SEMINARIO DE ACTUALIZACIÓN. REFORMA A LA LEY 80 Contratación n Estatal

Transcripción

1 SEMINARIO DE ACTUALIZACIÓN REFORMA A LA LEY 80 Contratación n Estatal NUEVO RÉGIMEN R DE GARANTÍAS AS EN LA CONTRATACIÓN N PÚBLICAP Gustavo Morales Cobo Vicepresidente Jurídico

2 CONSIDERACIONES GENERALES La aprobación de la reforma es una muy buena noticia El Gobierno y los ponentes discutieron el proyecto con todos los sectores involucrados El debate en el Legislativo fue transparente y amplio Si se reglamenta adecuadamente, contribuirá a un mejor funcionamiento del Estado

3 ASPECTOS MODIFICADOS CON LA REFORMA 1. El tema de la Garantía Única 2. Nuevos mecanismos de cobertura 3. Las condiciones generales de las pólizas 4. Precisiones sobre la comunicación del siniestro 5. Casos eximidos de la obligación de exigir garantías 6. Facultades de reglamentación conferidas al Gobierno

4 EL TEMA DE LA GARANTÍA ÚNICA La Ley 80 (art. 25, 19) define la Garantía Única como aquella que avala el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato Estatal. Dificultades del concepto: Al ser única, los grandes contratos conllevan la asunción de un gran riesgo por parte de las aseguradoras Se hace necesario acudir a los reaseguros para transferir parte del riesgo y cumplir con los límites legales (retención del 10% del patrimonio técnico) En los Kºs de infraestructura, los riesgos son muy variados (distintos valores, diferentes vigencias y primas disímiles). No es técnica una sola garantía

5 EL TEMA DE LA GARANTÍA ÚNICA (II) Ante los problemas prácticos derivados del concepto, se expidieron normas reglamentarias que permitían, en casos especiales, la partición de la garantía (Decretos 2790 y 280 de 2002) Esos reglamentos están amparados por el principio de legalidad y se han aplicado en varias ocasiones Sin embargo, la tesis de que contradicen la ley ha sido aceptada por algunos sectores, entre ellos varios reaseguradores De ahí, la necesidad de aclarar el punto por vía legal

6 EL TEMA DE LA GARANTÍA ÚNICA (III) La reforma: Se mantiene la Garantía Única como principio general Se faculta al Gobierno para señalar los casos en que por las características y complejidad del Kº a celebrar, la garantía puede ser dividida, teniendo en cuenta: (i) etapas, o (ii) riesgos relativos a la ejecución del respectivo Kº

7 NUEVOS MECANISMOS DE COBERTURA Ley 80: Pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia Garantías bancarias Reforma: Pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia Garantías bancarias Los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento

8 NUEVOS MECANISMOS DE COBERTURA (II) Es importante que el reglamento, al ocuparse de los nuevos mecanismos de cobertura, tenga en cuenta: La adecuada protección del patrimonio Estatal La igualdad de condiciones en el mercado Adecuada supervisión en el manejo técnico de los riesgos ( Superfinanciera?) Cuáles garantías adicionales se pueden contemplar?

9 LAS CONDICIONES GENERALES DE LAS PÓLIZASP Facultad del Gobierno para determinar las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento Pros: Estandarización de algunas exigencias de los pliegos Mayor certeza para los contratistas y aseguradores Evita exigencias excesivas por parte de algunas entidades Contras: Coarta el libre juego del mercado Podría desconocer especificidades de algunos contratos Necesidad de incluir en el reglamento verdaderas condiciones generales y no particulares que impidan a los aseguradores ofrecer beneficios adicionales diferenciadores

10 PRECISIONES SOBRE LA COMUNICACIÓN N DEL SINIESTRO La reforma precisa que el acaecimiento del siniestro amparado por las garantías, será comunicado por la entidad pública al asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare Discusión: acto constitutivo del siniestro vs. acto declarativo Con la reforma: acto declarativo Efectos sobre la prescripción Adicionalmente, la reforma aclaró el tema de las multas (art.17): declaran ocurrido el siniestro parcial de incumplimiento desde el momento en que son impuestas por la entidad contratante, sin necesidad de acudir al juez del Kº

11 CASOS EXIMIDOS DE LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR GARANTÍAS AS Ley 80: a) En todos los casos Empréstito Interadministrativos Seguros b) Facultativas - Kºs con organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado (las debe exonerar la entidad respectiva siempre que el objeto, cuantía y modalidad del contrato y las características de la organización, lo justifiquen) Reforma: a) En todos los casos Empréstito Interadministrativos Seguros Demás que determine el reglamento b) Facultativas - Kºs cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía (lo decide la entidad respectiva atendiendo a la naturaleza del objeto del Kº) - Al ser derogado expresamente el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80, la excepción relativa a las organizaciones cooperativas fue suprimida

12 CASOS EXIMIDOS DE LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR GARANTÍAS AS (II) Preocupaciones en relación con que se exima de la obligación de exigir garantías para los Kºs cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía: Desprotección de los intereses del Estado Peligro de fraccionamiento de los Kºs Estatales Es importante que el reglamento tenga en cuenta estas preocupaciones

13 FACULTADES DE REGLAMENTACIÓN CONFERIDAS AL GOBIERNO Resumiendo: Mecanismos alternativos de garantía Condiciones generales de las pólizas Casos en que se podrá dividir la Garantía Única Eventos excluidos de la obligación de exigir garantías Adicionalmente: Criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, clases y niveles de amparo de los riesgos de los Kºs

14 FACULTADES DE REGLAMENTACIÓN CONFERIDAS AL GOBIERNO (II) Es evidente, como sucede con el resto de la reforma, que el proceso de reglamentación tendrá una gran relevancia Importancia de la participación de la ciudadanía, academia, gremios y entidades en general Acertadamente se fijó un periodo de transición para el nuevo régimen de garantías: mientras se expide el reglamento, regirán las normas actualmente vigentes