PATRIMONIO AUTÓNOMO PENSIONAL DE GARANTÍA, GARANTÍA BANCARIA Concepto del 10 de junio de 2008.

Transcripción

1 PATRIMONIO AUTÓNOMO PENSIONAL DE GARANTÍA, GARANTÍA BANCARIA Concepto del 10 de junio de Síntesis: Las inversiones admisibles para los patrimonios autónomos pensionales de garantía objeto de esta consulta son aquellas establecidas para los fondos de pensiones obligatorias, salvo la inversión en acciones emitidas por sociedades, o bonos convertibles en acciones, y éstos deberán estar constituidos con dichas inversiones admisibles o con recursos en efectivo transferidos por los empleadores. Como las garantías bancarias no constituyen inversiones admisibles, no es posible sustituir los recursos líquidos del segundo patrimonio autónomo planteado por una garantía de tal naturaleza. «( ) formula la siguiente consulta: 1. La compañía XXXX, se encuentra en ejecución de un acuerdo de reestructuración de que trata la Ley 550 de Como mecanismo de normalización de su pasivo pensional, y conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 550 la empresa XXXX, decidió constituir patrimonios autónomos de garantía a través de un negocio fiduciario con la Fiduciaria YYYY. 3. Se constituyeron dos patrimonios autónomos dentro de un mismo fideicomiso de la siguiente manera: a) Un primer patrimonio autónomo constituido por algunos de los bienes inmuebles de la compañía que fueron calificados como improductivos y cuya finalidad es que la FIDUCIARIA administre, promocione su venta, los enajene y transfiera su producto al patrimonio autónomo de que se habla a continuación. En el entre tanto, esto es, durante el término que se tome la fiduciaria para la enajenación y/o realización de los activos transferidos a éste patrimonio autónomo, serán entregados los derechos fiduciarios al fondo que se habla a continuación. b) Un patrimonio autónomo que se constituirá con dinero en efectivo y los derechos fiduciarios nacidos del patrimonio autónomo indicado anteriormente, siendo los derechos fiduciarios indicados, subrogados paulatinamente en el tiempo, por dinero en efectivo, en la medida en que el patrimonio relacionado en el numeral anterior obtenga la enajenación de los activos improductivos que lo conforman. 4. El Decreto 941 de 2002 reglamentó la constitución de fondos de garantía de pasivos pensionales especialmente en el artículo 16 cuyo tenor es el siguiente: ARTICULO 16. PATRIMONIOS AUTÓNOMOS DE GARANTÍA. Como mecanismo de

2 normalización pensional, los empleadores a los que hace referencia el artículo 1o. podrán constituir patrimonios autónomos destinados a la garantía y pago de obligaciones pensionales. Estos patrimonios se regirán por las disposiciones del presente decreto en materia de reglas de administración, régimen de inversiones, recursos y activos de los patrimonios. No obstante, en la medida en que los patrimonios autónomos de garantía no tienen por objeto la conmutación de obligaciones pensionales, los empleadores seguirán siendo responsables directos del pago de las mismas y no podrán beneficiarse de los efectos contables previstos en el presente decreto para los fines de la conmutación de obligaciones. 5. Dentro del contrato de fiducia mercantil suscrito entre la sociedad XXXX y la Fiduciaria YYYY, se estipuló que si bien los bienes fideicomitidos no podrán ser destinados a fines diferentes a los propios del fondo para el cual se constituyeron, la sociedad XXXX se reserva el derecho de sustituir algunos de tales activos por otros de similares o mejores condiciones siempre en beneficio del Fondo. 6 El mismo contrato de fiducia reguló el trámite a seguir en el evento en que la sociedad XXXX decidiera utilizar el mecanismo de sustitución de activos cual es obtener la aprobación de los Comités Fiduciario y de vigilancia, el primero compuesto por el fideicomitente, y los beneficiarios del Fondo Pensional de garantía es decir los pensionados y los trabajadores con vocación a pensión de la compañía XXXX, y el segundo integrado por los representantes de cada una de las categorías de acreedores conforme al acuerdo de reestructuración. 7 La compañía XXXX pretende sustituir los recursos líquidos existentes en el fondo que ascienden a la suma de por una Garantía bancaria a primer requerimiento que sería otorgada por un banco de primer nivel por valor de La garantía podrá hacerse efectiva en el evento de incumplimiento por parte de la sociedad XXXX en el pago de al menos una mesada pensional a su cargo que sería el supuesto por medio del cual el Fondo entraría a pagar mesadas pensionales conforme a lo estipulado en el contrato de fiducia, obligándose la sociedad XXXX a restituir el valor garantizado en un año so pena de que la fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo pueda hacer efectiva la garantía bancaria que en su favor se constituye. 8. Para este efecto la sociedad XXXX adelantó todo el trámite de autorizaciones enunciado en el numeral 9 y formalmente en su calidad de fideicomitente dio la instrucción a la Fiduciaria YYYY para que endosara el portafolio de Inversiones del Fondo y aceptara la garantía bancaria que en su favor se constituiría. Teniendo en cuenta los hechos narrados me permito formular las siguientes inquietudes: 1 puede (SIC) un fondo de respaldo al Pasivo Pensional de una compañía creado a la luz del decreto 941 de 2002, ser beneficiario de una garantía bancaria a primer requerimiento en su favor a cambio de los recursos líquidos, cuando dicha garantía bancaria asegura un mayor valor y mejor rendimiento financiero que el que está ofreciendo la Fiduciaria y fue aprobada la sustitución por los órganos correspondientes según el contrato fiduciario y la ley? 2 puede (SIC) la Fiduciaria en su calidad de vocera del patrimonio autónomo, apartarse de

