finanzas del Ecuador. El saldo se pagará de forma mensual previa presentación de la respectiva planilla de avance de obra que deberá estar aprobada por la Fiscalización y la Administración del Contrato, siguiendo el patrón de pago que a continuación se describe: El 30% del valor total del contrato se cancelará en efectivo. El 70% del valor total del contrato se cancelará en Bonos del Estado. Estos Bonos, no podrán ser negociados en el mercado nacional, en ningún momento durante la vigencia del bono, con ninguna entidad o institución pública, ni con aquellas empresas o entidades del país en las que el Estado ecuatoriano tenga participación El anticipo que la CONTRATANTE haya consignado a la CONTRATISTA para la ejecución de la obra objeto de este contrato, no podrá ser destinado a fines ajenos a esta contratación. Dicho anticipo será pagado acorde a lo preceptuado en la Disposición General Secta del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, incorporándose a este instrumento el respectivo cronograma de 2/28

3 amortización de anticipo. El anticipo será calculado con fecha valor al 1 de octubre de 2012, siendo la fecha efectiva de transferencia de estos títulos valores. En el evento de que dicho anticipo no fuere entregado en la fecha antes señalada, de ser necesario para la finalización de la obra, el plazo se prorrogará por el tiempo de ese retraso, dejándose expresamente aclarado que las obras que deben entregarse hasta el 7 de diciembre del 2012 no están sujetas a prórrogas de ningún tipo, salvo caso fortuito o fuerza mayor, o cualquier otro motivo previsto en el contrato, aprobado por la contratante No habrá lugar a alegar mora de parte de la CONTRATANTE, mientras no amortice la totalidad del anticipo consignado La CONTRATANTE pagará las planillas previa aprobación de la Fiscalización y el Administrador del contrato, se evitará caer en el retardo injustificado de pagos, previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública Todos los pagos que se hagan a la CONTRATISTA por cuenta de este contrato, se efectuarán con sujeción a los precios unitarios de los diferentes rubros y por las cantidades reales de trabajo realizado, a satisfacción de la CONTRATANTE, previa la aprobación de la fiscalización y el Administrador del contrato Trámite de las planillas: Para el trámite de las planillas se observarán las siguientes reglas: 1) Las planillas serán preparada por capítulos y siguiendo el orden establecido en la Tabla de Cantidades y Precios (Formulario 2), con sujeción a los precios unitarios en dólares de los Estados Unidos de América en los diferentes rubros y por las cantidades reales de trabajos ejecutados. 2) Dentro de los diez (10) primeros días de cada período mensual, la CONTRATISTA preparará la correspondiente planilla y la someterá a consideración de la fiscalización. 3) Se adjuntarán los anexos de medidas, aprobaciones, pruebas de laboratorio y otros que correspondan. 4) Con las planillas, la CONTRATISTA presentará el estado de avance del proyecto y un cuadro informativo resumen en el que se precise el rubro, descripción, unidad, cantidad total y el valor total contratado; las cantidades y el valor ejecutado hasta el período mensual anterior y en el período en consideración; y, la cantidad y el valor acumulado hasta la fecha, expresado en dólares de los Estados Unidos de América. 5) Los documentos mencionados en el numeral anterior, se elaborarán según el modelo preparado por la CONTRATANTE y será requisito indispensable para tramitar el pago de la planilla correspondiente, el mismo que será entregado a la CONTRATANTE, cuando así se requiera. 3/28

4 6) La fiscalización, en el plazo de cinco (5) días contados a partir de la presentación, aprobará u objetará la planilla. 7) Sil a Fiscalización, en el plazo señalado, no aprueba o no expresa las razones fundamentadas, transcurrido dicho plazo, se entenderá que la planilla ha sido aprobada. 8) Con la aprobación expresa o tácita continuará el trámite de pago Requisito previo al pago de las planillas: Previamente al pago de las planillas la CONTRATISTA presentará el certificado de no adeudar al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social los aportes y fondos de reserva de los trabajadores que estuviese empleando en la obra y una copia de las planillas de pago al IESS. Sin este requisito la CONTRATANTE no realizará pago alguno, conforme a los artículos 86 y 87 de la Ley de Seguridad Social, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 465, del 30 de noviembre de De los pagos que deba hacer, la CONTRATANTE retendrá igualmente las multas que procedan, de acuerdo con el Contrato Pagos Indebidos: La CONTRATANTE se reserva el derecho de reclamar a la CONTRATISTA, en cualquier tiempo, antes o después de la ejecución de la obra, sobre cualquier pago indebido por error de cálculo o por cualquier otra razón, debidamente justificada, obligándose la CONTRATISTA a satisfacer las reclamaciones que por este motivo llegare a plantear la CONTRATANTE, reconociéndose el interés calculado a la tasa máxima del interés convencional, establecido por el Banco Central del Ecuador. Que, respecto a la terminación del contrato, la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato de Obra No. PCRE-EPPNEP , establece lo siguiente: "CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO- El contrato termina: 1) Por cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales. 2) Por mutuo acuerdo de las partes, en los términos del artículo 93 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. 3) Por sentencia o laudo ejecutoriados que declaren la nulidad del contrato o la resolución del mismo a pedido del CONTRATISTA. 4) Por declaración anticipada y unilateral de la CONTRATANTE, en los casos establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Además, se incluirán las siguientes causales: 4/28

5 4.1.Si la CONTRATISTA no notificare a la CONTRATANTE acerca de la transferencia, cesión, enajenación de sus acciones, participaciones, o en general de cualquier cambio en su estructura de propiedad, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que se produjo tal modificación. 4.2.Si la CONTRATANTE, en función de aplicar lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, no autoriza la transferencia, cesión, capitalización, fusión, absorción, transformación o cualquier forma de tradición, de las acciones, participaciones o cualquier otra forma de expresión de la asociación, que represente el veinticinco por ciento (25%) o más del capital social de la CONTRATISTA. 2) Por disolución de la persona jurídica CONTRATISTA. 3) Por causas imputables a la CONTRATANTE, de acuerdo a las causales contantes a la CONTRATANTE, de acuerdo a las causales constantes en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. El procedimiento a seguirse para la terminación unilateral del contrato será el previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública". Que, el 24 de septiembre de 2012, la Empresa Pública de Parques Naturales y Espacios Públicos EP y la compañía Daewoo Shipbuilding & Marine Engineering Co. Ltd., suscribieron un Convenio de Dación en Pago, a través del cual las partes aceptaron que el pago de las obligaciones económicas generadas por el contrato de obra de Régimen Especial No. PCRE-EPPNEP , se cancelarían, en un 70%, en bonos del Estado Ecuatoriano (GLOBAL 2015), con ciertas características especiales para dichos títulos valores, las que consta en el citado convenio. El 30% restante se debía cancelar con dinero en efectivo proveniente de recursos fiscales. Este tema es de especial relevancia pues las características de los bonos implicaban que el contratista debía, en buena medida, financiar con sus propios recursos los costos que le generaba ejecutar una obra de esta magnitud; lo cual fue reconocido por las partes desde mucho antes de la firma del citado convenio, pues este acuerdo tuvo como antecedente la suscripción de un Acta de Negociación para el Financiamiento de la construcción de la Fase 1 del Proyecto Parque Samanes, suscrita entre delegados del Ministerio del Ambiente y de la empresa contratista, el 24 de julio de 2012; Que, de acuerdo a lo establecido en la cláusula segunda del convenio de dación en pago suscrito el 24 de septiembre de 2012, El pago de los títulos valores se realizará a partir de un Valor de Cambio Equivalente que considera el 5.07% nominal, (5,1672% efectiva anual), como costo financiero de la República del Ecuador. El Valor de Cambio Equivalente puede variar dependiendo de la Fecha Valor de pago a realizar, por tanto será necesario efectuar el cálculo en cada ocasión que se requiera hacerlo. El 5/28

