CONTRATO DE CONSTITUCIÓN SOCIETARIA Y CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

Transcripción

1 Universidad Nacional de la Patagonia "San Juan Bosco" FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS CONTRATO DE CONSTITUCIÓN SOCIETARIA Y CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS Jorge Santos STACCO Abogado, Contador Público, Especialista en Sindicatura Concursal, Especialista en Docencia e Investigación en Ciencias Económicas, Profesor Titular de Práctica Profesional. Abogada (U.B.A.) Carla Leticia STACCO Trelew, Chubut, julio de 2007.

2 Índice Resumen. I) Introducción sobre la naturaleza jurídica del contrato constitutivo de sociedad. A) Teoría del contrato bilateral. B) Teorías del negocio unilateral. Como acto colectivo. Como acto complejo. C) Teoría de la institución. D) Teoría del contrato plurilateral de organización. II) Primer aspecto introductorio: la propiedad privada. III) Segundo aspecto introductorio: evolución de la actividad económica. IV) Los contratos: concepto y clasificación clásica. V) Los contratos: clasificación de acuerdo a las funciones económicas. VI) Contratos con función de organización: de asociación, de colaboración o parasocial. VI, 1) Los contratos con función de organización. VI, 2) Contrato con función de organización asociativa. VI, 3) Contrato con función de organización de colaboración. VI, 4) Contrato con función de organización parasocial. Bibliografía

3 Resumen. Como primer punto se trata la discusión respecto a la naturaleza jurídica de la constitución de sociedad: en nuestro derecho la legislación, doctrina y jurisprudencia coinciden en tratarlo como un contrato plurilateral de organización, con finalidad común, de ejecución continuada, que crea una persona jurídica. El objetivo de este trabajo es ubicar el contrato constitutivo de sociedad en una clasificación funcional económica de los contratos. A modo de introducción se parte de la propiedad privada como un pilar de la organización social, económica y jurídica, para llegar al panorama actual de organización de la actividad económica que permite el crecimiento social, en un grado de disponibilidad de bienes, derechos y servicios altamente sofisticados y complejos, que requieren para desenvolverse un marco de organización jurídica compleja. Se describe muy brevemente el escenario económico empresarial en el que se desenvuelve la extensa y compleja actividad económica contemporánea acompañada por la creación de actos jurídicos que facilitan el desarrollo de la actividad económica. También a modo de introducción partimos de una etapa del desenvolvimiento comercial y jurídico en que prima la relación individualizada y personal, donde las personas tienen gran relevancia. Se refiere una clasificación clásica de los contratos, recordando que los contratos que se apartan del catálogo legal o social se consideran contratos atípicos o innominados 1. Ante las modernas formas de contratación, que formalizan los principales objetos o intereses de los negocios, se transcribe una clasificación por la función económica de los contratos, que permite comprenderlos. En la clasificación se incluyen los contratos de organización, con pluralidad de partes, con intereses comunes, yuxtapuestos o de colaboración, de ejecución continuada, que responden a esta nueva realidad de importantes agregados económicos y complejidad de negocios, con redes de contratos. De este modo se amplía la clasificación clásica de los contratos, agregándose nuevos tipos contractuales, legales o sociales 2, que responden a estas novedosas modalidades de negociación. Entre ellos, el contrato constitutivo de sociedad. I) Introducción sobre la naturaleza jurídica del contrato constitutivo de sociedad. En el análisis de la existencia y funcionamiento de las sociedades es menester considerar dos aspectos (Richard y Muiño, Derecho Societario pág. 69) o etapas (Zaldívar y otros, Cuadernos de Derecho Societario t. VI pág. 37): 1) uno el negocial o acto constitutivo (usualmente contractual, pero también puede originarse en una declaración unilateral del causante o del cónyuge supérstite, declaración colegial de persona jurídica en el acto de escisión, de un acuerdo preventivo de acreedores, decisión del Estado); 2) el institucional (Richard y Muiño, Derecho Societario pág. 69), como ente organizado o en actividad (Zaldívar y otros, Cuadernos de Derecho Societario t. VI pág. 37), la actividad del sujeto de derecho que se ha generado, es decir, como institucionalización de la persona jurídica, la misma en funcionamiento y relacionándose con terceros. El usualmente contrato constitutivo de sociedad, como naturaleza del acto o negocio constitutivo del nuevo sujeto de derecho, ha merecido diversas opiniones doctrinarias, que pasamos a mencionar brevemente. 1 Es oportuna la cita que efectúa Rafael Mariano Manovil, Los contratos asociativos y de colaboración empresaria en el proyecto de código civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario, Diario El Derecho, tomo 184 página 1435, nota número 5, de la nota de Vélez al art quien menciona un ejemplo tomado de Pothier. Para ser precisos, nominado o innominado estrictamente se refiere a que esté individualizado o no, mientras que típico o atípico se refiere a que esté caracterizado, legal o socialmente. 2 Respecto a nuevos razonamientos sobre tipicidad, ver Raúl Anibal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, página 115 parágrafo 36.

4 A) Teoría del contrato bilateral. Se origina en la doctrina francesa que distingue: la sociedad que se origina únicamente en el contrato, de la comunidad o copropiedad que se origina en la ley. La crítica que se le hace es que en el contrato de sociedad como acto constitutivo de sociedad, no se advierten las partes con intereses contrapuestos y una causa fin que se corresponda en las contraprestaciones debidas, como se encuentran tradicionalmente en los contratos bilaterales de cambio. B) Teorías del negocio unilateral. Frente a las críticas a la teoría del contrato bilateral de cambio se explica el acto constitutivo como negocio unilateral, es decir como resultado de una única voluntad común, dirigida a un fin común. Estas teorías mejoran la exposición de la creación, pero no logran conformar en cuanto a las relaciones entre los contrayentes y principalmente con el sujeto de derecho creado. En esta teoría hay dos matices. Veamos. Como acto colectivo. La coincidencia de intereses y fines se concreta en el negocio constitutivo, pero permanecen diferenciadas entre sí cada una de las voluntades expuestas por los partícipes (socios), jurídicamente autónomas, diferenciadas y sin confundirse. Se trata de una suma de voluntades, en consecuencia, de anularse alguna de ellas afecta la validez del negocio. Como acto complejo. Los sostenedores de esta teoría afirman que las voluntades expresadas se confunden y fusionan, pierden individualidad una vez conformadas por todos los contrayentes. Al tratarse de una fusión de voluntades, el resultado no se altera si luego de conformado el negocio perdiera validez la intervención de alguno de los concurrentes. La institución o sujeto de derecho creado se independiza de sus creadores, descartándose la posibilidad de intereses contrapuestos entre los socios, luego de consumado el acto complejo. C) Teoría de la institución. A diferencia de las teorías anteriores, que estudian la naturaleza del acto constitutivo, aplicando sus consecuencias al sujeto de derecho creado, esta teoría centra su análisis en el sujeto creado, la institución que se origina, considerando a las sociedades como una institución o grupo social que intermedian entre el Estado y los individuos. Se centra esta mirada en la gran sociedad anónima, cuyos socios suelen ser propietarios de capital financiero que invierten en acciones en la bolsa de valores sin intención de participar efectivamente en el funcionamiento de la sociedad. Además de no explicar el acto constitutivo, lo expuesto no es satisfactorio para los restantes tipos sociales, sociedades anónimas cerradas y otros sujetos de derecho. Nos dicen Richard y Muiño que Hauriou sostiene que los elementos de una institución son los siguientes: 1) una idea de una obra realizada en un grupo social; 2) el poder organizado puesto al servicio de la mencionada idea y su realización, y 3) las manifestaciones de comunión que se producen en el grupo social respecto de la idea y su realización 3. D) Teoría del contrato plurilateral de organización. Originalmente, partiendo de la crítica a la doctrina clásica del contrato bilateral (de cambio), se cuestiona que estos negocios tienen pluralidad de partes (al menos, vocación para ello), es decir dos o más, que no concurren al negocio con una única posición o interés (una parte constituida por una pluralidad de sujetos, por ejemplo: condóminos en una compraventa). Se acepta que esta pluralidad de partes tiene intereses personales o particulares distintos que tratarán de imponer en el negocio jurídico, pero coinciden en la forma común o conjunta de lograrlo. A lo dicho, se suma que el interés de cada parte que contrata no está en lograr una contraprestación que prometa otra parte del negocio, sino que la causa fin que persigue con el negocio (contrato de sociedad) está dada por el resultado que se obtenga de la forma común o conjunta de actuar, el fin social, que será entonces el fin común. Este fin común, el resultado que se obtenga con el mismo, será el medio para satisfacer el interés particular, subjetivo, que impulsa a cada contrayente a participar del negocio. Interés particular condicionado por su experiencia, conocimiento, cultura y poder. 3 Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño, Derecho Societario, 6ta reimpresión, editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 75, quienes agregan que esta teoría no explica satisfactoriamente la naturaleza del negocio que da origen al sujeto de derecho.

