PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS PROVISIONALES SIMULTÁNEAS A LA DEMANDA. Procuradora: Herminia García Rubio; Abogada: Helena Molina Jiménez AUTO HECHOS

Transcripción

1 Isabel Sarrión Fernández Elena Sanz Collado Blanca Sánchez-Blanco Mancera JUZGADO DE 1ª INSTANCIA BARCELONA PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS PROVISIONALES SIMULTÁNEAS A LA DEMANDA Nºxxxx/xx Parte Demandante : Daniel Procuradora: Eloísa Valencia., Abogado: Joan Pla del Río Parte Demandada: Paula Procuradora: Herminia García Rubio; Abogada: Helena Molina Jiménez Jueza Blanca Sánchez-Blanco Mancera En Barcelona, a 9 de Mayo del 2008 AUTO HECHOS PRIMERO. Por la Procuradora Eloísa Valencia, en representación de Daniel, presentó demanda de divorcio solicitando las medidas provisionales del artículo 102 y 103 del Código Civil. Admitida a trámite, se citó a las partes a una comparecencia, que tuvo lugar con la presencia de ambas. La demandada, a través de su procurador, se opuso a la solicitud de medidas provisionales relativas al régimen de visitas del progenitor Daniel con la menor, Micaela, solicitando que el demandante abonara la cantidad de 500 euros mensuales de pensión de alimentos a favor de Micaela, en lugar de los 325 euros ofrecidos por éste, y 300 euros a favor de Javier, que fueron denegados por el demandante. La demandada entendió que el seguro médico de los hijos debía ser pagado al 50% cada uno y la hipoteca de la casa sita en la calle el Soltero debía ser pagada exclusivamente por Daniel. SEGUNDO. Las partes propusieron prueba y se admitió la siguiente: a instancia del demandante, la documental, el interrogatorio del demandado, la testifical de Sheila Bonita; a instancia de la parte demandada, documental, interrogatorio de la parte demandante, la testifical de Felipe Remos, del hijo mayor de edad Javier Vázquez y

2 Álvaro Díaz, Director del Instituto. El Ministerio Fiscal se adhirió a las pruebas solicitadas por ambas partes. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO. Jurisdicción de los tribunales españoles y competencia. Según el Reglamento 2201/03, su artículo 3, será competente la jurisdicción española pues la residencia habitual de ambos cónyuges se encuentra en España. En cuanto a la competencia, es de aplicación el artículo 769 de la LEC, siendo el tribunal competente para este procedimiento el Juzgado de 1ª Instancia del lugar del último domicilio conyugal, estando éste en la ciudad de Barcelona. SEGUNDO. Separación provisional y revocación de Consentimientos. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, así como quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. También cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, al no existir pacto en contrario. A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y mercantil. TERCERO. Guarda y Custodia de la hija menor. Ambos progenitores están de acuerdo en atribuir la guarda y custodia de Micaela a Paula y el Ministerio Fiscal también se conformó con la atribución de la misma a la madre. Tras las declaraciones de ambos progenitores, entiendo que la menor se encontraría bien atendida con cualquiera de sus progenitores y lo ideal sería poder convivir el mismo tiempo con los dos, pues la función materna como la paterna son insustituibles para un correcto desarrollo de la personalidad de Micaela. En el ámbito jurídico, se recoge el principio de igualdad, pues la madre y el padre tienen los mismos derechos a los efectos del ejercicio de la guarda y custodia, según el artículo 159 del Código Civil. El criterio básico es el que está previsto en el artículo 92 del Código Civil, y aunque esta juzgadora considera idóneos a ambos progenitores para el ejercicio de la guarda y custodia y que incluso ésta podría ser compartida, el artículo 92 del C.C. sólo permite la guarda y custodia compartida cuando concurren determinados requisitos: solicitud de los padres en la propuesta del convenio regulador o acuerdo entre ambos en el transcurso del procedimiento o, excepcionalmente y en defecto de acuerdo, cuando sólo con la guarda y custodia compartida se proteja adecuadamente el interés del menor siempre que medie informe favorable del Ministerio Fiscal; presupuestos que no se han dado en este caso. Siendo así igual de aptos para la guarda y custodia de la hija, el dato relevante para adoptar una decisión sería, junto con acuerdo de los progenitores en atribuírsele la misma a Paula, la disponibilidad horaria de los progenitores, así como la no conveniencia de separar a los hermanos (Javier y Micaela). Tras las pruebas realizadas, Paula es la progenitora que puede ocuparse más tiempo de Micaela pues