6 cálculo de este Valor Equivalente se detalla en el Anexo 1 que forma parte integrante de este convenio. Para el cálculo del Valor de Cambio Equivalente para el pago del anticipo se considerará como Fecha Valor el 01 de octubre de 2012, siempre y cuando se hayan cumplido con los requisitos legales, técnicos y operativos correspondientes. Para el cálculo del Valor de Cambio Equivalente para el pago por concepto de avance de obra contra planillas, se utilizará como Fecha Valor la fecha de las planillas FISCALIZADAS Y APROBADAS por la Unidad Ejecutora. ; Que, con fecha 11 de diciembre de 2012, la Empresa Pública de Parques Naturales y Espacios Públicos hoy Empresa Pública de Parques Urbanos y Espacios Públicos EP, suscribió con la Asociación Cancha Samanes, el Contrato No. CPC-EPPNEP cuyo objeto es la FISCALIZACIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE CANCHAS, LOCALES COMERCIALES Y ÁREAS DE PAISAJISMO, EN LA ZONA DE CANCHAS DEL ÁREA NACIONAL DE RECREACIÓN LOS SAMANES, con un plazo de ejecución de DOSCIENTOS SETENTA DÍAS CALENDARIO (270 días) y por un valor de USD$ ,00 (DOS MILLONES CUARENTA MIL CON 00/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA); Que, el 21 de julio de 2013, feneció el plazo estipulado en la cláusula OCTAVA del contrato, de 300 días calendario para ejecutar la obra contratada. De esta manera, era necesario hacer una evaluación del cumplimiento del objeto contractual para determinar lo que en derecho corresponda; Que, mediante oficio Canchas-119 de fecha 24 de julio de 2013 el Ing. Nelson Caicedo, Director de Fiscalización de la Asociación Canchas Samanes, presentó al Administrador del Contrato de Obra Nro. PCRE-EPPNEP , el informe técnico económico con detalles de: Avance físico de la obra, liquidación económica y de plazos, cumplimiento de las obligaciones contractuales y novedades sobre la ejecución de la obra a la fecha de presentación del informe; recomendando se analice la terminación unilateral del contrato, previa revisión de lo dispuesto en el contrato y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, LOSNCP; Que, con oficio EPPUEP-GT-JQ-OF de fecha 25 de julio de 2013, el Arq. José Quijano Santos, Administrador del Contrato Nro. PCRE-EPPNEP , informó al suscrito Gerente General de la Empresa Pública de Parques Urbanos y Espacios Públicos, los incumplimientos incurridos por el Contratista Daewoo Shipbuilding & Marine Engineering Co. Ltd., y en particular el incumplimiento del objeto del Contrato establecido en la cláusula cuarta del mismo, dentro del plazo pactado, esto es de 300 días calendario, el cual venció el 21 de julio de Es decir que al vencimiento del plazo pactado el contratista no concluyó con la obra; recomendando se dé inicio al trámite administrativo de terminación unilateral del contrato, de conformidad con lo dispuesto por la LOSNCP y el contrato vigente, toda vez que se configuró los supuestos establecidos en el numeral 1 del artículo 94 de la LOSNCP; 6/28

7 Que, con memorando Nro. EPPUEP-GDO M de fecha 25 de julio de 2013, el Ing. Juan de Santis Neira, Gerente de Desarrollo Organizacional emitió el informe económico contable del contrato Nro. PCRE-EPPNEP , del cual se concluye que el anticipo otorgado aún no había sido devengado; Que, mediante memorando Nro. EPPUEP-GJUR M de fecha 26 de julio de 2013, la Ab. Andrea Mera Servigón, Gerente Jurídica de la Empresa Pública de Parques Urbanos y Espacios Públicos, presentó su informe jurídico y recomendó iniciar el respectivo trámite administrativo de terminación unilateral, observando lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y 146 de su Reglamento General de aplicación, debiendo para el efecto notificarse a la Contratista con los respectivos informes técnico y económico, así como a la empresa aseguradora que otorgó las pólizas de fiel cumplimiento del contrato y de buen uso del anticipo; Que, con oficio Nro. EPPUEP-GG O de fecha 26 de julio de 2013, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 146 del Reglamento General a la mencionada Ley, se notificó al señor Young Joon Agustín Choi, en representación de la contratista, la decisión de la EMPRESA PÚBLICA DE PARQUES URBANOS Y ESPACIOS PÚBLICOS EP, de dar inicio al procedimiento de terminación unilateral del contrato, por presumir que el contratista Daewoo Shipbuilding & Marine Engineering Co. Ltd., habría incurrido en la causal de terminación anticipada y unilateral del contrato, prevista en el numeral 1 del artículo 94 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y estipulada además en la cláusula Vigésima Tercera del contrato; concediéndole el término de diez días, contados a partir de la diligencia de notificación, para que justifique la mora o remedie los incumplimientos en los que habría incurrido, los cuales fueron debidamente enunciados en el oficio de notificación; advirtiéndose que en caso de no hacerlo se procederá a la terminación unilateral y anticipada del contrato; Que, mediante oficio s/n de fecha 9 de agosto de 2013, el señor Young Joon Choi, Apoderado General de la compañía Daewoo Shipbuilding & Marine Engineering Co. Ltd. (DSME), remitió la contestación al oficio No. EPPUEP-GC O de fecha 26 de julio de 2013, el mismo que fue remitido a la Gerencia Técnica, Gerencia de Desarrollo Organizacional, Fiscalización del Contrato y a la Gerencia Jurídica, para el análisis del mismo. Entre los puntos generales invocados por la contratista como argumentos de su defensa en este procedimiento están los siguientes: 1) supuestos incumplimientos de la entidad contratante; 2) Falta de motivación adecuada de los informes precedentes a la apertura del trámite de terminación unilateral; y, 3) improcedencia del trámite de terminación unilateral del contrato. Finalmente, como propuesta de solución, plantea el contratista que las partes deberían suscribir un contrato complementario que regularice los inconvenientes y omisiones que se han sucedido durante la ejecución del contrato. 7/28