5 Ese fin común le otorga a este negocio una característica particular que es el objeto que se persigue, aunado a la vocación de pluralidad y a una organización necesaria para alcanzarlo. Las partes efectúan aportes económicos que son necesarios para alcanzar el fin común perseguido, los que no resultan debidos a favor de los restantes contratantes como sería en un contrato bilateral, sino que el sujeto que se crea resulta acreedor de los mismos. En síntesis, este fin común que se canaliza a través de un nuevo sujeto de derecho, titular de los aportes que efectúan los contratantes o creadores-, desenvuelve su actividad conforme la organización prevista y a lo largo del tiempo, es decir, mediante actividades que se desarrollan en forma continuada, más o menos prolongada. Con lo expuesto, se retoma el concepto de contrato con un sentido superador de la doctrina clásica, incluyendo la nueva realidad del comercio reflejada en las modernas formas de contratación y con capacidad para explicar el fenómeno de gran trascendencia que es la creación de innumerables personas jurídicas o sujetos de segundo grado. La instrumentación de la organización necesaria mediante la creación de un nuevo sujeto jurídico y el objeto a alcanzar con el mismo es la causa fin u objeto del contrato de sociedad, a su vez el medio para satisfacer el interés personal particular, subjetivo. Nuestra legislación societaria adhiere a esta interpretación del acto constitutivo de sociedades (arts. 1, 11 y 16 ley ), estableciendo normas particulares para tratar la invalidez de de los acuerdos, diferentes del régimen de nulidades contractuales previsto en el código civil, aplicable a los contratos unilaterales o bilaterales, más tradicionales. Por lo expuesto, primero haremos una introducción que nos permita reconocer la importancia y el desarrollo de los contratos en la actividad económica contemporánea, para presentar la clasificación clásica de los mismos y una más actual que atiende la función económica y social que cumplen, para analizar finalmente los contratos con función de organización: de asociación, de colaboración o parasocial. II) Primer aspecto introductorio: la propiedad privada. Comenzando por aspectos generales fundantes, cabe recordar que nuestra Nación organiza el estado de derecho a partir de principios plasmados en la Constitución Nacional. Para lo que específicamente nos interesa, se establece la propiedad privada como uno de los ejes sobre los que se constituye la Nación. El art. 17 asegura que la propiedad es inviolable y ningún habitante puede ser privado de ella. Como límite a este derecho establece la expropiación por causa de utilidad pública, que debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. En definitiva, se mantienen pautas culturales recibidas de España. El art. 14 bis de la C. N. garantiza el ejercicio de este derecho sobre bienes esenciales la defensa del bien de familia; y el acceso a una vivienda digna - a todos los ciudadanos por igual. Como norma de menor jerarquía en la pirámide jurídica, art. 31 Constitución Nacional, el Código Civil establece que las cosas son bienes públicos del estado general que forma la Nación, o de los Estados Provinciales de que ella se compone, según la distribución de poderes hecha en la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado General o de los Estados particulares (art. 2339). Esta es la base de distinción entre bienes del dominio público y privado del Estado. Por exclusión, se determina que las cosas que no fuesen bienes del Estado o de los Estados, de los municipios o de las iglesias, son bienes particulares sin distinción de las personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurídicas (art código civil). Conforme establece nuestro Código Civil, el conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio (art. 2312), constituyendo un atributo de la personalidad, junto con el nombre, domicilio y estado civil para las personas físicas. Se caracteriza el derecho de propiedad como el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla o gozarla conforme un ejercicio regular (art cód.

6 civil). En síntesis, como asegura nuestra Constitución Nacional de usar y disponer de su propiedad; (art. 14), goce y disposición de la cosa. El último aspecto, la posibilidad de disposición de la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad privada, es la piedra sobre la que se construye la normativa jurídica de la circulación de los bienes. Termina de configurar el sistema económico que caracteriza nuestra Nación. La evolución de la normativa referida a la circulación de los bienes muestra una creciente complejidad, que a su vez no hace más que reflejar el crecimiento en cantidad y variedad de los bienes y derechos económicos que en su evolución, va produciendo la sociedad construida sobre la base de una economía de mercado. En un sentido económico la circulación de bienes y servicios, su intercambio, permite al conjunto de la sociedad, a cada uno de los habitantes, satisfacer sus necesidades, lo que logrará en la medida que a su vez disponga de bienes o servicios para entregar a cambio. Desde un punto de vista jurídico los derechos y obligaciones se adquieren, incorporan o contraen en virtud de diferentes causas, las clásicas: la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito o la propia voluntad. En una amplísima proporción, los negocios que se concretan diariamente se instrumentan con las distintas formas de contrato, cuya causa es la voluntad de las partes como fuente de obligaciones. Entendemos por negocio en términos generales a toda operación o convenio mercantil con ánimo de lucro 4 y en su acepción jurídica, en nuestro derecho es utilizado como sinónimo de acto jurídico 5. Veremos entonces primero y someramente la evolución de la actividad económica a fin de contextualizar luego conceptos generales de contratos, para concluir con una propuesta de sistematización de los mismos. III) Segundo aspecto introductorio: evolución de la actividad económica. La actividad económica tiene múltiples características propias de la diversidad de estadios de evolución, acordes a la región geográfica, concentración y desarrollo de la población. Aparte de las situaciones más simples de la actividad económica, que se satisfacen con los contratos clásicos, la mecánica de la empresa moderna requiere de mecanismos de contratación a nivel masivo. A su vez, la contratación en masa requiere homogeneizar las relaciones contractuales a fin de ganar velocidad y reducir los costos. Esa homogeneización en relación con los usuarios, consumidores, incluye la estandarización de relaciones, contratos de adhesión que sólo permiten aceptarlos sin opción de modificarlos, con prestadores de servicios de características técnicas, que hacen imposible que el usuario pueda controlar, comparar y elegir entre diferentes opciones, que generalmente a través de mecanismos oligopólicos o de concertación, cambian la competencia en el mercado por alternativas meramente publicitarias. Por otra parte, las empresas que intervienen en estos mercados masivos son afectadas por procesos de concentración y coordinación, de variedad de modalidades, a fin de mejorar la eficiencia. La consecuencia es la eliminación natural por las reglas del mercado de aquellos que no adhieren a las nuevas modalidades. Por citar sólo un ejemplo, la progresiva eliminación de los comerciantes individuales como consecuencia de la irrupción de los hipermercados. En definitiva, las actuales modalidades de actividad empresaria requieren del Estado que intervenga en defensa de los consumidores, para asegurar la competencia, evitar el abuso del derecho del más fuerte económica o técnicamente, controlando actividades que por 4 José Alberto Garrone, Diccionario Manual jurídico Abeledo-Perrot, segunda edición, reimpresión, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2003, página Actos voluntarios lícitos que tienen el fin inmediato de establecer relaciones jurídicas entre las personas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