3 tiene una disponibilidad horaria mayor que Daniel (de 8 de la mañana a 3 de la tarde, según sus manifestaciones, y tardes sueltas trabajando como empleada del hogar, según manifestaciones de la testigo Sheila Bonito, propuesta por la parte demandante), mientras que Daniel trabaja entre semana por la mañana y por la tarde, según sus manifestaciones. A ello hay que añadir que Javier, hermano de Micaela, vive con su madre Paula. Es por todo ello que se concede la guarda y custodia de Micaela a Paula. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, se necesitará el consentimiento de ambos para el cambio de domicilio de los menores, así como para su viaje al extranjero, siendo el juez quien resolverá en caso de discrepancia. CUARTO. Régimen de visitas. En cuanto al régimen de visitas, el padre solicitó disfrutar del régimen de visitas propuesto en la demanda respecto a Micaela, consistiendo éste en fines de semana alternos, comenzando el viernes a las 20:00 y terminando el domingo a las 20:00h. Paula propuso que comenzara el sábado por la mañana. Con el fin de que Micaela tenga una relación estable con su padre y que tenga un desarrollo equilibrado de su personalidad es necesario que la estancia de la misma con Daniel sea los fines de semana alternos de dos días completos. Daniel deberá recoger a Micaela del domicilio familiar a las 20:00 h del viernes y Paula la recogerá del domicilio de Daniel a las 20:00h del domingo cuando a Daniel le corresponda disfrutar el fin de semana con Micaela. En cuanto al régimen de vacaciones, ambos progenitores comparten la idea y pretensión de que de cada período vacacional de Micaela (Navidades, Semana Santa y verano) sea disfrutado la mitad del mismo con su progenitor Daniel y a efectos de operatividad de las visitas se establece el siguiente: 1. Vacaciones de Navidad: los años pares corresponderá decidir al padre y los impares a la madre el perodo vacacional a disfrutar, comprendiendo el primer periodo el día que empiece las vacaciones al termino de las clases, recogiéndola el progenitor en el Colegio, hasta el 30 de diciembre a las 12:00h y el segundo periodo comenzará a las 12:00h del 30 de diciembre hasta el día que comience las clases, debiendo llevar a Micaela al colegio. El día de reyes, el progenitor que no disfrute del segundo periodo vacacional estará con Micaela de 16:30h hasta 22:00h, debiéndola recoger del domicilio en que se encuentre y llevándola a las 22:00h al domicilio donde se encuentre el progenitor que este disfrutando en ese momento de dicho periodo vacacional. 2. Vacaciones de Semana Santa: años pares corresponderá decidir al padre y los impares a la madre el periodo vacacional a disfrutar, comprendiendo el primer periodo el día que empiece las vacaciones al termino de las clases recogiéndola el progenitor en el Colegio hasta el Miércoles Santo a las 12:00h y el segundo periodo comenzará a las 12:00 del Miércoles Santo hasta el día que comience las clases debiendo llevar a Micaela al colegio. 3.Vacaciones de Verano: los años pares corresponderá decidir a la madre y los impares al padre el periodo vacacional a disfrutar, comprendiendo el primer periodo el día que empiece las vacaciones al termino de las clases recogiéndola el progenitor en el Colegio hasta el 31 de julio a las 12:00h y el segundo periodo comenzará a las 12:00h del 31 de julio hasta el día que comience las clases, debiéndola llevar al colegio.