8 Cabe mencionar también que entre los incumplimientos que pretende imputar a la contratante, están los siguientes: a) rechazo de los diseños donados por parte de DSME y Creative Kingdom Inc., a favor de la EP; b) entrega incompleta de planos y diseños; c) falta de aprobación de las reprogramaciones planteadas por el contratista; d) cambio de autoridades e inestabilidad en la administración; e) violación del deber de resolver peticiones oportunamente; f) afectación de las lluvias; g) suspensión de las obras por disposición del MIDUVI; h) cambio de diseño del estadio; i) eliminación de rubros del contrato; j) participación de la empresa ETINAR; k) nuevos rubros; l) apertura de obra al público; m) cambio de especies; n) pagos de rubros contractuales cuestionados; o) incrementos de cantidades de obra; p) violaciones a normas de control interno; y, q) cuestionamientos a las multas impuestas a las planillas de obra # 1 y 2; Que, mediante oficio No. Canchas-133 de fecha 23 de agosto de 2013, el Ing. Nelson Caicedo Carriel, en su calidad de Director de la Fiscalización de la Asociación Canchas Samanes, presenta su informe al oficio s/n de fecha 9 de agosto de 2013 de la contratista Daewoo Shipbuilding & Marine Engineering Co. Ltd., contestando las observaciones propuestas por el contratista al proceso de terminación, generando varias conclusiones, entre las más importantes las siguientes: 1) Sobre los incumplimientos generales del contratista afirma que: es importante mencionar que un cuestionamiento de fondo a la marcha de la obra, es que la empresa pública contrató a una empresa internacional de prestigio, basados en una gran capacidad constructiva y gran experiencia, para garantizar la ejecución oportuna y eficiente de esta obra. De hecho, solo bajo este considerando, se podría explicar que, entre otras cosas, las partes hayan acordado: a) un ritmo de trabajo de 24 HORAS AL DIA, los 7 DIAS DE LA SEMANA, DURANTE 300 DIAS CALENDARIO, obligación contractual que hasta el momento el contratista DSME cumplió en forma parcial; b) que una primera etapa del Parque debía entregarse el 7 de diciembre de 2012, sin posibilidad de prórrogas de ninguna naturaleza, lo que no se cumplió; y c) que en los primeros meses de construcción el cronograma valorado establecía que la inversión de la contratista en la obra sería alta, pese a que lo usual en este tipo de obras de gran magnitud es que en los primeros meses los valores de inversión sean bajos, y crezcan a medida del cumplimiento del plazo contractual ; 2) Cuestiona la capacidad técnica del contratista, señalando que: hasta la presente fecha la gran mayoría de los rubros ejecutados han sido subcontratados, situación que no ha sido comunicada a la contratante en principio pues en nuestro cálculo de avance de los trabajos, esto no contravenía lo dispuesto en la LOSNCP; sin embargo, si se considera como válido el porcentaje de avance que declara el contratista (35.49%), la contratante debería analizar la implicación legal de esta afirmación, que contraviene lo dispuesto en el Art. 79 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Por ello, es inevitable cuestionar la posición del contratista sobre cómo va a 8/28

9 terminar la obra, dado que ya no podría seguir subcontratando los rubros que están pendientes de ejecución ; 3) Sobre la aplicación de ciertas normas de control interno, relacionadas con la ejecución de la obra, comentó que no existió en este proyecto una RUTA CRÍTICA previamente planteada por la contratista, lo cual dificultó la aprobación de ciertas modificaciones propuestas. Así, señaló en su informe que el contratista jamás nos hizo conocer, ni discutió con la fiscalización, una programación que defina una RUTA CRITICA previamente preparada para su ejecución por parte del contratista, que permitiera hacer el análisis antes indicado ; 4) Sobre la afirmación de la contratista de que la estación invernal le impidió avanzar por las lluvias, y de que este argumento era suficiente para aprobar una reprogramación de los trabajos, e inclusive prorrogar el plazo del contrato, señala en su informe: No hace menos que sorprendernos la afirmación del Contratista, contraria a los hechos acaecidos, de que dicha estructura (el ducto cajón) se ejecutó en el plazo previsto, toda vez que estos trabajos fueron permanentemente postergados por la misma contratista sin justificación alguna, pese a la proximidad de la estación invernal; y solo a insistencia de la fiscalización, se iniciaron a partir del 21 de diciembre del año Estos trabajos, en forma injustificada, y sin haberse terminado el total del tramo que correspondía construir, se paralizaron el 1 de febrero del año en curso por decisión unilateral del contratista, sin que haya mediado orden alguna de la EP o de la Fiscalización. Los trabajos se reanudaron a partir del 30 de abril del 2013, una vez que declinó la estación lluviosa, y se concluyeron el 30 de mayo del año en curso, tal como se encuentra registrado en el libro de obra. Todo lo afirmado, se demuestra por lo señalado en las Actas de Reunión No. 6, 7, 8, 9, y los memorandos CANCHAS SAMANES WIG- 014, 017, 051, cuyas copias se anexan. En lo referente a las afectaciones que ocasionaron las lluvias, y que supuestamente, según el contratista, le causaron retrasos en el cronograma debido a que no se pudieron drenar estas áreas, es necesario puntualizar que, al no haberse construido el total del tramo del ducto cajón señalado en el párrafo anterior, por responsabilidad única y exclusiva de la misma contratista, se ocasionó un represamiento o llenado del ducto en un tramo de aproximadamente 20 metros, tal como lo señalamos en nuestro memorando CANCHAS SAMANES WIG-166. La Fiscalización concluye este punto exponiendo que se solicitó al contratista un plan de contingencia para no paralizar los trabajos en la época lluviosa pero dicho plan jamás se presentó, lo que le hubiera permitido continuar otros trabajos durante este periodo, tornándose más cuestionable aún el hecho de que el mismo contratista fue quien realizó el relleno de los terrenos y, en consecuencia, debía conocer el material utilizado y pudo planificar adecuadamente el plan de contingencia solicitado, ni tampoco utilizó el rubro de BOMBEO que pudo servir también para drenar las aguas lluvias; 5) Sobre los cuestionamientos sobre la cantidad de personal destinado a los trabajos, concluye que esto también ha influido en los retrasos en el desarrollo de los trabajo. Cita 9/28

