AUTO. En Madrid, a 17 de octubre de dos mil once. ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL Y CIVIL MADRID Refª. DILIGENCIAS PREVIAS 1/09 PROCESOS PENALES 9/2009 AUTO MAGISTRADO INSTUCTOR ILMO. SR. D. ANTONIO PEDREIRA ANDRADE En Madrid, a 17 de octubre de dos mil once. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2011 este Magistrado Instructor dictó auto por el que se acordaba el sobreseimiento de la causa respecto de Ricardo Galeote Quecedo. SEGUNDO.- En fecha 13 de septiembre de 2011, D. Roberto Granizo Palomeque, en representación de D. 1

2 Pablo Nieto Gutiérrez y otros interpone Recurso de Reforma contra el auto referido anteriormente en virtud de los artículos 216,217 y 222 de la LECrim. y, de manera sintética, con base en los siguientes MOTIVOS: a) La decisión judicial se realiza en un momento procesal en el que la Sala ha perdido su competencia. b) Continúa el escrito argumentando que, del Auto del Ilmo. Sr. Instructor de 1 de septiembre de 2011, se desprende que respecto de la conducta del Ricardo Galeote Quecedo se han confirmado los indicios incriminatorios y eventuales elementos probatorios respecto del delito de prevaricación administrativa por la contratación de carpas y moquetas realizada entre el palacio de Congresos o sociedad municipal de turismo y Actividades Recreativas de Estepona, S.L. y Special Events. TERCERO.- Con fecha 7 de octubre de 2011 Ricardo Galeote Quecedo presenta oposición al Recurso presentado por D. Pablo Nieto Gutiérrez y otros. En síntesis rebate, uno a uno, los puntos incluidos en el ordinal SEGUNDO de estos antecedentes de hecho, y concluye: a) El Magistrado-Instructor mantiene la competencia y recuerda el escrito las resoluciones de la Sala Civil y Penal que se han dictado desde el 6 de junio de b) La defensa de Ricardo Galeote Quecedo se remite al fundamento jurídico séptimo del auto cuyos 2

3 argumentos considera certeros en la valoración rigurosos en el análisis del tipo delictivo. y CUESTION REVIA UNICA.- Se refiere el Recurso de Reforma en su motivación previa al momento procesal en el que la Sala ha perdido su competencia. Ni la Sala Civil y Penal del TSJM ni el Magistrado-Instructor han perdido su competencia. Rige el principio de que nadie puede ir contra sus actos propios. El Fiscal, despachando el trámite conferido por providencia de 21 de julio de 2011, impugnó el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Francisco Correa Sánchez contra el Auto de 4 de julio de En este escrito, el Ministerio Fiscal arguye: En cuanto a la nulidad por incompetencia que reclama el recurrente, en cuanto derivada del Auto de la Sala de lo Civil y Penal de 8 de junio de 2011; en primer lugar se trata de alegaciones relativas a otro recurso (el de súplica que se presentó contra dicho Auto) y no a la situación personal. Afirmar de la Sala del TSJ de Madrid que, por la circunstancia de haber entendido inicialmente admisible el recurso de casación, estaba "reteniendo indebidamente la competencia", un "mantenimiento arbitrario de la actuación judicial de un órgano que ya se sabe incompetente"; supone atribuir a dicha Sala una voluntad que no tiene soporte alguno. El citado recurso de súplica ha sido ya resuelto en sentido estimatorio, lo que motivará la remisión de las 3

4 actuaciones al Juzgado Central de Instrucción; sin que ello justifique nulidad alguna, que ni ha sido declarada ni procede, por tener los recursos carácter no suspensivo y tener establecido el artículo 25 de la LECrim la obligatoriedad de continuar con la Instrucción (máxime en una causa con, preso) en tanto se decide definitivamente sobre la competencia. El artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: Articulo 25.- El Juez o Tribunal que se considere competente deberá promover la competencia. También acordará la inhibición a favor del Juez o Tribunal competente cuando considere que el conocimiento de la causa no le corresponde, aunque sobre ello no haya precedido reclamación de los interesados ni del Ministerio Fiscal. Entretanto no recaiga decisión judicial firme resolviendo definitivamente la cuestión promovida o aceptando la competencia, el Juez de instrucción que acuerde la inhibición a favor de otro de la misma clase seguirá practicando todas las diligencias necesarias para comprobar el delito, averiguar e identificar a los posibles culpables y proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo. A tal efecto, la resolución que inicialmente acuerde la inhibición expresará esta circunstancia, y a ella se acompañará únicamente testimonio de las actuaciones. Dirimida la cuestión o aceptada la competencia por resolución firme, el Secretario judicial remitirá los autos originales y las piezas de convicción al Juez que resulte competente. Los autos que los Jueces municipales o de instrucción dicten inhibiéndose a favor de otro Juez o 4

