Roj: STSJ BAL 22/ ECLI: ES:TSJBAL:2017:22

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1 Roj: STSJ BAL 22/ ECLI: ES:TSJBAL:2017:22 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 12/01/2017 Nº de Recurso: 319/2016 Nº de Resolución: 9/2017 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: ANTONIO OLIVER REUS Tipo de Resolución: Sentencia T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00009/2017 PL.MERCAT, NUM.12 Tfno: / Fax: NIG: RSU RECURSO SUPLICACION /2016 Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2014 Sobre: RECLAMACION CANTIDAD RECURRENTE/S D/ña AENA AEROPUERTOS SA AENA AEROPUERTOS SA ABOGADO/A: FLORENCIO MARTIN MARTIN PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL: RECURRIDO/S D/ña: Millán ABOGADO/A: FELIX YAGUE BERMUDEZ PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL: ILMOS. SRES.: PRESIDENTE: DON ANTONI OLIVER REUS MAGISTRADOS: DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO DON ALEJANDRO ROA NONIDE En Palma de Mallorca, a doce de enero de dos mil diecisiete. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado 1

2 EN NOMBRE DE S. M. EL REY la siguiente S E N T E N C I A NÚM. 9/2017 En el Recurso de Suplicación núm. 319/2016, formalizado por el Letrado D. Florencio Martín Martín, en nombre y representación de AENA Aeropuertos, S.A., contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 369/14, seguidos a instancia de D. Millán, representado por Letrado D. Félix Yagüe Bermúdez, frente a AENA AEROPUERTOS, S.A., en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El demandante D. Millán, titular del DNI nº NUM000 viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Aena Aeropuertos S.A., cuya denominación social actual es Aena S.A., en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido, con antigüedad de 1 de septiembre de 1.987, ostentando la categoría profesional de jefe de dotación de bomberos prestando servicios en el Aeropuerto de Palma de Mallorca y percibiendo su salario de acuerdo con las disposiciones del I Convenio Colectivo del Grupo de Empresas Aena (Entidad Pública Empresarial y Aena Aeropuertos S.A.). 2.- El demandante se integra en el colectivo del Servicio de Salvamento y Extinción de Incendios (SSEI) del Aeropuerto de Palma de Mallorca formado por IC 10 Técnicos de Equipamiento y Salvamento: Bomberos y de Coordinadores de Equipamiento y Salvamento: Jefes de Dotación. Todos ellos inician y finalizan su prestación de servicios en el Parque SSEI Norte y en el Parque SSEI Sur, ambos situados en el Lado Aire del Aeropuerto de Palma de Mallorca, que es donde permanecen cuando no están realizando actuación o intervención en el recinto aeroportuario. 3.- El demandante presta servicios en régimen de jornada a turnos en la modalidad H24. Los trabajadores que prestan servicios en régimen de turnos en el SSEI, como es el caso del actor, tienen obligación de realizar el relevo de sus compañeros que les preceden en el turno. El relevo entre el equipo saliente y en entrante se realiza en las dependencias del Parque SSEI Norte y del Parque SSEI Sur, que es donde se comprueba que ha llegado el relevo correspondiente a cada trabajador y se dan las novedades sobre el material, equipos y vehículos. En ningún caso se realiza el relevo en el Bloque Técnico del Aeropuerto. El relevo se realiza en la forma establecida en la Instrucción Técnica IT Obra en autos la indicada Instrucción como documento nº 4 del ramo de Aena S.A., dándose aquí por reproducido su contenido. 4.- El Art del Convenio Colectivo de empresa dispone: Los trabajadores sujetos a régimen de turnicidad no podrán abandonar sus puestos de trabajo, en tanto no hayan sido relevados por el siguiente trabajador y hasta transcurridas un máximo de dos horas después de haber finalizado su jornada laboral. En caso de no producirse el relevo a su debido tiempo, en trabajador o responsable del turno saliente lo pondrá inmediatamente en conocimiento del responsable del servicio para que adopte las medidas necesarias para subsanar el hecho. Estas horas tendrán carácter de extraordinarias y se abonarán o compensarán con tiempo de descanso equivalente a elección del trabajador. 5.- El Art del mismo Convenio establece bajo el epígrafe " jornada anual programada" que la duración del turno se incrementará, en concepto de tiempo de relvo en 15 minutos por relevo ( 7,5 minutos para cada trabajador que entra y 7.5 minutos para cada trabajador que sale) en todas las modalidades de 2 y 3 servicios diarios, así como en la modalidad del colectivo H24/ La Comisión de Interpretación, Vigilancia, Conciliación y Arbitraje y Solución Arbritral de Conflictos (CIVCA) se reunió en Madrid los días 20 y 21 de abril de y ante una consulta planteada por la Sección Sindical de UGT del Aeropuerto de Madrid-Barajas consideró que una vez finalizada la jornada laboral y superados los 7,5 minutos de solape, el tiempo en exceso tendrá la consideración de horas extraordinarias compensándose de acuerdo con lo estipulado en el Art del Convenio Colectivo. 7.- El Art. 128 del Convenio Colectivo de empresa establece: 1º) Se considerarán horas extraordinarias aquellas horas o medias horas completas realizadas por encima del cómputo semanal correspondiente, en el caso de jornada normal de trabajo, o sobre la jornada anual programable, en caso de prestación laboral en régimen 2