10 el cuadro que a continuación se expone: MESES PROMEDIO DE PERSONAL EN OBRA 2012 DICIEMBRE ENERO 811 FEBRERO 270 MARZO 236 ABRIL 322 MAYO 206 JUNIO 305 JULIO 325 AGOSTO (*)133 Concluye este punto indicando que como le señaláramos en nuestros memorandos CANCHAS SAMANES WIG-149, 206, y los oficios CANCHAS-052, 057, 074, 078, 086 y en las actas de reunión del 23 de enero y del 18 de febrero del 2013; documentos en los cuales insistíamos en que se incremente el número de obreros, equipos, y por consiguiente el ritmo de los trabajos, situación que no ocurrió.. ; 6) Sobre el rediseño y retraso en la construcción del estadio, expone que si bien el contratista realizó los estudios de suelo que fueron necesarios, fue la fiscalización quien rediseñó el estadio una vez que se entregaron los estudios mencionados. El nuevo diseño fue entregado al contratista el 13 de febrero de 2013, no obstante, luego se generaron una serie de inquietudes del contratista que degeneraron en un atraso injustificado de los trabajos hasta el punto de que recién el 30 de abril se inició el movimiento de tierras, lo cual duró hasta el 13 de julio de Concluye este punto afirmando que.según el cronograma contractual, el contratista se comprometió a ejecutar la construcción del estadio en 12 semanas, es decir que, de haberse iniciado la obra en febrero cuando se entregó el rediseño, y aun en el caso de haber recibido nuestra respuesta el 25 de abril de 2013, tal como señala el contratista en su oficio, al día de hoy debería estar construido el estadio, situación que no ha sucedido ; 7) Sobre el argumento del contratista de que la Fiscalización ha modificado unilateralmente el monto del contrato, afectándolo en sus derechos, éste afirma que la contratista parece desconocer que, en este tipo de contratos, es inherente al mismo la suscripción de un acta de variación de cantidades, la cual puede conllevar a un incremento, o disminución del monto final del contrato, sin que esto signifique un 10/28

11 supuesto perjuicio para las partes, ya que por la naturaleza del contrato que nos ocupa, el monto final del mismo resultará del pago de los volúmenes de obra efectivamente ejecutados, los que serán cancelados en relación a los precios unitarios indicados en el cuadro de cantidades y precios unitarios del contrato.. ; siendo así, el mismo contratista habría modificado el rubro contractual pues mediante Memorando No. SF-SAM , del 17 de julio del 2013, la contratista remitió a la fiscalización la evaluación de cantidades, según la cual, el Monto del Contrato llegaría a $ ,56. De esta forma, se aclara que no existe violación alguna a las cláusulas contractuales, sino más bien, una mayor afectación para la contratante pues siguiendo el criterio de la contratista, basándonos en el monto original del contrato ($ ,00), el avance de la obra a la presente fecha sería tan solo de 24.31%; 8) Sobre la reprogramación y prórroga del plazo, la Fiscalización se remite a su oficio CANCHAS-118 por el cual damos respuesta al oficio del Contratista No. SAF-SAM , mediante el cual nos solicita una prórroga del plazo contractual en 164 días, para lo cual nos señala en forma genérica y ambigua las motivaciones que sustentan esta solicitud. Por tal circunstancia le solicitamos al contratista que, con el objeto de permitirnos remitir a la contratante el informe sustentado, que dé cumplimiento a lo que señala el contrato de obra en la CLÁUSULA NOVENA, esto es que como alcance a su oficio, se nos remita el análisis de afectación de las causales indicadas, y que le permiten valorar el número de días señalados, su influencia en relación con los trabajos naturalmente reflejados en su ruta crítica respectiva, y su concordancia con la forma de presentarlo de acuerdo a los términos contractuales. Cabe indicar que lo que solicitábamos en nuestro oficio, se enmarca dentro del alcance del informe que le corresponde elevar a la Fiscalización dentro de un trámite de prórroga de plazos, por lo que nuestra solicitud era racional y a lugar, pues el análisis presentado por el contratista era generalizado, y sin una valoración de las afectaciones y un análisis de la ruta crítica... ; 9) Sobre la participación de la empresa ETINAR S.A. en la ejecución de la obra, se remite al oficio de la propia contratista en el cual formalmente los califica como subcontratistas, y al hecho de que pese a los cuestionamientos expuestos por DSME, la empresa si ha detallado en la planilla #4 los trabajos realizados por ETINAR S.A., para cobrarlos al contratante como trabajos propios; 10) Sobre los atrasos en los pagos de las planillas presentadas, expone ampliamente los cruces de comunicaciones con el contratista, de lo que se concluye que, efectivamente, las planillas no fueron presentadas completas y en todo momento se necesitó de ampliaciones a la documentación entregada, por lo mal puede observarse este proceder como inapropiado. Por el contrario, impertinente sería tratar de generar pagos con planillas incompletas, lo que está abierta contrario a las normas de control interno de la Contraloría General del Estado; 11/28

12 11) De manera documentada justifica la Fiscalización que, contrario a lo expuesto por la Contratista, siempre ha tenido una atención prioritaria y ágil a las peticiones que se presentaron durante la ejecución de la obra, lo cual corrobora con múltiples ejemplos que se respaldan en la documentación anexa; 12) Sobre los rubros no aprobados, El Contratista ha incurrido en retrasos frecuentes, tanto para dar respuestas a los asuntos técnicos, como en el caso de la evaluación de cantidades (para lo cual se ha tomado aproximadamente 7 meses), como el trámite de rubros nuevos (los que presentaba para aprobación sin ningún tipo de sustento), y en otros casos remitiendo análisis de precios unitarios, que no correspondían a un estudio técnico, ni lógico, como es el caso de algunos rubros de especies arbóreas, que presentó mediante memorando DF-SAM , y en las cuales dentro de la mano de obra, consideraba como personal a utilizar, albañil, fierrero, carpintero, pintor; es decir, rubros que evidentemente no guardan relación con los trabajos agronómicos que se desarrollan en estas actividades. Esta poca respuesta también ha sido evidente en la ejecución de los trabajos, provocando retrasos injustificados, como fue el inicio en la construcción del ducto cajón, y la instalación del cerramiento perimetral de aluminio ; 13) Finalmente, concluye el Ing. Nelson Caicedo, Director de Fiscalización Asociación Canchas Samanes de manera contundente expresando que: En síntesis, no encontramos argumentos valederos del contratista para justificar sus atrasos, pues como hemos analizado en cada uno de los puntos de este informe, por la naturaleza del proyecto bien pudo la contratista abordar distintos frentes de trabajo en la obra al mismo tiempo; y si en algún rubro en particular se presentaban problemas, esto no debía impedir el avance de los demás tramos de la obra. Por citar un ejemplo puntual, si hubiera empezado oportunamente la construcción del estadio, que no dependía de otros rubros, este ya estaría concluido, y el contratista tendría un avance adicional de 10 millones de dólares aproximadamente, muy similar a lo que ha planillado hasta el mes de Mayo. Igual cosa podríamos decir de otros rubros de menor relevancia, que el contratista plantea como parte de una construcción secuencial, cuando en realidad el proyecto es totalmente abierto para su construcción. Dicho de otra forma, la contratista no presenta argumentos técnicos que nos permitan justificar los atrasos existentes Que, mediante oficio No. EPPUEP-GT-JQS-OF , de fecha 26 de agosto de 2013, suscrito por el Arq. José Quijano Santos, en su calidad de Administrador del contrato, presenta informe detallado sobre los cuestionamientos planteados por el contratista al proceso de terminación unilateral, señalando entre otros lo siguiente: 1) Sobre las obligaciones contraídas para ejecutar la obra el administrador afirma que: El Contratista, tal cual consta en el Formulario No. 1 de su oferta, declaró en forma expresa y categórica que "Conoce las condiciones del sitio de la obra y ha estudiado los planos, especificaciones técnicas y los pliegos, y las aclaraciones y respuestas, y se 12/28