3 las instrucciones dadas por el fideicomitente en desarrollo del negocio fiduciario, cuando dentro del contrato se estipula dentro de las obligaciones generales de la fiduciaria la de pedir instrucciones a la Superintendencia Financiera cuando se tengan fundadas dudas sobre la naturaleza y alcance de sus obligaciones o cuando deba apartarse de las instrucciones que el fideicomitente le imparta durante la ejecución del contrato? podría (SIC) esta omisión de la fiduciaria ser causal para la terminación del contrato de fiducia? I. Marco Normativo A. Artículo 8 del Decreto 941 de 2002 Régimen de inversiones. El régimen de inversiones de los patrimonios autónomos pensionales será el mismo aplicable a los fondos obligatorios de pensiones, tanto respecto de las inversiones admisibles como en relación con los límites individuales y globales de inversión. En los patrimonios constituidos para la conmutación parcial de obligaciones pensionales de las entidades estatales no se considerará admisible la inversión en acciones emitidas por sociedades, ni en bonos convertibles en acciones. En la realización de las inversiones admisibles, las entidades estatales deberán exigir a la administradora que se apliquen las reglas y procedimientos que establezca la Superintendencia Bancaria dentro de la órbita de su competencia para el manejo de recursos a través de las tesorerías de las entidades financieras, así como las demás que se dicten para el efecto. En todo caso, las entidades administradoras deberán mantener los recursos transferidos a los patrimonios autónomos pensionales separados del resto de sus negocios. (Negrilla fuera del texto original) B. Artículo 10 del Decreto 941 de 2002 Contratos de administración. Los patrimonios autónomos pensionales previstos en el presente decreto serán constituidos por las entidades empleadoras a través de un contrato irrevocable de administración del patrimonio autónomo, que tendrá como primer beneficiario a los trabajadores, ex trabajadores en la medida en que estas dos categorías tengan derechos pensionales y pensionados de la entidad y sus sobrevivientes, según el caso. En virtud del carácter irrevocable del contrato de administración, y en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política, los recursos destinados por el empleador a la garantía y pago de pensiones de conformidad con el presente decreto, no podrán ser destinados a fines diferentes de los aquí previstos. Lo anterior sin perjuicio de la facultad del empleador para sustituir las inversiones del patrimonio autónomo o los bienes que respaldan los activos fiduciarios por otros de similares o mejores condiciones, en beneficio del patrimonio autónomo. En el comité de administración del patrimonio deberá tener asiento al menos un representante de los pensionados y otro de los trabajadores o ex trabajadores que figuren en el cálculo actuarial. La constitución del patrimonio autónomo como mecanismo de normalización pensional deberá ser autorizada en la misma forma prevista en el artículo 12 del Decreto 1260 de 2000 ( ). (Negrilla fuera del texto original) C. Artículo 11 del Decreto 941 de 2002

4 Recursos que forman parte de los patrimonios autónomos pensionales. Los patrimonios autónomos pensionales deberán estar constituidos con recursos en efectivo transferidos por los empleadores o por inversiones admisibles para los fondos obligatorios de pensiones, con la excepción contemplada en el inciso segundo del artículo 8 de este decreto. El monto de los recursos en efectivo e inversiones admisibles con los que se constituya el patrimonio autónomo no podrá ser inferior al monto del pasivo corriente a cargo del patrimonio durante los primeros dos años, contados a partir de la fecha de su constitución. Posteriormente, el monto de dichos recursos e inversiones en ningún caso podrá ser inferior al pasivo corriente a cargo del patrimonio autónomo durante los dos años siguientes. Para efectos de determinar el pasivo corriente se tomará el monto de las obligaciones pensionales ciertas y eventuales a pagar en el respectivo año con todos sus reajustes, así como los gastos relacionados con la administración del patrimonio. (Negrilla fuera del texto original). D. Artículo 12 del Decreto 941 de Otros activos. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, los empleadores podrán transferir al patrimonio autónomo derechos fiduciarios respecto de activos distintos a los recursos líquidos e inversiones admisibles mencionados, de acuerdo con las siguientes reglas: a) Los derechos fiduciarios deberán referirse a negocios fiduciarios que tengan por finalidad principal la provisión de recursos con destino al pago de los pasivos pensionales; b) El valor de los derechos fiduciarios se estimará de acuerdo con su valor comercial, previo avalúo técnico realizado por firmas especializadas; c) Los activos deben entregarse con la instrucción de que se proceda a su venta para asegurar el pago regular de las obligaciones pensionales. Dicha venta deberá realizarse en condiciones en que no se afecte el cumplimiento de los compromisos corrientes adquiridos por la entidad y que se obtenga el mayor valor posible a favor de los beneficiarios. Para todos los efectos contables y tributarios, se entiende que la enajenación de los activos ocurre cuando se realiza la venta efectiva de los mismos a terceros; d) No será necesario proceder a la venta de dichos activos a terceros cuando la entidad empleadora los readquiera en las condiciones previstas en el contrato o los sustituya por otros que aseguren el pago de las obligaciones y tengan mayor liquidez. Tampoco será necesaria la venta cuando los mecanismos establecidos para la provisión de recursos al patrimonio autónomo no requieran la enajenación de los activos; e) Si los activos a los cuales se refiere el negocio fiduciario se liquidan en su totalidad y el valor resultante es suficiente para realizar una conmutación total, el empleador podrá instruir a la entidad administradora para que proceda a la misma en los términos previstos en las normas vigentes. En caso de que la administradora deba proceder a realizar la conmutación, el empleador deberá actualizar el cálculo actuarial de que trata el artículo 9 del presente decreto utilizando los parámetros establecidos para efectos de conmutación pensional total, los cuales corresponden a los parámetros que deben utilizarse por las Entidades Administradoras y Aseguradoras del Sistema General de Pensiones. Parágrafo. En todo caso, el empleador podrá incrementar en cualquier momento el monto de los recursos y derechos fiduciarios transferidos al patrimonio autónomo, con el propósito de aumentar la porción de la obligación conmutada (Negrilla fuera del texto original).

5 E. Artículo 16 del Decreto 941 de Patrimonios autónomos de garantía. Como mecanismo de normalización pensional, los empleadores a los que hace referencia el artículo 1 podrán constituir patrimonios autónomos destinados a la garantía y pago de obligaciones pensionales. Estos patrimonios se regirán por las disposiciones del presente decreto en materia de reglas de administración, régimen de inversiones, recursos y activos de los patrimonios. No obstante, en la medida en que los patrimonios autónomos de garantía no tienen por objeto la conmutación de obligaciones pensionales, los empleadores seguirán siendo responsables directos del pago de las mismas y no podrán beneficiarse de los efectos contables previstos en el presente decreto para los fines de la conmutación de obligaciones. (Negrilla fuera del texto original). F. Numeral 1 del Capítulo IV, Título IV de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia Los recursos de los fondos de pensiones obligatorias se pueden invertir en los activos que se señalan a continuación: 1.1. Títulos, valores o participaciones de emisores nacionales Títulos de deuda pública Títulos de deuda pública interna y externa, emitidos o garantizados por la Nación Otros títulos de deuda pública emitidos por entidades estatales de conformidad con la Ley 80 de 1993, el Decreto 2681 de 1993 o las normas que los sustituyan, modifiquen o subroguen, sin garantía de la Nación Títulos emitidos, avalados o garantizados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) y por el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas (FOGACOOP) Títulos emitidos por el Banco de la República Bonos y títulos hipotecarios, Ley 546 de 1999, y otros títulos de contenido crediticio derivados de procesos de titularización de cartera hipotecaria Títulos derivados de procesos de titularización cuyos activos subyacentes sean distintos a cartera hipotecaria, incluidos aquellos títulos cuyos activos subyacentes sean distintos de los descritos en el numeral 1. de este Capítulo. Cuando el activo subyacente corresponda a una de las inversiones descritas en el numeral 1. del presente Capítulo, el mismo deberá cumplir con los requisitos de calificación previstos en el numeral 2. En todo caso, los títulos derivados de procesos de titularización de que tratan este subnumeral y el subnumeral deben haber sido emitidos en desarrollo de procesos de titularización autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia Títulos de deuda emitidos, avalados, aceptados o garantizados por instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), incluidos los bonos obligatoria u opcionalmente convertibles en acciones.