7 sus características requieren la actividad monopólica, controlando por razones de sanidad, medio ambiente, salud pública, etc. El comercio como actividad más dinámica de la economía se resumía en su origen a un intercambio de bienes principalmente, y servicios, en los que las personas como individuo identificado tomaba especial relevancia. El derecho comercial se construye primero sobre la actividad del comerciante y luego, sobre dicho estatuto y los actos de comercio. Con posterioridad, los innumerables cambios que se producen en la actividad económica, su dinámica que acompaña el desarrollo de la ciencia, obligaron el dictado de innumerables leyes para regular nuevas situaciones o acompañar los cambios producidos en la práctica comercial interna e internacional. Con toda claridad Raúl Aníbal Etcheverry refiriéndose a esta incesante evolución nos señalaba en 1987 que lo que nuestra materia debería ser legislativamente, es lo que ella en este estadio es: una disciplina de ciertos sujetos (comerciantes, industriales, los llamados auxiliares del comercio, las sociedades comerciales) y de ciertos actos y actividades (organización empresaria, actos jurídicos de representación, cooperación e interposición, sistemas de circulación y negocial mobiliario, etcétera) 6. El estadio actual de la evolución se ve reflejado en las exposiciones de la doctrina 7 intentando construir la dogmática del nuevo derecho comercial, que se ocupe de la problemática presente del mercado, con sus características de masividad y necesidad de defensa del consumidor, la empresa con las variantes de concentración y cooperación, variedad de modalidades de contratación y de cooperación entre grupos económicos, el comercio electrónico, los mercados financieros internacionales con los nuevos valores creados, etc. Como nos señala Mosset Iturraspe desde el prólogo 8, en los primeros años de la década del 60 salíamos de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, despertábamos a un mundo diferente; tratábamos de comprender la división entre países democráticos y marxistas; estábamos aún absorbidos por el positivismo jurídico, por el legalismo, por un contrato clásico, influido por el siglo XIX y las doctrinas francesas. Hoy, en las postrimerías del siglo, nos indagamos por el Derecho del siglo XXI; por la credibilidad y eficiencia que el mismo podrá tener, en un contexto donde el Mercado parece ser la preocupación central en el cual el Estado ha renunciado a muchos de sus quehaceres para privatizar y desregular; donde la sociedad civil comienza a refundarse ahora frente al Estado y al Mercado, preocupada por el insolidarismo, por los débiles, los vulnerables. El contrato de los tiempos actuales es un instrumento económico para negociar y, de este modo, satisfacer necesidades. El contrato de consumo es su prototipo, su paradigma. Pero el choque entre un contrato para la colaboración, fruto de la solidaridad, de asumir en común emprendimientos de variada índole, y el contrato del capitalismo inhumano, del poder de dominación, de la posición controlante, de las cláusulas predispuestas en beneficio de una de las partes, es real, palmario y desquiciante. IV) Los contratos: concepto y clasificación clásica. El derecho, como ciencia social, naturalmente cambia, evoluciona y se modifica, acompañando los cambios sociales. El contrato se mantiene como fuente principalísima de obligaciones. Mosset Iturraspe citando a Santero Passarelli para el derecho italiano y adoptando la terminología por entender que coincide para nuestro derecho, entiende que todos los negocios bilaterales o plurilaterales en materia patrimonial, incluso los constituidos para la 6 Raúl Aníbal Etcheverry, Derecho Comercial y económico. Parte General, editorial Astrea, Buenos Aires 1987, pág Por todos, me remito a Raúl Aníbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, Capítulo II página 17 y siguientes, parágrafos 10 a 16; Alberto Víctor Verón, Nueva empresa y derecho societario Editorial Astrea, Buenos Aires Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Edición Actualizada, Reimpresión, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003.

8 consecución de un fin común, se llaman precisamente contratos 9. Aclara este autor que la definición legal del contrato del Código Civil 10, art. 1137, emplea el vocablo acuerdo como sinónimo de consentimiento. Cabe señalar que al indicar varias personas se refiere a dos o mas partes, como centros de interés diferentes; que un acuerdo sobre una declaración de voluntad común, no corresponde a una mera coincidencia, sino que debe ser expresión común de voluntad; y que la declaración esté destinada a reglar sus derechos, es justamente por obra de su voluntad. Coordinando esta norma con el art que dispone: La prestación objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria surge que el contrato es un acto jurídico bilateral, con contenido patrimonial, que crea, modifica o extingue obligaciones. La valoración o contenido económico en todo contrato evidencia el carácter patrimonial de la relación contractual. El contrato es el centro, el eje sobre el cual se construyen todos los negocios patrimoniales. Las prestaciones deben tener un contenido económico, sean cosas o servicios. En los contratos unilaterales (como la donación), el requisito de la patrimonialidad también debe estar presente. Hay otras figuras jurídicas que se crean a partir de un acuerdo de voluntades, por ejemplo el matrimonio u otras relaciones familiares, pero no se consideran contratos por faltarles este contenido económico. Entiende Mosset Iturraspe que el acto colectivo como el complejo y el colegial no constituyen negocios bilaterales ni por ende contratos- sino meros negocios unilaterales o actos prenegociales plurilaterales. Opina entonces que las declaraciones emitidas por varios sujetos tienden, en tales supuestos, a la satisfacción de un solo interés o de intereses idénticos; se disponen todas de un lado, de modo que los distintos sujetos forman una sola parte. Señala que en el acto colectivo la combinación de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas puestas al servicio de intereses idénticos pero diferentes de cada uno de los sujetos. Puede ser la expresión de la voluntad de todos o de la mayoría, como ocurre por ejemplo en la administración del condominio (arts y ss.) y en las deliberaciones de los comuneros en la propiedad horizontal (arts. 10 y ss., ley ). Agrega Mosset Iturraspe, a quien seguimos en el análisis, que en el acto complejo la combinación de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas puestas al servicio del interés de uno de los agentes o de terceros por quienes actúan los que emiten la declaración. El acto complejo se denomina igual, cuando las declaraciones son equivalentes entre sí por ejemplo cita las declaraciones de los socios a quienes compete la administración de una sociedad (arts y ss.)- y desigual, cuando entre las varias declaraciones se encuentra alguna principal o fundamental y otra u otras secundarias, señalando por ejemplo el constituido por las declaraciones de la persona incapaz relativa de hecho y de su padre o tutor. En el acto colegial las declaraciones de varios sujetos concurren a formar una declaración de voluntad imputable a un sujeto distinto de los agentes y dirigida a tutelar un interés de aquel sujeto. Son actos colegiales las deliberaciones de las asambleas de las sociedades y de las asociaciones y fundaciones, o sea de las personas jurídicas (art. 33, cód. civ.). La clasificación jurídica de los contratos está legislada en parte en el Código Civil, pero la clasificación que hace la doctrina es mucho más amplia. La agrupación de contratos afines es posible a partir del hecho de que estos están sometidos a una disciplina jurídica que es común a varias figuras contractuales, facilitando su análisis, comparación y sistematización, estandarizando características y efectos, para facilitar su utilización en la vida cotidiana. Se sigue desde la ciencia jurídica la evolución de los hechos económicos, pero siempre varios pasos atrás en el tiempo. 9 Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Edición Actualizada, Reimpresión, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003, pág. 35. A continuación en la exposición, sigo a este autor. 10 El art del Código Civil determina: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.