13 halla satisfecho del conocimiento adquirido con relación a la obra que ha de realizarse", documento presentado dentro del proceso precontractual realizado que dio lugar al Contrato No. PCRE-EPPNEP , por lo que tuvo pleno conocimiento de las cláusulas que formarían parte del contrato y las condiciones específicas y detalladas de los pliegos, por lo que se obligó en forma expresa y categórica a cumplir con las cláusulas del Contrato por conocer precisamente los planos y diseños que hoy, alegremente pretende negar.pese a lo indicado, la Contratista sostiene que nunca tuvo los planos definitivos ni totales, lo cual genera un cuestionamiento de fondo sobre la poca responsabilidad del contratista y la forma en como preparó su oferta sin contar con dicha información, a lo que el administrador comenta: Por lo señalado, y aun cuando el Contratista aduce que a la firma del contrato no contaba con el total de los planos, los proporcionados en el proceso precontractual le permitieron elaborar el presupuesto con el que contrató la obra, y comprometerse a ejecutar el trabajo en un tiempo especificado. Ello nos permite establecer que el retraso que se ha provocado en los trabajos, no se deben a este motivo, sino únicamente a una deficiente cantidad/calidad de personal técnico y equipos, lo cual ha afectado el ritmo en los trabajo ; 2) Sobre el cuestionamiento a no aceptar los diseños gratuitos del contratista, el Administrador del contrato observa: mal hubiese podido considerarse los supuestos diseños ofrecidos por ésta, porque tal circunstancia hubiere ocasionado que el mismo contratista incurra en una de la inhabilidades estipuladas en la LOSNCP, en su Artículo 63, numeral 2 que establece.- Inhabilidades Especiales.- No podrán celebrar contratos con la Entidad Contratante: Las personas naturales o jurídicas, incluidos sus representantes legales, que hubieren realizado los estudios, los diseños y los proyectos de ingeniería o arquitectura, que presenten algún tipo de vinculación respecto a los ejecutores de las obras; y, los que hubieren elaborado las especificaciones de los bienes a adquirirse; salvo que el contrato se refiera a fiscalización, supervisión, o actualización de los estudios, diseños o proyectos. Por este motivo, la mal intencionada aseveración de la Contratista, no tiene sustento legítimo y válido alguno, porque su supuesto ofrecimiento hubiese impedido su contratación pues se hubiere claramente enmarcado en una de las inhabilidades de la Ley; así como es notorio desde un principio, que se pretende desvirtuar que, como se demostrará más adelante, el constructor no tuvo la capacidad técnica para ejecutar la obra ; 3) Sobre el incumplimiento de la contratista con la entrega de las obras previstas en el SECTOR A, respecto de las cuales se menciona en el contrato, Cláusula Sexta, numeral 6.01, El anticipo será calculado con fecha valor 1 de octubre de 2012, siendo la fecha efectiva de trasferencia de estos títulos valores. En el evento de que dicho anticipo no fuere entregado en la fecha antes señalada, de ser necesario para la finalización de la obra, el plazo se prorrogará por el tiempo de ese retraso, dejándose expresamente aclarado que las obras que deben entregarse hasta el 7 de diciembre del 2012 no están sujetas a prórroga de ningún tipo, salvo caso fortuito o fuerza mayor, o cualquier motivo previsto en el contrato, aprobado por la contratante.., expone que en el periodo 13/28

14 indicado solo generó un avance de 6% de lo previsto para dicha etapa; 4) Sobre la paralización de los trabajos en los locales comerciales, que el contratista ha afirmado le generaron un retraso adicional a la obra, el administrador del contrato aclara que Es necesario mencionar que la paralización parcial concerniente a las fachadas atañe solamente a ciertos rubros contractuales de esa parte de la obra, en lo relacionado a la arquitectura de los locales, como albañilería, enlucidos, ornamentos y pintura; como menciona el anterior oficio, por lo que dicha paralización parcial no se puede atribuir como una paralización y un atraso de consideración a todo el proyecto, sino únicamente de los frentes de trabajo de los locales; que a la fecha de dicha disposición ya denotaban un evidente retraso en su ejecución, como se puede comprobar en el libro de obra adjunto, de acuerdo a lo programado en el cronograma contractual. El Contratista bien podía continuar en los trabajos relacionados a la estructura de hormigón, como columnas, vigas y viguetas, así como paredes interiores, instalaciones eléctricas, sanitarias, y un sinnúmero de frentes de trabajo; sin embargo, se prefirió buscar como pretexto atribuible a toda la obra, el que se paralizaron los trabajos por capricho de un técnico, sin darle la agilidad necesaria que denote un importante avance en ese y los demás frentes de trabajo de toda la obra ; 5) Sobre los cambios en la cimentación del estadio, ratifica los argumentos del fiscalizador y concluye que la obra debió tener, a la presente fecha, un avance considerable que hubiera influenciado positivamente en el desarrollo de la obra a cargo del contratista; 6) Expone también el Administrador los trámites realizados para el pago de las planillas de la número 1 a la número 8, y las multas aplicadas a cada una, desvirtuando el argumento de la retención indebida de fondos que invoca el contratista, pues tampoco se ha amortizado el anticipo entregado en su totalidad. De hecho, hace énfasis en mencionar que el anticipo se ha amortizado en un 10.98%. Concluye este punto observando también que la sumatoria de todas las multas superan el 5% del valor del contrato, lo cual por sí solo podría constituir una causal para la terminación unilateral del contrato en referencia; 7) Sobre la prórroga del plazo de ejecución de obra, el Administrador informa que el pedido fue presentado 16 días antes del vencimiento del plazo pactado (300 días calendario) y se solicitó una prórroga de plazo por 164 días. Dicha petición fue devuelta para que el contratista presente justificativos adecuados, principalmente para relacionar el número de días solicitados con las obras que debían realizarse; no obstante, nunca se presentaron justificativos que demuestren la necesidad de dicho plazo, por lo cual no era procedente tramitar esta solicitud; 8) Sobre el argumento del contratista respecto a la imposibilidad de continuar los trabajos por la época invernal, el administrador comparte el criterio del fiscalizador de la obra, de 14/28