6 Descuentos de actas de contratos estatales, siempre y cuando el cumplimiento de las obligaciones de la entidad estatal se encuentre garantizado por un establecimiento de crédito o una entidad aseguradora. En este caso, la garantía otorgada por la entidad financiera computará dentro del límite individual respectivo, por el cien por ciento (100%) de su valor Descuentos de cartera, siempre y cuando el cumplimiento de las obligaciones correspondientes se encuentre garantizado por un establecimiento de crédito o una entidad aseguradora. En este caso, la garantía otorgada por la entidad financiera computará dentro del límite individual respectivo, por el cien por ciento (100%) de su valor Otros títulos de deuda Títulos de deuda emitidos por entidades no vigiladas por la SFC, incluidos los bonos obligatoria u opcionalmente convertibles en acciones Participaciones en carteras colectivas abiertas sin pacto de permanencia de que trata el decreto 2175 de 2007 cuya política de inversión considere como activos admisibles aquellos distintos a títulos y/o valores participativos. Se excluyen las carteras colectivas de margen y de especulación Participaciones en carteras colectivas abiertas con pacto de permanencia, cerradas o escalonadas de que trata el decreto 2175 de 2007 cuya política de inversión considere como activos admisibles aquellos distintos a títulos y/o valores participativos. Se excluyen las carteras colectivas de margen y de especulación Títulos y/o valores participativos Acciones con alta y media liquidez bursátil, participaciones en carteras colectivas bursátiles, de que trata el decreto 2175 de 2007 compuestas por las citadas acciones, certificados de depósitos negociables representativos de dichas acciones (ADRs y GDRs) y acciones provenientes de procesos de privatización o con ocasión de la capitalización de entidades donde el Estado tenga participación Acciones con baja y mínima liquidez bursátil o certificados de depósitos negociables representativos de dichas acciones (ADRs y GDRs) Participaciones en carteras colectivas abiertas sin pacto de permanencia de que trata el decreto 2175 de 2007, cuya política de inversión considere como activo admisible los títulos y/o valores participativos. Se excluyen las carteras colectivas de margen y de especulación Participaciones en carteras colectivas abiertas con pacto de permanencia, cerradas o escalonadas, cuya política de inversión considere como activo admisible los títulos y/o valores participativos. Se excluyen las carteras colectivas de margen y de especulación. Para determinar la liquidez bursátil a la que se refieren los subnumerales y se tendrán en cuenta las categorías definidas para el efecto, de acuerdo con el índice correspondiente publicado mensualmente por la Superintendencia Financiera de Colombia (IBA) Inversiones en fondos de capital privado de que trata el decreto 2175 de 2007.