3 de turno; las fracciones de tiempo comprendidas entre una y media hora y las inferiores a media hora se computarán como una o media hora respectivamente. 2º) Las horas extraordinarias se abonarán o se compensarán por tiempos equivalentes de descanso retribuido de conformidad con lo establecido ene l presente Convenio Colectivo. 3º) El valor de las horas extraordinarias se calculará incrementando el valor del salario/hora ordinaria en un 75%. 8.- El demandante peticiona la retribución como horas extraordinarias del exceso de tiempo empleado en el relevo (solapes) entendiendo que debe computarse el tiempo empleado desde la llegada del trabajador al recinto aeroportuario hasta la llegada del trabajador a su concreto puesto de trabajo. El demandante estima realizadas un total de 75,5 horas extraordinarias durante el periodo comprendido entre el 19 de noviembre de y el 25 de febrero de y correspondientes a 150 servicios. A razón de 24,64 por cada una de las horas extraordinarias realizadas, de ser estimada la demanda el actor tendría derecho a percibir la cantidad de 1.860, El demandante en fecha 5 de mayo de remitió al departamento de recursos humanos de la empresa en Palma de Mallorca mediante correo electrónico relación pormenorizada de los 150 servicios realizados desde el 19 de noviembre de hasta el 24 de febrero de cuya retribución reclama como horas extraordinarias El demandante en fecha 4 de marzo de presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB celebrándose el acto conciliatorio en fecha 13 de marzo de con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa La cuestión litigiosa afecta a los trabajadores que prestan servicios en el Servicio de Salvamento y Extinción de Incendios (SSEI) del Aeropuerto de Palma de Mallorca, así como de otros Aeropuertos gestionados por Aena S.A.. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de D. Millán contra la empresa Aena Aeropuertos S.A. denominada actualmente Aena S.A. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 591,36, suma que devengará el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago. TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Florencio Martín Martín, en nombre y representación de AENA AEROPUERTOS, S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Millán ; habiéndose señalado para votación y fallo el día 11 de enero de FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La representación de la demandada, AENA Aeropuertos S.A., formula recuso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando en parte la demanda planteada en su contra fue condenada a abonar al demandante la cantidad de 591,36 euros en concepto de horas extraordinarias. El recurso articula un único motivo por la vía del artículo 193.c) LRJS para denunciar infracción de lo establecido en el artículo 34.5 ET y los artículos 128, 59.7 y 61.2 del V convenio colectivo del Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea. Se sostiene, en síntesis, que el tiempo que el demandante invierte en su desplazamiento desde el Bloque Técnico del aeropuerto hasta el parque SSEI Norte o el parque SSEI Sur, ambos situados en el Lado A del aeropuerto de Palma de Mallorca, ni es tiempo de relevo o solape de los trabajadores, ni es tiempo de trabajo efectivo, ya que durante el mismo no se realiza función alguna, ni el trabajador tiene encomendada tarea alguna, por lo que no debe ser retribuido como horas extraordinarias. Esta sala ya ha resuelto la cuestión que se plantea mediante sentencia de 4 de abril de 2014 (RSU 47/2014 ), contra la que se planteó recurso de casación para unificación de la doctrina, inadmitido a trámite por Auto del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2015 por no apreciarse contradicción, Dijimos en sentencia lo siguiente: La cuestión fue abordada por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de junio de 1999 (RC 2091/1991 ) en la que se concluyó que el tiempo dedicado a desplazarse desde el centro de trabajo a distintos lugares donde se ordene la prestación de servicios, así como su regreso, es jornada de trabajo a todos los efectos, por lo 3