15 que la falta de atención del contratista al ducto cajón, al plan de contingencia, al bombeo para drenar las aguas lluvias, no se cumplieron oportunamente por responsabilidad exclusiva del contratista, quien, de haberse preparado oportunamente, no debía sufrir una afectación por las lluvias de este periodo. Incluso, es importante notar que en lo relacionado con la afectación de las lluvias, el ducto cajón solo se llenó en 20 mts., lo que hace irrelevante la supuesta afectación pues la dimensión de ese tramo es de 240mts.; 9) Sobre los trabajos adicionales y nuevos rubros, vale la pena citar textualmente al administrador del contrato, con el detalle cronológico de las comunicaciones cruzadas con el contratista, que demuestran la falta de cumplimiento oportuno del mismo a estos temas trascendentales. Al respecto, informa el administrador del contrato que:...mediante Oficio Canchas-072, del 28 de marzo del 2013 emitido por la Fiscalización, con relación a la carta No. DSME de marzo 01 del 2013, la Fiscalización solicitó al Contratista remitir la evaluación de cantidades de obras de los rubros contractuales, para estimar el incremento/disminución en estas, y el listado de rubros nuevos que considere deban crearse, con el objeto de permitir una adecuada ejecución de la obra, previo el análisis de la Fiscalización. Hasta la fecha del oficio mencionado anteriormente, el Contratista no remitió en forma oficial ni la evaluación de cantidades, ni el listado de los rubros nuevos que éste consideraba requerirían crearse, sino que en forma parcial señalaban algunas diferencias de cantidades entre las que constan en el cuadro de cantidades y precios unitarios del contrato y las que fueron evaluados de los planos de diseño, lo que no permitió obtener el alcance de afectación de estos trabajos al monto final del contrato que dé lugar a la reprogramación solicitada. En el acta de reunión de trabajo del 8 de mayo del 2013, en la que participan representantes de la Entidad Contratante, Fiscalización y Contratista, se acuerda que el Contratista remita a la fiscalización, hasta el 15 de mayo del 2013, el cuadro con la evaluación de cantidades, y hasta el 14 de mayo el listado de rubros nuevos. En Reunión de trabajo del 14 de mayo se acordó mantener el compromiso, de que el Contratista remita a la Fiscalización la evaluación de cantidades hasta el 15 de mayo del 2013, y que hasta el 20 de mayo remita el listado de los rubros nuevos con sus respectivos justificativos técnicos. En la reunión del 21 de mayo, el contratista señala que ha remitido el listado con los rubros nuevos, pero queda pendiente hasta el 23 de mayo del 2013, el justificativo técnico que avale su creación. En reunión del 18 de junio del 2013, y ante la no presentación por parte del contratista de los justificativos técnicos, la Fiscalización atendiendo la solicitud de la Contratante, remite los justificativos técnicos para la creación de rubros nuevos, las especificaciones técnicas y detalles gráficos que permitan realizar el análisis de precios unitarios para estos trabajos. Queda pendiente por parte del contratista presentar los correspondientes Análisis de precios unitarios, y el presupuesto referencial para ejecutar estos trabajos. En reunión del 26 de junio del 2013, el contratista entrega aproximadamente el 75 % de los Análisis de Precios Unitarios, comprometiéndose a la entrega del faltante para la próxima reunión de trabajo. En reunión de trabajo del 3 de julio, la Fiscalización entrega a la Contratante y Contratista el informe con respecto al parcial de rubros entregados por el contratista en 15/28

16 la reunión del 26 de junio. Por su parte el contratista no remite a la fecha el porcentaje faltante, por lo que no es posible tener el monto de afectación económica que ocasionaría la implementación de estos trabajos. Esto es, que hasta la fecha de vencimiento del plazo del contrato la contratista no justificó en legal y debida forma el incremento/disminución de todos los rubros que se habían discutido, por lo que mal puede la entidad aprobar algo que formalmente no se ha completado ; 10) Finalmente, un punto trascendental que invoca en su informe el administrador del contrato es la explicación técnica a los pedidos del contratista sobre la reprogramación y prórroga de plazo, lo cual se acoge textualmente en esta resolución: El documento de respuesta emitido por DSME presenta dentro de su argumentación solicitudes de reprogramación, sin diferenciar cuáles representan modificación del cronograma valorado dentro del plazo contractual y cuales incluyen una prorroga o ampliación de plazo, es necesario aclarar que son dos solicitudes que si bien tienen un procedimiento en forma similar para su aprobación, su afectación al contrato es distinto. La determinación de la ruta crítica en una obra, representa la programación de actividades o rubros que permite identificar las actividades que, en secuencia, tienen la mayor duración entre ellos, determinando así el tiempo en el que es posible completar la obra. La duración de la ruta crítica determina la duración de la construcción; cualquier retraso en un elemento de la ruta crítica afecta la fecha de terminación planificada del proyecto; en tal virtud se dice que no hay holgura en la ruta crítica, es decir todos los factores que afecten los tiempos de las actividades que forman parte de la ruta crítica, afectaran el tiempo de la construcción. El constructor, a sus solicitudes de reprogramación, no ha incluido una programación de obra que incluya una ruta crítica de actividades o rubros. Con respecto a la reprogramación de obra incluyendo ampliación de plazo, implica un análisis por parte del constructor, en donde se muestre cuál es el factor o factores que alteran las condiciones de ejecución de la obra, luego, dentro del cronograma de actividades se debe demostrar cómo la condición identificada afecta las actividades que forman parte de la ruta crítica o la aparición de actividades que han perdido holgura y pasan a formar parte de la ruta crítica; lo descrito representa la forma en la que se puede demostrar técnicamente que el justificativo presentado en realidad provoca una alteración en el tiempo estipulado para la obra, y la magnitud del impacto en la ejecución de la obra en global. Es importante destacar que el contrato en su cláusula novena.- prorroga de plazos indica el procedimiento para solicitar la ampliación de plazo; esta cláusula no representa una limitante para la argumentación técnica descrita, más bien es un complemento. Dentro de los argumentos expuestos por el constructor como justificativos para una reprogramación se han descrito: Falta de planos y diseños. Reprogramación presentada no incluye solicitud de ampliación de plazo contractual, evento sucedido en los primeros meses del proyecto. Fuerza mayor por estación invernal. Solicitud de ampliación de plazo se plantea en el mes de julio, luego agosto, sin cumplir el procedimiento estipulado el contrato. 16/28