7 Considerando la naturaleza de estos fondos, la Sociedad Administradora debe tener a disposición de la Superintendencia Financiera de Colombia los criterios de inversión y riesgo que se tuvieron en cuenta para hacer uso de esta opción y las evaluaciones de la relación riesgo-retorno de los mismos frente a los resultados esperados. Así mismo, al momento de realizar la inversión y durante la vigencia de la misma, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantía deberá verificar que el gerente del fondo de capital privado o el gestor profesional, según sea el caso, acredite por lo menos cinco (5) años en la administración de dicho tipo de fondos, o en la gestión del (los) activo(s) subyacente(s) del fondo, dentro o fuera de Colombia. Tratándose de fondos de capital privado que cuenten con un gestor profesional que sea una persona jurídica, dicha experiencia también podrá ser acreditada por su representante legal o su matriz Títulos, valores o participaciones de emisores del exterior Títulos de deuda emitidos, avalados o garantizados por gobiernos extranjeros o bancos centrales extranjeros Títulos de deuda cuyo emisor, avalista, garante, aceptante u originador de una titularización sean bancos del exterior, sean estos comerciales o de inversión Títulos de deuda cuyo emisor, garante u originador de una titularización sean entidades del exterior diferentes a bancos Títulos de deuda emitidos, avalados o garantizados por organismos multilaterales de crédito Participaciones en fondos representativos de índices de commodities, de acciones, de renta fija, incluidos los ETFs (por sus siglas en inglés Exchange Traded Funds), y fondos mutuos de inversión internacionales (esquemas de inversión colectiva), sea que dichos fondos tengan por objetivo principal invertir en acciones, en títulos de deuda o sean balanceados, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: La clasificación de la categoría de riesgo del país donde esté constituido el fondo, la administradora del mismo y su matriz y la bolsa o mercado en que se transan las cuotas o participaciones, debe ser grado de inversión según las escalas de calificación de Standard & Poor s, Fitch Inc. o Moody s. La sociedad administradora y el fondo deben estar registrados y fiscalizados o supervisados por los organismos reguladores/supervisores pertinentes de los países en los cuales se encuentren constituidos. La Sociedad administradora del fondo o su matriz, debe acreditar un mínimo de diez mil millones de dólares (US$ millones) en activos administrados por cuenta de terceros y un mínimo de cinco años de operación en la administración de dicho tipo de activos. En el caso de los fondos mutuos, se deberá verificar al momento de la inversión que el fondo cuente por lo menos con diez (10) aportantes o adherentes no vinculados a la sociedad administradora y un monto mínimo de cincuenta millones de dólares (US$ 50 millones) en activos, excluido el valor de los aportes efectuados por la sociedad administradora y sus entidades vinculadas. En el prospecto o reglamento del fondo se debe especificar claramente el o los objetivos del mismo, sus políticas de inversión y administración de riesgos, así como los mecanismos de custodia de títulos.

8 Tratándose de participaciones en fondos representativos de índices de commodities, de acciones, de renta fija, incluidos los ETFs, los índices deben corresponder a aquellos elaborados por bolsas de valores o entidades del exterior con una experiencia no inferior a diez años en esta materia, radicadas en países que cuenten con una clasificación de riesgo de grado de inversión según las escalas de calificación de Standard & Poor s, Fitch Inc. o Moody s, y fiscalizadas o supervisadas por los organismos reguladores/supervisores pertinentes de los países en los cuales se encuentren constituidas. El valor de rescate de la cuota o unidad debe ser difundido mediante sistemas públicos de información financiera de carácter internacional, tales como Bloomberg o Reuters Acciones emitidas por entidades del exterior o certificados de depósitos negociables representativos de dichas acciones (ADRs y GDRs) Participaciones en fondos de capital privado constituidos en el exterior. Para todos los efectos, se debe entender como fondos de capital privado constituidos en el exterior, aquellos fondos creados por fuera de Colombia que de conformidad con la regulación aplicable en su domicilio se consideren o tengan la naturaleza de fondos de capital privado, independientemente de la denominación, de la forma organizacional, legal o corporativa que dichos fondos asuman según la ley en su jurisdicción. Considerando la naturaleza de estos fondos, la Sociedad Administradora debe tener a disposición de la Superintendencia Financiera de Colombia los criterios de inversión y riesgo que se tuvieron en cuenta para hacer uso de esta opción y las evaluaciones de la relación riesgo-retorno de los mismos frente a los resultados esperados. Así