4 CUARTO. Atribución de uso del hogar Familiar. Ambos progenitores están conformes en que continúen viviendo Paula con Micaela y Javier en el piso situado en la calle Girasol, propiedad de los padres de Daniel, hasta que concluyan las obras de adaptación de la vivienda que están realizando en el piso situado en la calle Paraíso, propiedad de ambos cónyuges. Es por ello que se atribuye a Paula el uso de la vivienda situada en la calle el Girasol mientras duren las obras del piso de la calle el Paraíso, cuyo plazo no podrá ser superior a 3 meses a contar desde que se notifique esta resolución. Una vez terminadas, se atribuirá a Paula el uso de la vivienda situada en la calle el Paraíso. QUINTO. Cargas del matrimonio. Los cónyuges están de acuerdo en compartir los gastos extraordinarios en el 50%. Son aquellos gastos imprevisibles, inevitables y que excedan de la capacidad económica de la familia. En cuanto al pago del préstamo hipotecario que grava el inmueble sito en la calle El Soltero, y pesar de ser una cuestión controvertida entre los cónyuges, en el presente auto no se puede hacer especial mención de la misma, dejándose el pronunciamiento de esta para la sentencia que ponga fin al proceso. Esta cuestión no puede ser objeto de examen en el presente auto pues los cónyuges están casados en régimen separación de bienes (documento nº 4 aportado por el demandante) y el pago de un préstamo hipotecario que no grava la vivienda habitual de los cónyuges, y por ello, no puede entenderse la hipoteca como una carga del matrimonio ni puede encuadrarse en el artículo 103CC en el apartado 4º referente a reglas de administración y disposición de los bienes gananciales, pues por su propia naturaleza no existen en régimen de separación. Tampoco encuadra en la regla 5º del artículo 103 CC. No obstante se tendrá en cuenta el pago de la hipoteca por Daniel a efectos de la capacidad económica disponible para fijar la pensión de alimentos. Una de las cargas del matrimonio es la destinada a los alimentos de la hija menor Micaela pero la pensión debe fijarse en atención a : 1) La pensión deberá ser proporcional a las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas de los alimentantes y 2) Señalar que la sentencia de la AP de Barcelona de establece que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor custodio como en el no custodio aunque sería absurdo que en la sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse a sí mismo una pensión alimenticia destinada a los hijos que conviviesen con éste. Y aunque no se haga mención expresa en la sentencia respecto a los alimentos que debe prestar el progenitor custodio no significa que quede exonerado de su obligación de alimentos ni que los hijos deban ser exclusivamente alimentados con la pensión alimenticia del progenitor no custodio. Es por esto, que al cuantificar la pensión alimenticia de los hijos debe tenerse en cuenta las circunstancias de los padres y de los hijos, la función de cuidado y dedicaciones de los hijos que el progenitor custodio tiene que asumir que aunque no se puede cuantificar económicamente se consideran una suerte de prestación de alimentos.