5 jurisdicción, serán apelables, observándose en este caso lo dispuesto en el último párrafo del artículo 12. Contra los de las Audiencias podrá interponerse el recurso de casación. El Fundamento Jurídico CUARTO del Auto de fecha 8 de junio de 2011, de la Sala Civil y Penal del TSJ de Madrid, indica: La pérdida de la competencia de esta Sala para el conocimiento del las actuaciones implica la cesación, desde la firmeza de esta resolución, de toda actividad instructora de en esta causa por el Magistrado Instructor y para el conocimiento por este tribunal de los recursos contra sus decisiones, salvo que en aquellas actuaciones que sea imprescindible su práctica por su urgencia o inaplazabilidad, hasta la materialización de la remisión de la causa al Juzgado Central de Instrucción nº5. Es criterio reconocido de la Sala Civil y Penal del TSJ de Madrid que el Magistrado continúe con la instrucción hasta no sea firme la resolución de 8 de junio de Así lo ha decidido al acordar diversas resoluciones y recursos en fechas posteriores al 8 de junio de 2011 y al auto que estima el recurso de súplica presentado por Francisco Correa Sánchez en el mes de julio de Las causas de nulidad plena están expresamente tasadas en la LOPJ y su art. 238 las enumera claramente. Analizadas las mismas no se advierte que este instructor carezca de jurisdicción o de competencia para pronunciar el auto que ahora se 5

6 recurre (art º); o que haya sido sujeto pasivo de violencia o intimidación (art º); tampoco consta que se hay producido ninguna de las situaciones previstas en otros apartados (art º y 5º), ni que se haya incidido en alguno de los supuestos de la cláusula general (art º). Por lo tanto, ante la ausencia de fundamento normativo en la solicitud de nulidad no queda más respuesta que la de rechazo a limine de la misma pues no otra suerte puede correr una solicitud de nulidad en la que no se expresa el fundamento normativo que se dice infringido para proceder a aplicar una subsanación de raíz como la que se pretende. FUNDAMENTAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El sobreseimiento provisional del art º se caracteriza por la inexistencia de suficientes indicios de criminalidad para estimar la presencia de un hipotético delito a enjuiciar en el plenario. Los, en su día, indicios o sospechas suficientes para realizar la imputación inicial, aun cuando siguieran existiendo (lo que en el presente caso incluso sería cuanto menos discutible), se consideran provisional e insuficientemente incriminatorios, incluso a nivel indiciario tras una suficiente investigación instructora, al no existir esperanzas razonables de descubrir nuevos datos inculpatorios (STC. 196/1988, de 24 de octubre). La inexistencia de un derecho absoluto a mantener una 6

7 incriminación compatibiliza la terminación anticipada de un proceso penal, máxime si es provisional revisable si surgen nuevos hechos o pruebas-, con el respecto al derecho a una tutela judicial efectiva por parte de las acusaciones, si se motiva adecuadamente la correspondiente resolución (AATC. de 11 de septiembre de 1995, SSTC. 148/87, 23/88 y 138/1997, y STS de 1 de marzo de 2005). La tramitación de la instrucción ha sido ajustada a derecho e incluso, pudiera decirse, que fue exhaustiva. No se utilizó una hermenéutica psicológica ni un planteamiento prospectivo. Por el contrario se dispuso de una hermenéutica jurídica de lo razonable. La resolución adoptada no es definitiva y puede replantearse si surgen nuevas circunstancias o aparecen documentación probatoria que obliga a adecuar la situación jurídica al ordenamiento jurídico. SEGUNDO.- En referencia a la manifestación del recurrente en la que afirma que se han confirmado los indicios incriminatorios y eventuales elementos probatorios respecto de la prevaricación administrativa, este Magistrado Instructor no puede, por más, que discrepar de tal afirmación. Coincide este Instructor con las consideraciones contenidas en el escrito de oposición cuando expresan el rigor de los argumentos del auto de sobreseimiento. No aparecen indicios suficientes para imputar delitos a Ricardo Galeote Quecedo. 7