mismo, al momento de realizar la inversión y durante la vigencia de la misma, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantía deberá verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: Al menos una de las siguientes entidades deberá estar constituida en una jurisdicción con grado de inversión según las escalas de calificación de Standard & Poor s, Fitch Inc. o Moody s: i) el vehículo a través del cual se constituya el fondo de capital privado, ii) la entidad administradora del fondo de capital privado (también conocido como fund manager) su matriz, o subordinadas de ésta, o iii) el gestor del fondo de capital privado que sea una persona jurídica. El vehículo a través del cual se constituye el fondo de capital privado, la entidad administradora del fondo de capital privado, su matriz o subordinadas de ésta; o el gestor del fondo de capital privado, su matriz o subordinadas de ésta, deberá acreditar un mínimo de mil millones de dólares (US$1.000 millones) en inversiones o activos administrados que puedan catalogarse como de capital privado y por lo menos cinco (5) años de operación en la administración de dicho tipo de fondos. En el prospecto o reglamento del fondo se debe especificar claramente los objetivos del mismo, sus políticas de inversión y administración de riesgos, así como el funcionamiento de los órganos de control y de gobierno Otros Activos Depósitos a la vista en establecimientos de crédito nacionales o en bancos del exterior Depósitos remunerados en el Banco de la República

9 Operaciones de reporto o repo activas y operaciones simultáneas activas Operaciones de reporto o repo activas y operaciones simultáneas activas sobre inversiones admisibles. En ningún momento se pueden realizar estas operaciones con las filiales o subsidiarias de la administradora, su matriz o las filiales o subsidiarias de ésta. Los valores que reciba el fondo de pensiones en desarrollo de estas operaciones computarán para efectos del cumplimiento de todos los límites de que trata el presente Capítulo, por un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su valor. Salvo cuando éstos se hayan recibido por virtud de operaciones con la Nación o el Banco de la República, en cuyo caso tales valores no computarán. Los señalados valores no podrán ser transferidos de forma temporal o definitiva, sino solo para cumplir la respectiva operación Operaciones de reporto o repo activas y operaciones simultáneas activas celebradas a través de sistemas de negociación de valores de la Bolsa Nacional Agropecuaria a un plazo máximo de ciento cincuenta (150) días, sobre Certificados de Depósito de Mercancías Agropecuarias (CDMA) Productos estructurados de capital protegido de emisores nacionales o del exterior, siempre y cuando el emisor garantice que se cumplan las condiciones contractuales del producto, es decir la protección del cien por ciento (100%) del capital que está denominado en el título. Así mismo, la inversión con la que se protege el capital debe corresponder a uno de los títulos de renta fija descritos en el numeral 1º de este Capítulo y cumplir con los requisitos de calificación previstos para la misma o en el evento en que el pago del cien por ciento (100%) del capital se proteja con la capacidad de endeudamiento del emisor de la nota, es decir con un pasivo a cargo de éste y a favor del inversionista, la calificación de la inversión con la que se protege el capital se verificará frente a la asignada al emisor. Para el efecto, se entiende por producto estructurado los títulos que combinan un componente de renta fija, con el que se protege el capital, y uno variable indexado al retorno de un determinado activo o derivado subyacente Los fondos de pensiones podrán realizar operaciones de transferencia temporal de valores, siempre que actúen como originadores en las mismas. En todo caso, en desarrollo de dichas operaciones, los fondos de pensiones sólo podrán recibir valores previstos en su régimen de inversiones admisibles. Dichos valores no podrán ser transferidos de forma temporal o definitiva, sino solo para cumplir la respectiva operación. Así mismo, en los casos en que el fondo reciba recursos dinerarios, éstos deberán permanecer congelados en depósitos a la vista en establecimientos de crédito. En ningún caso, tales depósitos podrán constituirse en la matriz de la administradora o en las filiales o subsidiarias de aquella. Los valores que entregue el fondo de pensiones en desarrollo de estas operaciones computarán para efectos del cumplimiento de todos los límites de que trata el presente capítulo. Adicionalmente, para efecto del cálculo de dichos límites, los valores que reciba el fondo de pensiones en desarrollo de las operaciones referidas en este numeral computarán por un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su valor, salvo cuando éstos se hayan recibido por virtud de operaciones con la Nación o el Banco de la República, en cuyo caso tales valores no computarán.