4 que debe compensarse como extraordinaria y ello no infringe lo establecido en el artículo 34.4 ET conforme al cual el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo, pues lo que se excluye del cómputo de la jornada máxima legal son diversos supuestos de horas de disponibilidad. Se señala en tal sentencia que cuando "el horario se anticipa para el trabajador a fin de realizar una actividad concreta en un determinado lugar» que no es el de trabajo el «tiempo dedicado a desplazarse desde el centro de trabajo a distinto lugar» debe considerarse o computarse como «jornada de trabajo». Partiendo de esta idea, el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de septiembre de 2000 (RCUD 1696/1999 ) consideró que el tiempo invertido en los desplazamientos entre el depósito de armas y el centro donde prestan sus servicios los vigilantes de seguridad es tiempo de trabajo y ello es así porque tales desplazamientos no son los propios de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio residencial del trabajador, sino que están determinados por un deber impuesto por la empresa en atención a necesidades o conveniencias del servicio. Y en el mismo sentido se pronunció el alto tribunal en su sentencia de 24 de septiembre de 2009 (RCUD 2033/2008 ) en relación al tiempo empleado para recoger el uniforme en lugar distinto al de trabajo. Esta interpretación de lo establecido en el artículo 34.4 ET es también acorde a la previsión contenida en el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, en la que se establece que se entenderá por tiempo de trabajo "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales" y es evidente que en el caso de los demandantes ese período comienza cuando fichan la entrada al trabajo y termina cuando fichan la salida y a partir de ese momento llevan a cabo una serie de actividades propias de su actividad laboral e impuestas por la empresa. Estas actividades no se imponen por la empresa por capricho sino que obedecen a necesidades propias de la actividad que desarrolla la empresa y a la que se incorpora el trabajo de los demandantes, pero eso no justifica su exclusión de la consideración como tiempo de trabajo, antes al contrario, pues se trata de tiempo durante el cual los trabajadores realizan funciones propias de su actividad laboral en la empresa e indispensable para el ejercicio de tal actividad dadas las peculiaridades de tal actividad empresarial a la que se incorpora su trabajo. En realidad, ni la empresa, ni los negociadores del convenio, desconocen que el tiempo que los trabajadores destinan a desplazarse hasta el concreto puesto de trabajo, a cambiarse de ropa y equiparse con los equipos de protección individual adecuados, como también el tiempo que destinan a intercambiar información con el trabajador que relevan es tiempo de trabajo y en la medida en que se supera la jornada máxima debe considerarse como horas extraordinarias. Por ello, en el artículo 61.2 se establece un incremento en la duración del turno de trabajo en concepto de relevo de 15 minutos, 7,5 para el trabajador que entre y otros 7,5 minutos para el trabajador que sale. El problema es que en el aeropuerto de Palma ese tiempo se sobrepasa y no encuentra la sala ninguna razón legal por la que el tiempo trabajado en exceso por encima de la jornada laboral no deba considerarse y retribuirse como hora extraordinaria. Antes al contrario, esto es lo que resulta de lo establecido en el artículo 128 del convenio colectivo cuya infracción se denuncia y el artículo 35.1 ET. En relación al argumento de que el tiempo de desplazamiento desde el Bloque Técnico del aeropuerto hasta el parque SSEI Norte o el parque SSEI Sur no es ni tiempo de relevo, ni tiempo de trabajo efectivo, debemos preguntarnos qué es entonces ese tiempo, pues como ha declarado de manera reiterada el TJUE el concepto de «tiempo de trabajo» en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 incluye todo período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales, y que este concepto se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos (sentencias Jaeger, C 151/02, EU:C:2003:437, apartado 48, y Dellas y otros, C 14/04, EU:C:2005:728, apartado 42, y autos Vorel, C 437/05, EU:C:2007:23, apartado 24, y Grigore, C 258/10, EU:C:2011:122, apartado 42). No estamos ante tiempo de descanso, ni tampoco ante el tiempo destinado a ir o volver del trabajo, porque cuando el trabajador llega al Bloque Técnico, donde ficha su llegada, ese desplazamiento ha terminado y comienza un desplazamiento que no puede realizar por sus propios medios, ni eligiendo el trayecto que le resulte más conveniente, debiendo desarrollar una serie de tareas que exceden del simple desplazamiento del domicilio al puesto de trabajo y forman parte de la prestación