5 En cuanto a lo que gana Daniel, según el documento nº 9 de la demanda y sus propias manifestaciones, como transportista, es de euros mensuales netos en 14 pagas, obteniendo por ello una media de euros. A ello hay que añadir los ingresos percibidos por el trabajo realizado en la empresa Frutasol, que según el testigo Felipe Remo, jefe de almacén de Frutasol que reconoció en la vista a Daniel, ascienden a 800 euros. No obstante, debe deducirse de los mismos el pago mensual de hipoteca de 600 euros, según el documento nº 6. Por tanto, la renta neta mensual de la que dispone Daniel es de euros. Por lo que se refiere a Paula, percibe por su trabajo como ayudante de cocina 925,93 euros mensuales, según el documento nº 10 de la demanda y nº3 de la contestación a la demanda. También ha quedado acreditado, en virtud de las manifestaciones vertidas por la testigo Shelia Bueno, portera de un edificio, que Paula trabaja limpiando las casas de ese edificio percibiendo alrededor de 500 euros, resultando en total de 1.425,93 euros. No ha quedado probado que la casa del Paraíso esté actualmente alquilada, ya que si bien el documento nº1(impugnado por el demandante) aportado por la demandada entiende esta juzgadora que no tiene efecto probatorio al ser de creación unilateral, fácilmente manipulable y sin la existencia de un medio probatorio idóneo para acreditarlo (sin perjuicio de su aportación en el proceso principal), pero tampoco el demandante acredita que dicho piso se encuentre alquilado en la actualidad. En cuanto a la pensión alimenticia de Micaela, los gastos escolares de la misma son de 150 euros (documento nº13 de la demanda y nº2 de la contestación de la demanda) más 70 euros por el curso de guitarra (documento nº5 de la contestación de la demanda) y los 50 euros del Seguro Médico Privado (según documento nº11 de la demanda). En cuanto a los gastos recogidos en el documento nº4 de la contestación a la demanda, impugnado por el demandante, al ser de creación unilateral entiende esta juzgadora que no tiene eficacia probatoria, teniendo en cuenta además, que Micaela tiene 15 años y no ha quedado acreditado que tenga hiperactividad, por lo que sería contario a la lógica la contratación una persona para el cuidado de una hija que tiene suficiente madurez y conciencia de su entorno como para que esté sin supervisión de un adulto en los periodos en que Paula deba ausentarse. Siendo un total de 270 euros los anteriores gastos, hay que añadirles los gastos ordinarios de alimentación, vestido, gastos proporcionales de vivienda y otros gastos farmacéuticos no cubierto por la seguridad social, acomodados a las circunstancias de la familia antes del procedimiento de divorcio, fijándose como 600 euros los gastos totales de Micaela. Sería excesivo atribuir una pensión alimenticia de 500 euros a Daniel pues prácticamente se eximiría a la progenitora Paula de la contribución a la alimentación de su hija. Es por ello, que atendiendo a los ingresos de los progenitores y los gastos de Micaela, se establece una pensión de alimentos a favor de Micaela de 375 euros a pagar por Daniel. La pensión se pagará por meses anticipados, dentro de los 5 días primero de cada mes y mediante ingreso en la cuenta corriente que la madre designe. Se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC.

6 Por lo que se refiere a la pensión alimenticia de Javier, hijo mayor de edad de 20 años, no vive de forma económicamente independiente, pues si bien trabajó con anterioridad, en la actualidad ya no trabaja, careciendo de todo ingreso propio, según manifestaciones de Paula y del Propio Javier. El Derecho a la pensión de alimentos en favor de los hijos, cuando son mayores de edad, debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto del artículo 93 del Código Civil, teniendo en consideración que la prestación alimenticia en favor de dichos hijos mayores, se sujeta a la doble condición relativa a la convivencia con el progenitor que reclama la pensión de alimentos, por vía de administración, y a la continuación, con el debido aprovechamiento, en la formación escolar o académica de los mismos, teniendo en cuenta las concretas circunstancias afectantes a dichos hijos mayores (Audiencia Provincial de Madrid 25 de Febrero del 2011). Esta doble condición se cumple pues Javier vive con su madre, hecho conformado por Daniel, además de las declaraciones de Paula y Javier, y por otro lado, continua el curso de 1º de bachillerato, con el debido aprovechamiento, pues aun aunque ha repetido de curso fue por una causa no imputable al mismo. Según el director del instituto, Álvaro Díaz, bajó el rendimiento de Javier desde hace un año, oyéndole decir que sus padres se estaban divorciando, pero que es un buen estudiante. Las situaciones de crisis matrimoniales pueden provocar en los hijos una disminución en el rendimiento escolar, justificable por las tensiones familiares que pueden presenciar o soportar los hijos del matrimonio que se está divorciando. Los alimentos debidos a los hijos mayores de edad son más reducidos que los debidos a los hijos menores de edad, siendo aquellos los indispensables para su sustento, (incluidos los gastos de estudio 40 euros de material escolar). Es por ello, que se fija como pensión alimenticia 225 euros a favor de Javier a pagar por Daniel. La pensión se pagará por meses anticipados, dentro de los 5 días primero de cada mes y mediante ingreso en la cuenta corriente que la madre designe. Se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC. SEXTO. Costas En relación al objeto del proceso, de naturaleza eminentemente personal y familiar, en la que predomina un valor más afectivo que material y en el que el valor esencial es el interés del menor, se justifica que en estos litigios se prescinda del principio recogido en el artículo 394 LEC y se opte por la no imposición de costas, criterio que coincide con el seguido por diversas Audiencias Provinciales en materia de familia como AP Toledo 2005, Burgos de 31 marzo 2005, entre otras. Vistos los preceptos citados y demás en general y pertinente aplicación. PARTE DISPOSITIVA