9 En la clasificación que formulamos a continuación omitimos toda referencia a las discusiones doctrinarias que ocurren respecto a la misma, a partir de diferentes posiciones e interpretaciones de los autores. Excedería el objetivo de este trabajo. A) Unilaterales, bilaterales y plurilaterales. Denominamos contratos unilaterales o con prestación a cargo de una de las partes a los que, al momento de su perfeccionamiento, hacen nacer obligaciones para una sola de las partes intervinientes. Son algunos ejemplos: donación, mandato gratuito, fianza, depósito, mutuo, comodato, renta vitalicia. Como alternativa, denominamos contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas a los contratos que, al momento de su perfeccionamiento, engendran obligaciones recíprocas para las partes intervinientes (art código civil). Son ejemplos: compraventa, permuta, locación de cosas, de servicio y de obra, mandato oneroso, leasing, contrato de transporte, seguro. La bilateralidad en el contrato es independiente de que en la posición de cada parte puede haber pluralidad de sujetos, circunstancia que no modifica el carácter de bilateral. Denominamos plurilaterales a los contratos que tienen la particularidad de intervenir y asumir compromisos una pluralidad de partes, como mínimo dos. Para algunos autores, es una clasificación diferenciada, no un tercer género de esta clasificación. Los que la incluyen aquí, no toman la misma como criterio excluyente diferenciador o caracterizante de los contratos asociativos. Son algunos ejemplos: la letra de cambio, la tarjeta de crédito, la sociedad 11. B) Onerosos y gratuitos. Son contratos onerosos o a título oneroso, los que implican para las partes un sacrificio patrimonial al cual corresponde una ventaja relativamente equivalente, aún si no hay equilibrio entre ambos (art código civil). Son ejemplos: compraventa, locación, leasing, seguro, mutuo oneroso, renta vitalicia onerosa, contrato de transporte. Son contratos gratuitos o a título gratuito los que contienen una liberalidad, un beneficio o ventaja patrimonial, sin sacrificio para el destinatario o al menos, sin sacrificio equivalente. El sacrificio lo realiza la parte que no recibe ventaja alguna. Son ejemplos: comodato, mandato, mutuo gratuito, renta vitalicia gratuita, fianza, donación. C) Consensuales y reales. Son contratos consensuales los que se perfeccionan con el sólo consentimiento de las partes. Son ejemplos: compraventa, donación, permuta, locación de cosas, de servicios y de obra, mandato, fianza, prenda sin desplazamiento, seguro, leasing, transporte. Son contratos reales cuando se perfeccionan sólo con la entrega de la cosa, además del consentimiento. Son ejemplos: comodato, mutuo, depósito, renta vitalicia, prenda con desplazamiento. La promesa de un contrato real no tiene valor, insisto sólo se perfecciona con la entrega de la cosa, mientras que sí tiene valor la promesa de un contrato consensual (arts. 1140, 1141 y 1142 código civil), es decir, es exigible. D) Típicos y atípicos. Esta diferenciación se funda en la existencia de contratos legislados expresamente en lo referente a sus formalidades, contenidos, efectos, exigencias normativas, etc. Esta tipicidad, que emerge de una regulación propia de un tipo contractual, significa que éste posee una caracterización o una estructura definida. La tipicidad no debe confundirse con la existencia de contratos nominados, es decir que tienen una denominación dada legalmente, sino 11 Atendiendo esta clasificación, Rafael Mariano Manóvil, señala en Los contratos asociativos y de colaboración empresaria en el proyecto de código civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario, Diario El Derecho, tomo 184 página 1435, en el apartado II sobre contratos plurilaterales, asociativos y de colaboración, parágrafo 1 2do. párrafo, que también podría decirse que en estos supuestos y otros similares, lo que existen son relaciones múltiples y/o complejas, susceptibles de ser diseccionadas, con prestaciones condicionadas a las prestaciones de terceros, u otras construcciones similares. De acuerdo a este criterio pareciera que los contratos plurilaterales debieran considerarse como una clasificación independiente de la que originalmente considera los unilaterales o bilaterales como única alternativa. La consideración de los contratos plurilaterales es posterior a la recién señalada.

10 que requiere esencialmente una caracterización que permita no sólo identificarlos sino atribuirle características y efectos, generalmente acompañados de una denominación. Son ejemplos todos los contratos descriptos en normas legales: compraventa, locación de cosas, de servicios y de obra, cuenta corriente, sociedad, mandato, fianza, renta vitalicia, mutuo, depósito, comodato, hipoteca, prenda, leasing, seguro, etc. Los contratos atípicos, por el contrario, carecen de la mencionada regulación legal. Son consecuencia de la libertad contractual (art código civil). No es suficiente que carezcan de un nombre dado por el legislador, sino que estos contratos no deben haber sido caracterizados particularmente. Son ejemplos: garage, franquicia, tarjeta de crédito, cajero automático, tiempo compartido, etc. En los contratos típicos, la existencia de una regulación que las partes deben respetar imperativamente y que se aplica en forma supletoria a la autonomía de la voluntad expresada en el contrato, le otorga importancia al facilitar su difusión masiva, y simplificar su interpretación con la consiguiente seguridad jurídica. Las partes no pueden desconocer o contradecir determinadas normas previstas para algunos contratos que son determinantes para su caracterización y se consideran de orden público. Se acepta que junto con la tipicidad legal hay una tipicidad social, es decir, la que otorga el uso reiterado de una modalidad contractual, aceptada socialmente. Es el respeto de los usos y costumbres. Por el contrario, en los contratos atípicos rige plenamente la libertad contractual para regular las consecuencias del contrato, con los límites de los principios generales del derecho y de la contratación. Estos contratos exigen al operador jurídico que tenga que intervenir, asesor o juez, una especial labor de interpretación cuando hay diferencias entre las partes, respecto a su cumplimiento. Para el autor que seguimos en este capítulo, Jorge Mosset Iturraspe según indicamos en nota 9, esta es la interpretación que debe darse a la distinción contenida en el art del código civil que literalmente se refiere a los contratos nominados e innominados. E) Conmutativos y aleatorios. Dentro de los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas, podemos distinguir que en el contrato conmutativo las partes pueden estimar, al momento de su perfeccionamiento, las ventajas y sacrificios que derivan del negocio. Son ejemplos: compraventa, permuta, donación, locación de cosa, de obra y de servicios, mandato, mutuo, depósito, comodato, transporte, leasing, etc. Mientras que en los contratos aleatorios, del latín aleatorius, de alea: juego de azar, las pérdidas o ganancias para cualquiera de las partes o para todas ellas, dependen de un acontecimiento incierto. La entidad del sacrificio, puesta en relación con la entidad de la ventaja, no puede ser conocida y apreciada en el acto de formación del contrato (art código civil). Esta relación surge del curso de los acontecimientos. Cada una de las partes desconoce o tiene como objetivamente incierto si la ventaja o desventaja patrimonial será proporcionada al sacrificio asumido. Son ejemplos: todo tipo de juego, apuesta, rifa, ruleta, lotería. F) Formales y no formales. Son contratos formales los que requieren de una solemnidad taxativamente prefijada por la ley, conforme el art. 973 código civil, que se considera de orden público. A su vez, se distinguen en contratos ad solemnitatem, formales, que son aquellos en que la forma es constitutiva o sustancial para su validez. Y contratos ad probationem, que son formales para su prueba, es decir que la requieren para la demostración en juicio (ej. fianza). Los contratos ad solemnitatem a su vez se subdividen en solemnes absolutos, en los que, si no se respeta la forma acarrea la nulidad del contrato (ej. donación de bienes inmuebles y renta vitalicia), y solemnes relativos, aquellos en los que, la omisión de la forma vuelve a la declaración incapaz para generar el negocio previsto, pero es apta para la realización de otro negocio con efectos parcialmente diferentes (ej. compraventa de inmuebles).

11 Los contratos no formales son los que pueden celebrarse en cualquier forma válida como representación del negocio. Los que contraten pueden crear formalidades aún cuando la ley no las requiera (art código civil). G) Principales y accesorios. Son contratos principales los que no dependen de otro contrato para su existencia. Son ejemplos: compraventa, locación de cosas, de servicios y de obra, leasing, renta vitalicia, transporte, mutuo, comodato, depósito, etc. Son contratos accesorios los que dependen para su existencia de la existencia de otro contrato. Son ejemplos: fianza, prenda, que siguen la suerte del negocio principal a partir del cual han sido creados. H) De ejecución inmediata y de ejecución diferida. Se tiene en cuenta el tiempo o período de tiempo que transcurre entre la celebración del contrato y su ejecución, es decir, el momento en cual se producen los efectos o el cumplimiento de los derechos y obligaciones emergentes del mismo. Son contratos de ejecución inmediata los que comienzan a producir sus efectos a partir de su celebración, sin solución de continuidad. Son contratos de ejecución diferida o a término los contratos cuyos efectos comienzan a producirse a partir de una fecha posterior a la celebración. I) De ejecución instantánea y de tracto sucesivo. Se tiene en cuenta el tiempo para esta clasificación, pero para determinar la duración de la ejecución o cumplimiento del contrato y no para establecer a partir de cuando se produce. Son contratos de ejecución instantánea o única, los contratos que se ejecutan en un solo momento, de una sola vez, sin que sus efectos se prolonguen en el tiempo. Algunos ejemplos: donación, permuta, compraventa. Son contratos de ejecución continuada o de tracto sucesivo los contratos cuyos efectos se prolongan en el tiempo, es decir que la ejecución de los mismos no se agota en un instante, requiere para su cumplimiento el transcurso del tiempo. Son algunos ejemplos: locación de cosas, comodato, leasing, transporte. J) Civiles y Comerciales. Esta distinción contractual ha tenido trascendencia en todos los ordenamientos jurídicos que legislan en forma separada las normas dirigidas a la actividad comercial de las restantes. En un primer abordaje puede considerarse comercial todo lo que efectivamente la legislación le acuerda esa característica. Lo restante, por exclusión, corresponde al derecho civil. Al tratar de encontrar la sustancia a partir de la cual se construye la clasificación se observa, por un lado que ha variado, además de país en país, de acuerdo al contexto histórico en que se la formula. Así, originalmente se constituyó en un estatuto subjetivo, el aplicable a los que ejercen el comercio, luego, para tener mayor precisión, a los que además realizan actos de comercio, trasladándose la dificultad a la definición de esa nueva categoría. En la actualidad la separación está en crisis, con numerosos proyectos que tienden a la unificación de todo el derecho patrimonial. Pero además los contratos comerciales versan sobre los conceptos de empresarios comerciales y de derecho de la empresa. Una aproximación al concepto actual de la materia comercial nos la enseña Raúl Aníbal Etcheverry 12, a quien me remito. A título de ejemplos de contratos civiles: sociedad civil, locación de cosas, de servicios y de obra, comodato, donación, mutuo civil, mandato civil, fianza civil, todos los contratos incluidos en el código civil. Son ejemplos de contratos comerciales: sociedades comerciales, seguro, transporte, mandato comercial, fianza comercial, prenda comercial, contratos bancarios, transferencia de fondo de comercio. 12 Raúl Aníbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, en su prólogo, pág. IX y X.