de servicios en la medida en que esta es el objeto y la finalidad de esas tareas. El tiempo invertido en ese desplazamiento no depende ya de su voluntad, sino de la actividad en la que se integra su trabajo. Tampoco las tareas que realiza durante ese tiempo son producto de su voluntad si no de las instrucciones recibidas por parte de la empresa. A diferencia de la sentencia en cuyo recurso de suplicación dictamos la arriba reproducida, en la sentencia que aquí se recurre no se incluye en los hechos probados a qué dedica el trabajador el tiempo que transcurre desde que ficha su llegada y hasta que llega al parque SSEI Norte o Sur. En aquella sentencia constaba que los trabajadores no pueden desplazarse a pie, ni por sus propios medios hasta el parque SSEI, debiendo ser trasladados por vehículos autorizados para 4

5 ello, debiendo someterse a los controles de seguridad establecidos en el aeropuerto, desplazarse por zonas restringidas de pistas y plataforma, debiendo también equiparse con los correspondientes EPIs y ropa de protección. Desde el momento en que el trabajador llega al Bloque Técnico se encuentra ya en el trabajo, a disposición del empresario y realizando una actividad que forma parte de su prestación de servicios. Durante ese tiempo la actividad del trabajador se desarrolla siguiendo las instrucciones de la empresa. En tal sentido, como se declara en la STJUE de 10 de septiembre de 2015 (asunto C-266/14 ), en lo que atañe al segundo elemento constitutivo del concepto de «tiempo de trabajo», en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88, según el cual el trabajador debe estar a disposición del empresario durante ese tiempo, debe señalarse que el factor determinante es el hecho de que el trabajador está obligado a estar físicamente presente en el lugar que determine el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad (véanse, en este sentido, la sentencia Dellas y otros, C 14/04, EU:C:2005:728, apartado 48, y los autos Vorel, C 437/05, EU:C:2007:23, apartado 28, y Grigore, C 258/10, EU:C:2011:122, apartado 63). De este modo, para que se pueda considerar que un trabajador está a disposición de su empresario, este trabajador debe hallarse en una situación en la que esté obligado jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su actividad por cuenta de éste. En cambio, se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la posibilidad de que los trabajadores gestionen su tiempo con menos limitaciones y se dediquen a sus asuntos personales es un elemento que permite afirmar que el período de tiempo examinado no constituye tiempo de trabajo en el sentido de la Directiva 2003/88 (véase, en este sentido, la sentencia Simap, C 303/98, EU:C:2000:528, apartado 50). En consecuencia, por todo lo hasta aquí razonado el motivo fracasa y con ello recurso, desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida y con las consecuencias previstas en los artículos y LRJS fijándose los honorarios del letrado de la parte impugnate en la cantidad de 600. En virtud de lo expuesto, F A L L A M O S SE DESESTIMA el recurso de Suplicación interpuesto por el legal representante de AENA AEROPUERTOS, S.A. contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de nº 512/14 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca en los autos 369/14, y en consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida. En consecuencia, se declara la pérdida del depósito de 300 constituido para recurrir, dándose el destino legal a las cantidades consignadas. Se fija en concepto de costas del Letrado D. Félix Yagüe Bermúdez, parte impugnante del recurso de suplicación la suma de 600 a cuyo pago se condena a la entidad recurrente AENAA AEROPUEROS, S.A. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares. ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social. Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander ( antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. 5

6 Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: , IBAN ES55 ) y en el campo "Beneficiario" introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano "Sala de lo Social TSJ Baleares". Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander ( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley. En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente. b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto. c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo Conforme determina el art LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación. Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones. Así por ésta nuestra sentencia nº---/, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es no tificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe. 6