10 Tampoco deberán ser tenidos en cuenta aquellos valores recibidos en desarrollo de operaciones de transferencia temporal de valores, cuando éstos correspondan al mismo emisor o grupo de emisores relacionados, según sea el caso, de los valores entregados en desarrollo de la respectiva operación. Parágrafo: No serán admisibles para los fondos de pensiones obligatorias aquellas inversiones de que tratan los subnumerales 1.1. y 1.2. en las que el emisor establezca que las podrá cancelar con la entrega de títulos o valores de emisores que entren en incumplimiento de pago de su deuda. Tratándose de productos estructurados, esta prohibición aplica respecto de la inversión con la que se protege el capital. G. Numeral 4 del Capítulo VI, Título IV de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia 4. VALOR DE LOS ACTIVOS E INTEGRACIÓN DE LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS Y ENCARGOS FIDUCIARIOS. Las sociedades administradoras de fondos de pensiones y las sociedades fiduciarias, en forma previa a la constitución de los patrimonios autónomos o encargos fiduciarios, deberán verificar que las entidades territoriales o sus descentralizadas constituyentes hayan dado cumplimiento a los siguientes aspectos: a) Que en el programa de constitución de los patrimonios autónomos o encargos fiduciarios se establezca que el valor de los activos deberá ser igual o superior al monto de las obligaciones garantizadas, teniendo en cuenta que: - El valor de los activos líquidos aportados deberá ser suficiente para atender, por lo menos, las obligaciones que se hagan exigibles dentro del respectivo año. - El valor de los activos deberá cubrir anualmente un valor esperado de imprevistos de que trata el artículo 4 del Decreto 810 de 1998, así: Para calcular el citado valor deberá utilizarse las probabilidades contenidas en las tablas de mortalidad de rentistas y de invalidez de activos, hombres y mujeres, contenidas en la Resolución 585 de 1994 de esta Superintendencia, o en las normas que la modifiquen o adicionen. El monto de los imprevistos se calculará para cada sexo, así: _ E(B) = [ p(x) + i(x) ]*B* n, donde: _ E(B) = Valor esperado de los imprevistos por pago anticipado de bonos _ p(x) = Probabilidad de muerte a la edad promedio x _ i(x) = Probabilidad de invalidez a la edad promedio x _ B = Valor promedio de los bonos n = Número de elementos del grupo. - El valor total de los patrimonios autónomos o encargos fiduciarios deberá integrarse en un plazo máximo de 30 años, señalando su forma de integración y la programación para la amortización y transferencia periódica de activos. b) Que el valor de las obligaciones a garantizar se haya establecido con base en un cálculo actuarial o atendiendo, en lo pertinente, la metodología señalada en la Circular 03 de 1996 de la Oficina de

11 Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o en las que la modifiquen o adicionen. Los estudios que sirvan de base para la determinación de la suficiencia del monto de las obligaciones a garantizar, deberán comprender la totalidad de beneficiarios de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales y cuotas partes de pensión y, cuando sea del caso, pensiones completas o compartidas, legales, extralegales o convencionales. Que la aceptación de activos diferentes a dinero no afecte la estructura de liquidez del patrimonio autónomo o del encargo fiduciario prevista en el literal a) de este numeral. Además deberán tener en cuenta que su enajenación no puede exceder de dos (2) años. Para la aceptación de estos activos diferentes a dinero, las administradoras de los patrimonios autónomos o de los encargos fiduciarios deben exigir que previamente se haya elaborado un avalúo comercial de reconocido valor técnico y deberán, también en forma previa a su aceptación, efectuar un análisis de las posibilidades de enajenación dentro del término señalado en el inciso anterior. Para el efecto, las entidades administradoras deberán actuar con la prudencia, diligencia y compromiso que se le exige a un buen hombre de negocios. En caso de no poderse realizar los activos mencionados en el término previsto, las entidades administradoras de los patrimonios autónomos o encargos fiduciarios deberán provisionarlos en un ciento por ciento (100%). Cuando la entidad constituyente haya transferido al patrimonio autónomo o al encargo fiduciario, según sea el caso, sumas superiores a las reservas acordadas para un determinado período, tendrá derecho a que en el período siguiente se reduzca en forma equivalente el monto de la transferencia que para éste corresponda según el respectivo programa. Las administradoras deberán mantener a disposición de esta Superintendencia el programa de constitución del patrimonio autónomo o encargo fiduciario y el contrato que se celebre con cada entidad constituyente. (Negrilla fuera del texto original) II. Análisis y Conclusiones. En cuanto a su primera inquietud, en su consulta usted manifiesta que en el contrato de fiducia mercantil se estipuló que si bien los bienes fideicomitidos no podrán ser destinados a fines diferentes