12 V) Los contratos: clasificación de acuerdo a las funciones económicas. En la combinación de los intereses individuales a través del contrato, cada parte encuentra la satisfacción de los suyos particulares en la contraprestación que recibe, permitiendo el contrato la optimización de los intereses individuales al posibilitar que el sacrificio económico de cada uno se convierta en la obtención de un bien o un servicio que le representa mayor utilidad subjetiva. La suma de las satisfacciones individuales incrementa la utilidad conjunta, posibilita el logro de los intereses individuales y colectivos, la superación de expectativas aisladas, posibilita a través de estas acciones maximizar para el conjunto el beneficio del producto del aporte de cada uno. Si desde un punto de vista sustancial o funcional, el contrato es el centro de los negocios, es el instrumento jurídico que dinamiza la circulación de la riqueza, es el instrumento práctico que posibilita las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos o no coincidentes, es necesario encontrar una clasificación que refleje esa posición que ocupa el contrato en la economía moderna. Siguiendo a Ricardo Luis Lorenzetti 13, podemos decir que la finalidad económicosocial es el elemento que se utiliza para definir los distintos tipos especiales de contratos y calificarlos. Emilio Betti ha indicado que los tipos de contratos tienen una función socialmente trascendente, en forma independiente de lo que los individuos quieran. En razón de ello, desarrolló lo que autores posteriores denominaron noción de causa objetiva, o finalidad económica social. La mencionada finalidad es objetiva y se distingue claramente de los motivos, que para algunos autores se subsumen en el concepto de causa-fin, pues no toma en cuenta la voluntad específica de cada contratante en particular. Los negocios tienen una finalidad individual que persiguen las partes, siendo posible categorizarlos por grupos, puesto que los individuos no pueden ser tan originales en cuanto a sus intereses económicos. Por ello, pueden ordenarse los contratos según categorías de finalidades que se persiguen dentro de una sociedad determinada y en un tiempo dado. Atendiendo a la función económica que cumplen los contratos para la actividad económica en su conjunto, se pueden clasificar en grupos o categorías teniendo en cuenta afinidades. Un mismo contrato puede participar de más de una categoría de la clasificación, que no son necesariamente excluyente o contrapuesta con la expuesta en el capítulo anterior, el IV. En definitiva, una clasificación debe ser útil para el operador jurídico, permitiéndole interpretar y analizar un contrato conforme las características y normativa de los contratos afines agrupados en una clasificación. A) Contratos cuya función es el cambio de titularidad. Son los contratos que tienden a favorecer el cambio de titularidad o propiedad de una cosa o de un derecho. Facilitan la circulación de la riqueza, es decir de bienes (cosas y servicios). Incluimos entre estos contratos la cesión de derechos. Estos contratos pueden subdividirse, en razón de si el cambio se realiza a título oneroso, con sacrificio económico de ambas partes, el ejemplo típico es la compraventa, o a título gratuito, con sacrificio de una de las partes, ejemplo característico: la donación. B) Contratos cuya función es la transferencia en el uso. Desde otro punto de vista, atendiendo a la riqueza intercambiada, el contrato puede tratar sólo el goce del bien, es decir, las utilidades singulares o particulares que ofrece el bien, pero no su dominio o propiedad. Como ejemplos representativos, la locación de cosas, el arrendamiento rural, el leasing, aspectos contractuales del club de campo, el tiempo compartido, cementerios privados y el usufructo. C) Contratos que tienen por objeto la concesión de un crédito o función financiera. La finalidad es el aprovechamiento económico del dinero, siendo el ejemplo de contrato característico el mutuo. Son otros ejemplos los contratos bancarios, de apertura de 13 Lorenzetti, Ricardo Luis, Contratos. Parte Especial, tomo I, colaborador Gonzalo Sozzo, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, páginas 14, 15 y siguientes. En este apartado seguimos a este autor.

13 crédito, descuentos, depósito, mutuo, cuenta corriente, contratos de bolsa, financiación de proyectos, etc. D) Contratos con función de garantía. La finalidad de estos contratos es brindar una seguridad respecto del cumplimiento de otro contrato. El contrato característico es la fianza, y se incluyen la promesa del hecho ajeno, factoring con finalidad de garantía, fideicomiso en garantía. En estos contratos la garantía puede ser real, como la prenda, hipoteca, anticresis, o personal como la fianza. E) Contratos con función de conservación o custodia. En estos contratos hay una cosa que se entrega para su guarda y conservación. El contrato tipo es el de depósito. Se incluye el de alquiler de cajas fuertes, el de depósito regular voluntario, necesario y gratuito en el ámbito civil y oneroso en el comercial, también el de garaje. F) Contratos de función de colaboración gestoria. Se trata del encargo de actos jurídicos y materiales. Los contratos tipo son el mandato, además corretaje, comisión, agencia, concesión y franquicia. En el encargo de actos materiales los contratos tipo son la locación de obra y de servicios, incluyendo el contrato de edición, de representación teatral, sobre derechos intelectuales, informáticos, transporte, contratos profesionales, consultoría, publicidad, management, peaje, turismo. G) Contratos de prevención del riesgo y de previsión. Estos contratos tienen como fin la prevención de riesgos. El contrato tipo es el de seguro, de derecho comercial, mientras que la renta vitalicia es de derecho civil. Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A. R. T.), la previsión social particularmente el régimen de jubilación, también estarían incluidos. H) Contratos con función de recreación. Estos contratos con finalidad de entretenimiento incluyen distintas modalidades de juego de azar, destreza física, sorteos. I) Contratos con función extintiva de conflictos. Mediante estos contratos se trata de extinguir conflictos de derecho. El contrato tipo es la transacción y se pueden incluir los de sometimiento de diferencias a mediación o arbitraje. J) Contratos con función de gratuidad. En nuestro derecho los contratos admitidos son la donación y la renta vitalicia. K) Contratos con función de colaboración o coordinación en redes. Esta modalidad de contratación se concreta a través de uniones de contratos establecidos como redes comerciales. Algunos ejemplos son los siguientes. Contrato de agencia. Es aquel en el cual una parte llamada proponente encarga al agente, la promoción de la venta de sus productos o la conclusión de negocios de venta de estos dentro de una zona determinada, generalmente en un régimen de exclusividad. Contrato de concesión. Contrato por el cual un comerciante (concedente) encarga a otro (concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y por cuenta de éste último, que pone su empresa a disposición de aquel en forma exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente a través de un reglamento. Contrato de franquicia. Contrato mediante el cual una parte (franquiciante) permite a la otra (franquiciado) comercializar un cierto producto o servicio bajo su marca y símbolo contra el pago de un derecho de entrada o de regalías o de ambas cosas. Contrato de distribución. Contrato por el cual una de las partes (distribuido) se obliga a adquirir de la otra parte (distribuidor) mercaderías generalmente de consumo masivo (bienes de bajo valor o tecnología) para su posterior colocación en el mercado, por cuenta y riesgo propio, estipulándose como contraprestación de la intermediación un beneficio o margen de reventa. Contrato de suministro. Contrato por el cual una persona (suministrante o proveedor) se obliga mediante un precio unitario a entregar a otra (suministrado) cosas muebles