8 En cuanto al Delito de Prevaricación Administrativa, recogido en el Artículo 404 del Código Penal, se dispone que A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. La Reforma del Código Penal separa la Prevaricación Administrativa de la Prevaricación Judicial. La Prevaricación Administrativa debe ser dolosa en todo caso. La expresión a sabiendas excluye tanto la culpa como el dolo eventual (Sentencia 766/99 de 18 de Mayo). Conforme resulta de bien conocida jurisprudencia (por todas SSTS 257/2005, de 28-2; y 1274/2004, de 5-11) el elemento de <<injusticia>> - central en la configuración de la infracción de que se trata- se cifra en el coeficiente de arbitrariedad>> de la decisión. Donde obrar de manera arbitraria, en un contexto público, de actuación preceptivamente delimitado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por personales razones y finalidades; convirtiendo la propia voluntad en fuente de una norma particular (S 1318/2005, de 17-11). No basta una mera irregularidad administrativa o la discordancia interpretativa de las normas, porque si así se hiciera se correría el riesgo de criminalizar toda la actividad administrativa. Se ha señalado reiteradamente que la resolución incriminada tiene que 8

9 ser evidente, flagrante y clamorosa, de tal manera que se encuentre en contradicción con los mínimos esenciales del funcionamiento de la Administración (SS 444/2000, de 20-3; 295/2007, de 9-4). Si existiera alguna duda razonable de que la resolución sea manifiestamente injusta, desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en otras vía (S 278/97, de 5-3). Tiene que evidenciarse más allá de toda duda razonable (S 813/98, de 12-6). Por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos (S 627/2006, de 8-6). La hipotética irregularidad administrativa no es suficiente para tipificar como delito una conducta. Téngase en cuenta que la prevaricación judicial y la prevaricación administrativa son tipificadas de manera diferente. Los delitos contra la administración pública vienen regulados en los artículos 404 y siguientes y los delitos contra la administración judicial se regulan en los artículos 446 y siguientes del Código Penal. El delito de prevaricación de los funcionarios públicos es un delito doloso. En cuanto a los funcionarios se tipifica el delito de prevaricación administrativa en el artículo 404 del Código Penal, que dispone: 9

10 A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. En la prevaricación judicial (Art. 446 C.P.) se distingue la prevaricación dolosa y la prevaricación culposa (447 C.P.). En este caso la conducta del imputado no resulta subsumible en los tipos delictivos de los delitos contra la Administración Pública. TERCERO.- Resta sólo justificar la oportunidad procesal de acordar este sobreseimiento provisional sin haber ultimado la instrucción para todos los imputados, es decir, antes de convertir este procedimiento. Pues bien, se ha convertido ya en praxis realizar estos sobreseimientos adelantados en la llamadas macrocausas en las que inicialmente han declarado muchas personas como imputados, cuando se considera conclusa para alguno de éstos la instrucción y se han desvanecido y/o no se han confirmado los iniciales indicios racionales de criminalidad, justificándose esta praxis en la real y efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a un proceso debido, a una tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, al respeto a su dignidad y a su honor, máxime en procedimientos como el presente de tan constante presencia en los medios de comunicación (arts. 9, 14,18 y 24 de la Constitución Española). 10