7 Estimo parcialmente la petición de medidas provisionales efectuada por Eloísa Valencia en representación de Daniel contra Paula, representado por Herminia García Rubio y decido la adopción de las siguientes medidas provisionales: 1) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, así como que quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. También cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica al no existir pacto en contrario. 2) Atribuyo a Paula la guarda y custodia de Micaela, teniendo la patria potestad compartida ambos progenitores. Necesitará el consentimiento de ambos para el cambio de domicilio del menor así como para su viaje al extranjero, siendo, en caso de discrepancia, el juez quien resolverá. A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y mercantil. 3) El régimen de visitas con Micaela a favor de Daniel: en fines de semana alternos deberá recoger a Micaela de domicilio familiar a las 20:00 h del viernes y Paula la recogerá del domicilio de Daniel a las 20:00h del domingo cuando Daniel sea el que disfrute el fin de semana con Micaela. En cuanto al régimen de vacaciones escolares: 1. Vacaciones de Navidad: los años pares corresponderá decidir al padre y los impares a la madre el periodo vacacional a disfrutar, comprendiendo el primer periodo el día que empiece las vacaciones al termino de las clases, recogiéndole el progenitor en el Colegio, hasta el 30 de diciembre a las 12:00h, y el segundo periodo comenzará a las 12:00h del 30 de diciembre hasta el día que empiece las clases, debiendo llevara Micaela al colegio. El día de reyes, el progenitor que no disfrute del segundo periodo vacacional, estará con Micaela de 16:30h hasta 22:00h de este día, debiéndola recoger del domicilio en que se encuentre la menor y llevándola a las 22:00h al domicilio donde se encuentre el progenitor que este disfrutando en ese momento de dicho periodo vacacional. 2. Vacaciones de Semana Santa: los años pares corresponderá decidir al padre y los impares a la madre el periodo vacacional a disfrutar, comprendiendo el primer periodo el día que empiece las vacaciones al termino de las clases, recogiéndole el progenitor en el Colegio, hasta el Miércoles Santo a las 12:00h y el segundo periodo comenzará a las 12:00 del Miércoles Santo hasta el día que comience las clases, debiéndola llevar al colegio. 3.Vacaciones de Verano: los años pares corresponderá decidir a la madre y los impares al padre el periodo vacacional a disfrutar, comprendiendo el primer periodo el día que empiece las vacaciones al termino de las clases,recogiéndole el progenitor en el Colegio, hasta el 31 de julio a las 12:00h y el segundo periodo comenzará a las 12:00h del 31 de julio hasta el día que comience las clases debiéndola llevar al colegio. 4) Se atribuye a Paula el uso de la vivienda situada en la calle el Girasol mientras duren las obras del piso de la calle el Paraíso, cuyo plazo no podrá ser superior a

8 3 meses a contar desde que se notifique esta resolución. Una vez terminadas, se atribuirá a Paula el uso de la vivienda situada en la calle el Paraíso. 5) Cargas del Matrimonio. Se compartirá los gastos extraordinarios en el 50%. 6) Se establece una pensión de alimentos a favor de Micaela de 400 euros y de 225 euros a favor de Javier a pagar por Daniel. La pensión se pagará por meses anticipados, dentro de los 5 días primero de cada mes y mediante ingreso en la cuenta corriente que la madre designe. Se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC. Sin expresa imposición en costas a ninguna de las partes. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndolas saber que contra esta resolución no cabe recurso alguno. Así mando y firmo, Blanca Sánchez-Blanco Mancera, Juez de Primera Instancia de Barcelona.