14 en épocas y cantidades fijadas en el contrato, o determinadas por el acreedor de acuerdo a sus necesidades. Contrato de leasing. Contrato por el cual una persona (empresa de leasing) se compromete a entregar una cosa a otra (usuario), así como a facultarle el goce de la misma durante el período de duración del contrato, mediante el pago de una contraprestación en dinero, con la particularidad de que, al término de la relación el usuario podrá optar con devolver la cosa, adquirirla por un precio residual o renovar el contrato, generalmente, con la entrega de un nuevo objeto. En el leasing financiero interviene un Banco como entidad financiera, es decir, hay tres partes pluralidad- pero no un fin común. Contrato de factoring. Contrato por el cual una entidad especializada se obliga frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente durante un período de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos créditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporción establecida sobre sus importes y a prestar determinado servicio, quedando los riesgos de cobrabilidad a cargo de la empresa de factoring. Contrato de estimatorio o consignación. Es el contrato por el cual un sujeto (tradens) entrega a otra (accipiens) cosas muebles, estimando su precio al momento de la entrega con el compromiso de que si el tradens no restituye las cosas recibidas dentro del término acordado, le deberá pagar el precio convenido, pudiendo durante dicho plazo disponer de ellas libremente como si fueran propias. L) Contratos preparatorios. A la clasificación expuesta hasta aquí podemos agregar una serie de convenciones dirigidas a establecer normas a las que se sujetará la eventual contratación posterior, que en algunos casos ya originan obligaciones recíprocas. Algunos cumplen en fijar normas que establecen el marco normativo de los contratos a suscribir y forman parte de los que se suscriben posteriormente con esta vinculación. Se incluyen a los contratos preliminares en los que las partes se obligan a celebrar ulteriormente un contrato, pueden ser contratos normativos, convenios sobre el contenido de los contratos a suscribir entre las partes a posteriori; y los precontratos propiamente dichos. Los contratos de adhesión, en los que la oferta no admite modificación alguna, propuesto por una parte que cuenta con una superioridad jurídica o de hecho con respecto a la otra, generalmente coincidente con la participación de organismos estatales de superintendencia, que intentan restablecer alguna condición de equidad y evitar abusos de la situación de superioridad; a veces se asocian a situaciones de oligopolio o concesiones de servicios de carácter monopólico. Tampoco podemos dejar de mencionar, sin pretender ninguna sistematización en este trabajo, la importancia de los contratos por medios electrónicos, que merecen un estudio particular justamente por aspectos que los caracterizan y ganan rápidamente en importancia. LL) Contratos de organización: con función de asociación, de colaboración o parasocial. Son contratos con dos o más partes, hay vocación de pluralidad 14, que acuerdan algún tipo de colaboración para obtener una finalidad común, para lo cual adoptan alguna forma de organización, requiriendo una ejecución continuada. Cabe entender el concepto de organización no en el sentido estricto del organicismo societario incluido en la ley , sino en forma más general o amplia como una coordinación necesaria para alcanzar el fin común perseguido. 14 Como señala Rafael Mariano Manovil, Los contratos asociativos y de colaboración empresaria en el proyecto de código civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario, Diario El Derecho, tomo 184 página 1435, en el apartado II sobre contratos plurilaterales, asociativos y de colaboración, parágrafo 2 1er. párrafo: Cuando se utiliza la expresión contrato plurilateral se está haciendo referencia a la posibilidad, aunque sea eventual, de que participen de la relación jurídica más de dos partes, aunque también pueden ser solamente dos y en nota 16 agrega: y hasta una sola, si se admitiera que una sociedad unipersonal sigue siendo un contrato. En igual sentido: Raúl Anibal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 96, parágrafo 29, letra a, 2do párrafo.

15 La clasificación que estamos exponiendo es alternativa o contraria a la indicada en el apartado A, contratos con función de cambio de titularidad. En los contratos de organización los eventuales desprendimientos patrimoniales o contribuciones, prestaciones, a favor de un fondo común, no implican necesariamente transferir la titularidad de los mismos a todos o algunos de los restantes contratantes o a un nuevo sujeto de derecho que se crea. Entre las distintas posibles alternativas se pueden crear verdaderos patrimonios de afectación, de gestión común o por uno de los partícipes, o se puede transferir la titularidad a un nuevo sujeto de derecho. El contrato tipo es el de sociedad y, en principio, se incluyen los contratos parciarios, asociativos, sociedad accidental o en participación, consorcios, agrupaciones de colaboración, uniones transitorias de empresas. También, los contratos parasocietarios. Abordamos en el capítulo próximo los contratos de organización así delineados, con función de colaboración, de cooperación asociativa o parasocial, a efectos de caracterizarlos e identificar tipos en uso para incluirlos en una sistematización de los mismos, objeto de este trabajo. parasocial. VI) Contratos de organización: con función de asociación, de colaboración o El funcionamiento de la empresa actual, concepto sobre el cual hay cada vez más coincidencias en la doctrina jurídica pero sin que se haya alcanzado aún en nuestro derecho un concepto terminado 15, un consenso, se organiza mediante mecanismos de contratación masivos, aprovechando formatos de comercialización y publicidad, a veces en complejas redes de contratos. Al mismo tiempo, esta contratación masiva requiere un grado de homogeneidad o uniformidad en las relaciones contractuales, compatible con la despersonalización, velocidad y número de contrataciones que caracterizan esta realidad, todo dirigido a competir en la publicidad, reduciendo costos y no precios, en contradicción con las teorías clásicas del mercado. El panorama así descripto ha generado la aparición de formas de contratos no legislados pero que responden estas nuevas necesidades del comercio, generándose sucesivamente nuevas modalidades aún antes de llegar a legislarse sobre las que alcanzaron alguna permanencia. La contratación moderna incorpora relaciones distintas al simple convenio entre dos partes, negociado particularmente, resultando impensable hoy el desarrollo de la actividad económica actual prescindiendo de contratos complejos que incluyan además de la contraposición de causas fin que induzcan a convenir, la coincidencia o superposición de causas, la cooperación o colaboración, la búsqueda de objetos que son parciales o medios para objetivos finales perseguidos por los contratantes. En definitiva, al tratar de clasificar los contratos modernos más que de reemplazar clasificaciones clásicas se trata de agregar a las mismas nuevas categorías de análisis y agrupamiento, que no excluyen las anteriores sino que permiten agregar o incorporar, comprender en definitiva, en el análisis o clasificación a los nuevos negocios económicos cada vez más complejos. Los llamados contratos de empresa no son una nueva categoría de contratos, sino el resultado de la adaptación de una gran variedad de contratos comunes a la necesidad de utilizarlos en las condiciones de la empresa actual. Tomamos el concepto de empresa 16 en su acepción económica, como organización de insumos y factores de producción los clásicos: 15 Ver un completo resumen del estado actual en Carlos Augusto Vanasco, Sociedades Comerciales, tomo 1 Parte general, editorial Astrea, Buenos Aires 2006, pág. 73 y siguientes, particularmente pág Ver un análisis actual del concepto jurídico en Raúl Aníbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 26 y siguientes.