17 Rediseño de cimentación de estadio. Solicitud de ampliación de plazo se plantea en el mes de julio - agosto, sin cumplir el procedimiento estipulado el contrato. Es necesario destacar que dentro del análisis técnico realizado por la fiscalización, según el cronograma contractual, el constructor se comprometió a ejecutar la construcción del estadio en 12 semanas, siendo la realidad que inició de movimiento de tierra el 30 de abril y finaliza dicho movimiento de tierra el 13 de julio, según registro del libro de obra, con lo que se evidencia un rendimiento inferior al ofertado. Resulta necesario destacar que el área de implantación del estadio es aproximadamente 3,33 ha (7,1% del área a intervenir), el monto aproximado de inversión en obra gris para esta sector es $ 6,7 millones (7,8% del presupuesto total), para lo cual se adjunta gráfico anexo. Cambio de especies agronómicas. Solicitud de ampliación de plazo se plantea sin cumplir el procedimiento estipulado el contrato, en los meses de julio y agosto. Trabajos adicionales. Solicitud de ampliación de plazo se plantea en el mes de julio - agosto, sin cumplir el procedimiento estipulado el contrato. Rubros que constan en planos pero no en el presupuesto, otros rubros nuevos necesarios para la correcta ejecución de la obra. Solicitud de ampliación de plazo se plantea sin cumplir el procedimiento estipulado el contrato, en los meses de julio y agosto. Paralización de trabajos relacionados con las fachadas de los edificios para locales comerciales. Solicitud de ampliación de plazo se plantea sin cumplir el procedimiento estipulado el contrato. Las solicitudes de ampliación de plazo no se plantearon en el tiempo estipulado por el contrato (cláusula novena.- prórroga de plazo), se considera que el constructor dentro de sus análisis en el tiempo en el que acontecieron las novedades, determinó que no existió afectación de su ruta crítica o no tuvo la capacidad técnica para avizorar la afectación, por tanto no estimó necesario una solicitud de ampliación de plazo. La exposición de estos eventos al finalizar el plazo contractual, se puede considerar como extemporánea o peor aún resultaría una evidencia de la falta de organización, conocimiento técnico y/o conocimiento del contrato. El factor común de las reprogramaciones planteadas es: ajuste de los montos planificados para los periodos iniciales de la obra, con los valores de inversión más bajos y las planillas al final de la obra con montos considerablemente más altos, esta situación representa absolutamente lo opuesto a lo que consta en la oferta que presentó el constructor, en donde se presentan los valores más altos a facturar en las planillas iniciales y los montos más bajos al final de la obra; la propuesta planteada no es acompañada de un análisis que justifique técnicamente la decisión de variar de forma tan radical. ; 11) Como conclusión de todo lo expuesto, el Administrador del contrato recomienda la terminación unilateral del contrato, considerando que el contratista no ha podido desvirtuar ni justificar los incumplimientos determinados por la contratante y que dieron origen a este procedimiento de terminación unilateral. 17/28

18 Que, mediante Oficio No. EPPUEP-GJUR M, del 26 de agosto de 2013, la Gerente de Asesoría Jurídica de la EPPUEP, abogada Andrea Mera Servigón, informa a este Gerencia General lo que a continuación se expone, cuyos argumentos se incorporan a esta resolución: ( )SOBRE LA MOTIVACION DEL INFORME JURÍDICO No. EPPUEP-GJUR M Respecto del informe jurídico antes individualizado, donde si bien es cierto se le recomienda al Gerente General de la EP el inicio del procedimiento administrativo de terminación unilateral, entendiéndose éste como el inicio del trámite, tal recomendación se la hizo justificadamente en mérito de los informes, memorandos, oficios, actas y demás documentos mencionadas en el mismo, dentro del acápite denominado antecedentes ; así como en base a la aplicación del artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, así como la pertinencia y la relación entre los hechos con la norma. ( ) En el informe en comento, la motivación ha sido debidamente cubierta, pues se exponen con claridad los hechos antecedentes que generan el informe, como son los pronunciamientos del fiscalizador de la obra y el administrador del contrato, con sus documentos de soporte; la base legal ha sido claramente expuesta, encuadrando los hechos en las causales que expresa la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública; y la apreciación de los hechos vinculados a los supuestos legales nos llevaron a concluir la procedencia del inicio del procedimiento establecido en el Art. 95 de la Ley Orgánica del Sistema de Contratación Pública, por los múltiples incumplimientos del contratista a una serie de obligaciones contractuales, tal como fue informado en los oficios y documentos mencionados en los antecedentes del informe ( )En respuesta a la notificación, dentro de los 10 días concedidos, el contratista ha presentado el oficio S/N de fecha 09 de Agosto de 2013, con una serie de anexos, en los que supuestamente responden a los incumplimientos contractuales expuestos en el Oficio No. EPPUEP-GG O ( ) mediante oficio s/n del 22 de agosto de 2013, la contratista presentó un oficio adicional, con un propuesta de continuar la obra siguiendo ciertos parámetros técnicos y legales, que en su criterio son necesarios para remediar los múltiples problemas que se han suscitado a largo del proceso contractual. No obstante, es necesario recalcar que dicho informe no puede ser considerado dentro del análisis del presente proceso pues fue presentado extemporáneamente y, además, no plantea justificativos a los incumplimientos contractuales expuestos en el Oficio No. EPPUEP-GG O ( ) Por otro lado, es importante mencionar que dentro del citado proceso de terminación unilateral, se recibió el informe del Fiscalizador, mediante Oficio Canchas 133 de fecha 23 de agosto de 2013, en el que concluye, refiriéndose a los incumplimientos del contratista, entre otras cosas, que " estas deficiencias obedecen, tal como le hemos señalado en las diferentes reuniones de trabajo, a la insuficiencia del personal técnico, tanto en número como en experiencia para el manejo de este tipo de obras, sin que el contratista haya tomado acción que permita superar este gran escollo...". De igual manera, dentro del citado proceso de terminación unilateral, se recibió el informe del 18/28