a los propios del fondo para el cual se constituyeron, el fideicomitente se reserva el derecho de sustituir algunos de tales activos por otros de similares o mejores condiciones, siempre en beneficio del fideicomiso. En primer lugar, sin conocer el contrato, se advierte que existen dos patrimonios autónomos. El primero tiene por objeto realizar los activos que lo componen para convertirlos en líquidos y pasarlos al segundo que está constituido por activos líquidos (dinero en efectivo), que deberán ser invertidos de acuerdo con el régimen de inversiones transcrito, y por los derechos fiduciarios nacidos del primero. Es importante poner de presente que en principio, la sustitución de activos sólo podría operar respecto del primer patrimonio autónomo pues sólo se refiere a bienes distintos al dinero. En este orden de ideas, si bien de conformidad con el artículo 10 y con el literal d) del artículo 12 del Decreto 941 de 2002 el empleador está facultado para sustituir las inversiones del patrimonio autónomo o los bienes que respaldan los activos fiduciarios por otros de similares o mejores condiciones, en beneficio del patrimonio autónomo y ( ) que aseguren el pago de las obligaciones y tengan mayor liquidez, también es cierto que,

12 cuando se trate de sustitución de la inversiones (como sería el caso del segundo patrimonio autónomo), debe hacerse por otras que se encuentren dentro de las inversiones admisibles para este tipo de negocio. Ahora bien, de conformidad con lo establecido por los artículos 8, 11 y 16 del Decreto 941 de 2002, las inversiones admisibles para los patrimonios autónomos pensionales de garantía objeto de esta consulta son aquellas establecidas para los fondos de pensiones obligatorias, salvo la inversión en acciones emitidas por sociedades, o bonos convertibles en acciones, y éstos deberán estar constituidos con dichas inversiones admisibles o ( ) con recursos en efectivo transferidos por los empleadores ( ). En ese orden de ideas, toda vez que las garantías bancarias a primer requerimiento no constituyen inversiones admisibles, no es posible sustituir los recursos líquidos del segundo patrimonio autónomo por una garantía de tal naturaleza, sin perjuicio de que sea posible ser, de manera adicional, beneficiario de ésta. Por otra parte, en lo que se refiere al primer patrimonio autónomo, toda vez que no se especifica la naturaleza del fideicomitente, es preciso advertir que para el caso de los patrimonios autónomos de las entidades territoriales o sus descentralizadas, de conformidad con lo señalado en el numeral 4 del Capítulo VI, Título IV de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, se debe verificar que El valor de los activos líquidos aportados deberá ser suficiente para atender, por lo menos, las obligaciones que se hagan exigibles dentro del respectivo año y que la aceptación de activos diferentes a dinero no afecte la estructura de liquidez del patrimonio autónomo o del encargo fiduciario prevista en el literal a) de este numeral. Además deberán tener en cuenta que su enajenación no puede exceder de dos (2) años. Esa misma disposición señala que Para la aceptación de estos activos diferentes a dinero, las administradoras de los patrimonios autónomos o de los encargos fiduciarios deben exigir que previamente se haya elaborado un avalúo comercial de reconocido valor técnico y deberán, también en forma previa a su aceptación, efectuar un análisis de las posibilidades de enajenación dentro del término señalado en el inciso anterior. Para el efecto, las entidades administradoras deberán actuar con la prudencia, diligencia y compromiso que se le exige a un buen hombre de negocios. Por otra parte, en lo que se refiere a la segunda inquietud planteada, es preciso recordar que, de conformidad con lo señalado en los numerales 4 y 5 del artículo 1234 del Código de Comercio, es un deber indelegable del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, Llevar la personaría para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente y Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario. Ahora bien, en cuanto a si la omisión del fiduciario de cumplir las instrucciones que el fideicomitente le imparta durante la ejecución del contrato en virtud de los deberes arriba señalados podría ser causal para la terminación del contrato, conviene señalar que esta Superintendencia no está facultada para entrar a interpretar las estipulaciones de las partes contratantes, ni a determinar el alcance de los derechos y obligaciones en los negocios

13 concretos que hayan celebrado sus vigiladas. En ese mismo sentido, tampoco puede este organismo de control calificar o señalar cómo se pueden modificar o dejar sin efecto las relaciones jurídicas trabadas por las entidades sujetas a supervisión, menos aún indicar la manera como se deben cumplir aquellas, pues como se sabe tales aspectos son del resorte de las partes involucradas en el negocio respectivo y, en caso de discrepancia entre ellas, la justicia ordinaria o la justicia arbitral si se pactó en el contrato, es la encargada de definirlos. ( ).»