16 recursos naturales, capital y trabajo- con suficiente individualidad y capacidad para generar riqueza, ofrecer productos y servicios al mercado. Tomando este concepto de empresa, la misma debe estar dirigida se necesita organización y asumir el riesgo- por un empresario sujeto individual o persona jurídica- y en la formalización de este último concepto aparecen los contratos con una función de organización con fines de asociación, de colaboración o parasociales. Es decir, a partir de la individualización de los empresarios y la necesidad de vincularse con fines comunes, se producen actos y contratos de organización. Por lo expuesto no incluimos a la empresa como una categoría en la clasificación de los contratos 17. Las clasificaciones de fenómenos de ciencias humanas son tan cambiantes como los fenómenos mismos, es decir, reflejarán la realidad contemporánea que tratan de describir y si lo logran, serán clasificaciones útiles, hasta que se modifique la realidad que describen o se formule una clasificación superadora. La economía, el comercio y el derecho, las conceptuamos como ciencias humanas, cuyo objeto de estudio es algún aspecto de la conducta humana en relación con otros individuos. Con el sentido expuesto, tratamos de describir y caracterizar los contratos que tienen una función de organización asociativa, de colaboración o parasocial. Recordemos que cuando los contratos no están tipificados es porque no surgen de la normativa legal ni de los usos y costumbres comerciales. Y son contratos no legislados cuando no están caracterizados legalmente, pero pueden estar tipificados socialmente. Si bien lo característico es la creación de sujetos de derecho mediante contratos con función de organización con fin asociativo, el negocio jurídico o acto que puede crearlos excede dicha figura, debiendo agregarse la ley, acuerdos concursales, cláusulas testamentarias, decisiones colegiales escisión propiamente dicha, por ejemplo-, etc., motivo por el cual al ejemplificar en cada una de las especies que tratamos a continuación nos tomamos la licencia de no respetar este origen. Por otra parte, no se incluye en este género a los contratos con función de coordinación en redes (capítulo V letra K ), de los que citamos como ejemplos los contratos de agencia, de distribución, la franquicia, la concesión y los centros de consumo, pues a pesar de que también pueden tener un fin común, el mismo es secundario como causa fin de la función de cambio que claramente incluyen. VI, 1) Los contratos con función de organización. Partimos del concepto expuesto en el capítulo V anterior: los contratos de organización tienen vocación de pluralidad 18, dos o más partes que acuerdan algún tipo de colaboración para obtener una finalidad común, adoptando para alcanzarla alguna forma de organización que requiere una ejecución continuada, perdurable en el tiempo 19. Se trata del género, respecto del cual luego analizaremos a las especies contractuales que contiene. Examinemos primero sus características. Vocación de pluralidad: dos o más partes. Aquí se presenta la posibilidad de una pluralidad no excluyente, de ahí la vocación, de partes, de contratantes con intereses no contrapuestos, sino yuxtapuestos o coincidentes, reflejados en el fin común. Que acuerdan una colaboración. Es una característica que lo diferencia de los contratos con finalidad de cambio. Es decir, que tienen cláusulas dirigidas a establecer la 17 Para la fundamentación del no reconocimiento como tipo contractual de los contratos de empresa, nos remitimos a Raúl Aníbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, páginas 93 y 94; en igual sentido ver Carlos Augusto Vanasco, Sociedades Comerciales, tomo 1 Parte general, editorial Astrea, Buenos Aires 2006, pág. 73 y siguientes. 18 Con la importante aclaración sobre el alcance de la expresión contrato plurilateral efectuada en nota anterior, con cita de Rafael Mariano Manovil y Raúl Aníbal Etcheverry. 19 Así, Raúl Aníbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 151, nos dice que todo contrato o negocio jurídico que organice una estructura o dispositivo legal de autogestión es de organización, pero este concepto es más fácilmente comprensible desde una noción económica o sociológica.

17 coordinación, cooperación o gestión común de relaciones jurídicas, fondo operativo común, coordinación de acciones. Dirigida a obtener una finalidad común. Es otra característica, de carácter excluyente, que lo diferencia de los contratos con finalidad de cambio. En los contratos con función de cambio el objeto se concreta en prestaciones recíprocamente convenidas, o unilateralmente prometidas, constituyendo la causa fin del contrato para cada una de las partes la prestación comprometida por la otra parte. La causa fin en los contratos con función de organización es la finalidad común, que no incluye entrega o intercambio recíproco de prestaciones, sino que con las obligaciones asumidas se proponen obtener resultados perseguidos por todas las partes, en forma coincidente. Reitero, esa finalidad común concretada en actividades de asociación, colaboración o coordinación, es la causa fin del contrato, y las obligaciones asumidas sirven a esa finalidad común, no constituyen un fin en sí mismas. La organización común necesaria para el cumplimiento del contrato, para su ejecución, no es un fin en sí mismo sino la forma o medio de perseguir, alcanzar, la finalidad común. Es otra característica que los diferencia de los contratos que tienen función de cambio. Corresponde una aclaración terminológica. Debe entenderse el concepto de organización no en el sentido estricto del organicismo societario (ver arts. 1, 11 incs. 7º y 9º ley ), sino en forma más general o amplia como una coordinación necesaria para alcanzar el fin común perseguido. En nuestro derecho la denominación contratos de organización fue adoptada por Farina 20 para identificar a estos contratos. Finalmente, la ejecución continuada, perdurable en el tiempo, característica de estos contratos, se contrapone a los contratos cuya ejecución es de cumplimiento instantáneo. Por su propia naturaleza, los contratos de organización se cumplen durante un período de tiempo necesario para alcanzar los fines previstos. La organización estipulada como medio de lograr el fin común propuesto, se prevé justamente para lograr el desarrollo de la actividad acordada. Hay aspectos o elementos que permiten diferenciar distintos contratos con finalidad de organización: los asociativos que se caracterizan por crear un nuevo sujeto de derecho como centro de imputación, de los de colaboración y los parasociales, que no originan un nueva persona jurídica. Los utilizaremos para caracterizar las especies de este género, para lo cual seguimos principalmente a Rafael Mariano Manovil 21, quien resume los mismos con precisión. VI, 2) Contrato con función de organización asociativa. Esta especie de contrato de organización, con fines asociativos, tiene elementos que lo caracterizan a partir de crearse un sujeto de derecho diferenciado de los contratantes, que se convertirá en centro de imputación de derechos y obligaciones. Los elementos que señalamos corresponden a la subespecie más característica y difundida en la actualidad, las sociedades, pero es extensible al resto de los sujetos de derecho comprendidos en esta especie. a. Las relaciones que surgen del contrato se establece entre las partes y también con el sujeto de derecho que se crea. b. Justamente, al crearse un sujeto de derecho (art. 33 código civil y art. 2º ley ) se estructura su organicidad (arts. 1, 11 incs. 7º y 9º ley ), forma de establecer 20 Citado por Rafael Mariano Manovil, Los contratos asociativos y de colaboración empresaria en el proyecto de código civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario, Diario El Derecho, tomo 184 página 1435, en el apartado II sobre contratos plurilaterales, asociativos y de colaboración, parágrafo 3 2do. párrafo: También es preciso advertir al respecto que en la moderna doctrina contractualista, no sólo latina, sino también alemana, se abre paso la clasificación en contratos de cambio y contratos de organización, categoría esta que comprendería a todos los que no se agotan con el cumplimiento de las prestaciones de las partes, incluyendo figuras como el franchising, agencia, concesión, licencia, sindicación de acciones, etc. (20) y en nota 20 Véase Farina, Juan, Contratos Comerciales Modernos, Astrea, 1993, pág Rafael Mariano Manovil, Los contratos asociativos y de colaboración empresaria en el proyecto de código civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario, Diario El Derecho, tomo 184 página 1435, en el apartado IV letra C, número 5.