19 Administrador del contrato, mediante Memorando No. EPPUEP-GTEC M, de fecha 26 de agosto de 2013, en el que concluye, refiriéndose a los incumplimientos del contratista, en recomendando la Terminación Unilateral del Contrato ( ) Con respecto a los argumentos presentados por el contratista se debe mencionar que ninguno de los supuestos descargos, justifican ni subsanan el incumplimiento del Objeto del Contrato, de no entregar la obra dentro del plazo estipulado para tal efecto ( ) Sobre los planos y diseños.- El argumento de que los planos, diseños y demás documentos de los que se cuenta desde la etapa precontractual no estaban terminados, resulta un justificativo antojadizo e improvisado carente de todo sustento técnico válido; tanto más que, si esto fuera cierto, y considerando la experiencia que alega tener la contratista en este tipo de obras, nunca debió presentar oferta alguna dentro del proceso precontractual, menos aún llegar a la etapa contractual como en efecto lo hizo. Este cuestionamiento resulta aún más contradictorio, si se considera que la carta de presentación y compromiso, constante en el Formulario No. 1 de la oferta presentada por DSME expresamente se señaló lo siguiente: "...conoce las condiciones del sitio de la obra y ha estudiado los planos, especificaciones técnicas y los pliegos, y las aclaraciones y respuestas, y se halla satisfecho del conocimiento adquirido con relación a la obra que ha de realizarse... De resultar adjudicatario, manifiesta que suscribirá el contrato comprometiéndose a ejecutar la obra sobre la base de los estudios con los que cuente la entidad contratante, los mismos que declara conocerlos; y en tal virtud, no podrá aducir error, falencia o cualquier inconformidad de dichos estudios, como causal para solicitar ampliación del plazo, contratación de rubros nuevos o contratos complementarios..." Adicionalmente, si se considera lo que establece la cláusula Décimo Cuarta del mismo contrato, específicamente en el numeral 14.03: La contratista se compromete a ejecutar la obra sobre la base de los estudios con los que contó la entidad Contratante y que fueron conocidos en la etapa precontractual; y en tal virtud, no podrá aducir error, falencia o cualquier inconformidad de dichos estudios. Es evidente que el argumento de no contar con los planos de la obra pierde valor absoluto. ( )Sobre la donación de los diseños por parte de la contratista.- Es necesario comentar también sobre los cuestionamientos del contratista a las razones por las cuales la empresa pública no aceptó los diseños GRATUITOS de DSME y la empresa Creative Kingdom Inc. En este punto, es importante recordarle al contratista que existe una prohibición legal expresa de no contratar como ejecutor de una obra a quien realiza los diseños de dicho proyecto. Lo cual nos revela, una vez más, su desconocimiento de las normas que regulan la contratación pública, y específicamente, los contratos de obra pública. Art 63 de la LOSNCP, sobre las Inhabilidades Especiales: No podrán celebrar contratos con la Entidad Contratante: 2. Las personas naturales o jurídicas, incluidos sus representantes legales, que hubieren realizado los estudios, los diseños y los proyectos de ingeniería o arquitectura, que presenten algún tipo de vinculación respecto a los ejecutores de las obras; y, los que hubieren elaborado las especificaciones de los bienes a adquirirse; salvo que el contrato se refiera a fiscalización, supervisión, o actualización de los estudios, diseños o proyectos ( )Sobre la inestabilidad de la administración de la empresa contratante.- El contratista ha argumentado en su informe que una de las 19/28

20 causas que generaron problemas en la ejecución de la obra, fue el cambio constante de los funcionarios públicos de la empresa contratante. No obstante, es importante recalcar que las obligaciones contractuales fueron asumidas por las instituciones que comparecieron a suscribir este contrato, y el hecho de que ciertos funcionarios hayan sido cambiados en sus puestos o no laboren más en la entidad pública, no altera las obligaciones derivadas del citado convenio y ni faculta a que las partes no honren sus compromisos. Es decir, el compromiso contractual no depende del funcionario de turno encargado de ejecutar una función determinada, depende de la entidad contratante y eso es incuestionable. Precisamente basados en este análisis, es que los principios jurídicos universales como son: Que los contratos legalmente celebrados son ley para los contratantes (Art Código Civil), y las personas jurídicas son distintas a las personas naturales que las conforman, determinan que las obligaciones que dos personas jurídicas asumen en un contrato, subsisten, independientemente de si las personas naturales (funcionarios) que eventual o temporalmente ejerzan funciones de dirección administrativa en estas entidades, permanezcan o no en dichas instituciones ( )DE LOS REITERADOS INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATISTA Los incumplimientos principales del contratista, que ya han sido comentados en el inicio de este procedimiento de terminación y que se ratifican con los informes del fiscalizador y del administrador del contrato, son los siguientes: 1. La suscripción del Contrato de Obra de Régimen Especial No.PCRE-EPPNEP , fue realizada con fecha 24 de Septiembre de 2012, a fin de que sea ejecutado en el plazo de 300 días calendario, entendiéndose como plazo para este efecto a aquel lapso en el que se cuentan todos los días, sean estos hábiles e inhábiles, incluyéndose los feriados, que corren hasta la media noche del último día fijado; tal como se estableció en la cláusula octava del contrato. En este punto, textualmente expresa el Fiscalizador en su Oficio Canchas 133 que el contratista se comprometió a mantener: un ritmo de trabajo de 24 HORAS AL DIA, los 7 DIAS DE LA SEMANA, DURANTE 300 DIAS CALENDARIO, obligación contractual que hasta el momento el contratista DSME no ha honrado en legal y debida forma 2. En la cláusula SEXTA, 6.01., del contrato, se acordó también que las obras que deben entregarse hasta el 7 de diciembre del 2012 no están sujetas a prórroga de ningún tipo. Las citadas obras son las que constan detalladas en la oferta como la ETAPA A, las cuales no se entregaron en el plazo previsto; 3. En la cláusula DÉCIMA CUARTA, , el contratista se comprometió a asignar todos los recursos humanos y materiales para cumplir con los plazos estipulados en esta cláusula. Si el Fiscalizador lo dispone, la contratista incorporará a la obra otros equipos, aumentará el personal, trabajará sobre tiempos, aumentará turnos y, en general, hará todo lo necesario para cumplir oportunamente con el objeto del contrato Sobre este punto, es importante mencionar lo que cita el Fiscalizador en su informe Oficio Canchas 133: en el lapso comprendido entre los meses de febrero y abril del año 2013, el contratista disminuyó injustificadamente, a su sola decisión y bajo su exclusiva responsabilidad, el ritmo de los trabajos en todas las áreas, como le señaláramos en nuestros memorandos CANCHAS SAMANES WIG-149, 166, 206, y los oficios CANCHAS-052, 057, 074, 078, 086 y en las actas de reunión del 23 de enero y del 18 de febrero del 2013; documentos 20/28