11 En este sentido y con ocasión de desestimar el recuso de Apelación presentado por el Ministerio Fiscal contra el Auto de sobreseimiento de Rosalía Iglesias Villar, la Sala Civil y Penal del TSJ de Madrid (Auto de 1 de diciembre de 2010) estableció: Ante la decisión de sobreseimiento provisional que acordó en su día el Instructor por estimar que de lo actuado en la causa no se desprendían razones para mantener la medida de imputación vigente respecto de Doña Rosalía Iglesias Villar, el escrito de recurso que ha presentado el Ministerio Fiscal, lejos de combatir dicho argumento y de destacar la existencia de indicios en contra de ella admite que no es posibles en este momento y con los datos obrantes en las diligencias previas 1/09 adoptar la decisión sobre la existencia o no de responsabilidad penal. Con esto queda dicho todo. En efecto, si hoy por hoy no se cuenta con indicio alguno para sostener la posible participación de la Sra. Iglesias en un hecho delictivo, parece que lo sensato y lo razonable es, cabalmente, lo que ha acordado el instructor al suprimir la condición de imputada que sin base suficiente, como admite quien apela, pesaba sobre aquella y al sobreseer la causa respecto de ella. No queda pues, sino rechazar el infundado recurso de apelación intentado por el acusador público y confirmar la atinada resolución del instructor. Debe resaltarse que el sobreseimiento provisional no produce eficacia de cosa juzgada. Tampoco se produce una resolución definitiva, por lo que puede volver a plantearse la cuestión ex novo respecto del sobreseimiento provisional, por concurrencia de nuevas circunstancias. 11

12 En esta instrucción se han operado numerosos sobreseimientos, en concreto 32, constituyendo una garantía para el justiciable. Se trata de aplicar la clausula rebus sic stantibus y de impedir que el justiciable quede sometido a la pena de banquillo. La aplicación de los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo y derecho al proceso debido, así como de los principios de legalidad, seguridad jurídica, igualdad de parte, igualdad de armas, responsabilidad y economía procesal conducen a que el justiciable este sometido al imperio del derecho y de la ley. Este instructor ya tuvo en cuenta el dictado de la resolución de la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal. Así lo expresó y ahora lo reitera. En consecuencia, nada nuevo invocan los recurrentes frente a lo ya dicho entonces que da por reproducido. Se ha de añadir a tal tacha de nulidad inexistenteque el criterio mantenido por el Tribunal Superior en su función de fiscalización de las actuaciones de este Magistrado ha sido respetado. Ya indicaba el mismo que dejaba en libertad de criterio a quien tiene la plena capacidad para decidir en esta fase sobre la concurrencia o no de los indicios mínimos necesarios para justificar la prolongación de las actuaciones de investigación desplegadas. Y pese a lo sostenido por la parte que recurre que no es sino reiteración de su postura procesal frente a estos hechos- es lo cierto que no pueden poner en tela de juicio ni la capacidad 12

13 de este instructor ni la elección del momento procesal para adoptar la decisión combatida. Como ya se dijo, este momento procesal es tan idóneo para pronunciar el auto recurrido como cualquier otro que se quiera contemplar. Nada en la Ley obliga a salvaguardar un lapso de tiempo entre la decisión de la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia y la que ahora se contempla siempre que la resolución tenga la necesaria y mínima motivación. Cuestión diferente es que la parte manifieste si discrepancia con los juicios de valoración efectuados. Este instructor ha atendido el mandato de la Sala y lo ha valorado de la manera que expresa en su auto. Ahora bien, entiende que dicho Tribunal no se ha opuesto a la adopción de esta solución ni este instructor quedaba constreñido a la actuación que de él esperaba la parte recurrente. CUARTO.- Los argumentos ofrecidos ahora en el recurso de reforma no desvanecen en absoluto los fundamentos tenidos en cuenta al dictar la resolución combatida. Al contrario, refuerzan su dictado pues ponen de manifiesto que no tienen virtualidad para oponerse con vocación de éxito a las conclusiones alcanzadas por este instructor. QUINTO.- Así pues, deben reiterarse los fundamentos de hecho y de derecho expresados en el auto dictado el pasado día 1 de septiembre de 2011, rechazando el 13

14 recurso interpuesto y manteniendo la resolución recurrida en todos sus extremos Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, PARTE DISPOSITIVA DESESTIMAR el recurso de reforma en todas sus partes. Contra la presente resolución cabe Recurso de Apelación en el plazo de cinco días ante este Instructor para ante la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal con la advertencia para la acusación popular de la necesidad de constituir deposito de 25 euros para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Secretaría, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ (redacción LO 1/09 de 3 de noviembre). Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. Así lo manda, acuerda y firma D. Antonio Pedreira Andrade, Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Doy Fe. DILIGENCIA. Seguidamente se acuerda lo mandado. Doy Fe. 14