18 competencias para que el nuevo sujeto pueda tomar decisiones y ejecutarlas, relacionándose con terceros. c. Como consecuencia de lo recién expuesto, el sujeto de derecho tendrá como atributo de su personalidad su propio patrimonio, integrado por los aportes de los socios que se desprenden del patrimonio de cada uno produciéndose el cambio de titularidad. d. También consecuencia de la existencia de un sujeto de derecho diferenciado de los contratantes, corresponderá al mismo mediante la intervención de sus órganos el desarrollo de la actividad empresaria y la gestión del patrimonio propio, con exclusión de la intervención personal de los socios como tales. e. De lo expuesto en el apartado anterior la conclusión es el riesgo común que asumen los socios por el resultado de la actividad desenvuelta en la búsqueda del fin común (ver arts. 1, 11 inc. 7º y 13 ley ). El riesgo común es un claro matiz diferenciador de la otra especie: contratos de organización con función de colaboración. f. El contrato de organización asociativo está sometido al principio de tipicidad (arts. 1 y 17 ley ), tratando la legislación desfavorablemente a las sociedades irregulares o de hecho, a quienes se les reconoce su naturaleza de sujeto de derecho. Podemos distinguir las siguientes subespecies: a) mutual; b) fundación; c) asociación civil; d) sociedad, civil y comercial; e) sociedad cooperativa. Encontramos otras personas jurídicas sometidas al régimen de las sociedades comerciales, particularmente a las normas de la Sociedad Anónima, pero con particularidades como para ser mencionadas especialmente. Así tenemos: la Sociedad del Estado que se rigen por ley , tiene la particularidad de ser una sociedad de un solo socio; la Sociedad de Economía Mixta que se rige por el Decreto Ley de 1946 ratificado por ley , alcanzadas por la Ley de sociedades conforme lo que dispone en el art. 389 ley ; la Sociedad Laboral, creada por Decreto delegado Nº: 1406/2001, con motivo de la crisis que vivió la Nación; la Sociedad de Garantías Recíprocas, creadas por ley , como parte de una iniciativa para facilitar el acceso al crédito a las pequeñas y medianas empresas; CAMMESA, creada por ley y decreto PEN Nº: 1198/1992, como administradora de la comercialización del sector de energía eléctrica; el Estatuto de Empresas Binacionales Argentino Brasileñas, aprobado por ley VI, 3) Contrato con función de organización de colaboración. La especie de contrato con función de organización de colaboración, tiene elementos que lo caracterizan a partir justamente de no crear un sujeto de derecho diferenciado de los contratantes. En principio estamos ante relaciones y combinaciones entre sociedades, que pueden conducir a vinculaciones de control o dominación entre ellas (arts. 31 a 33 ley ) o a vinculaciones creadas con fines de cooperación entre las sociedades. Tratamos aquí sólo este segundo tipo de relaciones. Veamos primero los elementos diferenciadores y luego mencionaremos algunos contratos tipificados. a. En los contratos de organización con función de colaboración no hay un nuevo sujeto de derecho que surja del contrato, por lo que la relación sinalagmática sólo existe entre las partes del contrato. b. En estos contratos de organización con función de colaboración no se estructura organicismo alguno, los derechos y obligaciones recaen directamente en la persona de cada una de las partes y la actuación común se rige por las reglas del mandato y la representación. c. Al no crearse un sujeto de derecho diferente de los propios contratantes, tampoco hay un patrimonio diferenciado del de sus miembros. Las contribuciones al fondo común operativo posibilitan el desarrollo del negocio y el logro del fin común, pero no forman un patrimonio diferenciado del de sus miembros. No existe, por tanto, transmisión de bienes a un tercero, como en el caso del contrato de organización con función de asociación. d. En el contrato de de organización con función de colaboración mantienen los contratantes sus actividades empresarias separadas, que sólo coinciden en los aspectos incluidos en el fin común perseguido en el contrato. Como consecuencia, no es incompatible que estén compitiendo en su actividad empresaria específica.

19 e. En los contratos de organización con funciones de colaboración, la parte de la actividad que realizan en común puede importar utilidad para una parte y pérdida para otra. Esto se explica porque al no formar una empresa con gestión común, cada una de las empresas partícipes contribuye con actividad que le es propia, a un costo que también le es propio y que puede reportarle beneficios o pérdidas independientemente para cada una de ellas. El riesgo es independiente, propio de cada empresa. f. Si bien estrictamente estos contratos de organización con funciones de colaboración no están obligatoriamente sometidos a los tipos legales, el riesgo de no utilizar los tipificados es que en la interpretación que se haga de ellos, se les pueda atribuir naturaleza de contrato con función de organización asociativa y al no haberse cumplido con los requisitos de las sociedades regulares, se consideren como sociedades irregulares, con la responsabilidad para los socios que las mismas importan. Los contratos con función de organización de colaboración que se encuentran tipificados son los siguientes: a) Agrupación de Colaboración Empresaria (A.C.E.), arts, 367 a 376 ley ; b) Unión Transitoria de Empresas (U.T.E.), arts. 377 a 383; c) Sociedad accidental o en participación (arts. 361 a 365 ley ). Podemos agregar como integrante de esta especie, aunque no es pacífico en doctrina, a los negocios parciarios (aparcería, arrendamiento, ley art. 21) 22. Raúl Aníbal Etcheverry 23 menciona un tipo especial de consorcio creado por ley de la Provincia de Buenos Aires , como ejemplo de creaciones difíciles de encasillar legalmente, en este caso de dudosa constitucionalidad. Finalmente, cabe señalar que la utilización de contratos con función de organización de colaboración no tipificados tiene el grave riesgo de ser interpretado como sociedad irregular y sometida a la normativa pertinente (arts. 21 y sgtes. ley ). VI, 4) Contrato con función de organización parasocial. Los contratos parasociales tienen, como elementos típicos, su extraneidad respecto del contrato de sociedad al cual se vinculan y su disciplina específica, que es en parte derogatoria del sistema societario 24. Tienen un fin común para los contratantes, que es la causa fin del contrato, con las características y elementos de los contratos de organización. Está dirigido justamente a incidir en el funcionamiento de una sociedad, aunque no se constituye una sociedad distinta, es decir, un nuevo sujeto de derecho distinto de la sociedad a la que se vinculan. Las reglas que rigen esta especie son las de la sociedad civil (arts y código civil). Son contratos atípicos y los ejemplos son los siguientes. El convenio de sindicación de acciones, que ha quedado admitido y perfectamente caracterizado por la Cámara Nacional de Comercio sala C, en el fallo Sánchez, Carlos J. c/ Banco de Avellaneda SA y otros, del 22 de setiembre de 1982, voto del Dr. Anaya, publicado en: diario La Ley, 1983 B -246, con nota de Guillermo E. Matta y Trejo; diario Jurisprudencia Argentina, 982 IV 644; y diario El Derecho, tomo 100 página 657. La sociedad de componentes. Nos enseña Raúl Aníbal Etcheverry que no se trata de un tipo ni de un subtipo de sociedad, sino de una compleja estructura empresaria revestida, casi siempre, del orden legal societario. Es un contrato interno existente en una sociedad, plurilateral y de organización. Funciona paralelamente al régimen societario, obrando como un pacto parasocial, ejemplificando una aplicación usual en las empresas de trasporte automotor 25. Otra aplicación es en empresas automotores de transporte de cargas. 22 Ver Efraín Hugo Richard y Orlando Manuel Muiño, Derecho Societario, 6ta reimpresión, editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 25, quienes señalan el carácter difuso de estas figuras en nuestro derecho y las dificultades de interpretación que originan. 23 Raúl Aníbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, página Raúl Aníbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pág Raúl Aníbal Etcheverry, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires 2005, pág. 107.

20 Bibliografía Arean, Beatriz, Derechos reales, 6ta edición renovada y ampliada, tomo 2, editorial Hammurabi de José Luis Depalma editor, Buenos Aires, Escutti, Ignacio A. Sociedades, editorial Astrea, Buenos Aires, Etcheverry, Raúl Aníbal, Derecho Comercial y Económico. Parte General, editorial Astrea, Buenos Aires Etcheverry, Raúl Anibal, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Editorial Astrea, Buenos Aires Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, 1: Parte General, Zavalía Editor, 9na edición (reimpresión), Buenos Aires Garrone, José Alberto, Diccionario Manual jurídico Abeledo-Perrot, segunda edición, reimpresión, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires Halperin, Isaac y Otaegui, Julio C., Sociedades Anónimas, 2da. Edición Lexis- Nexis Depalma, Buenos Aires, Lorenzetti, Ricardo Luis, Contratos. Parte Especial, tomo I, colaborador Gonzalo Sozzo, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires. Manovil, Rafael Mariano: Los contratos asociativos y de colaboración empresaria en el proyecto de código civil de 1998 y su incidencia sobre el derecho societario, Diario El Derecho, tomo 184 página Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Edición Actualizada, Reimpresión, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, Richard, Efraín Hugo y Muiño, Orlando Manuel: Derecho Societario, 6ta reimpresión, editorial Astrea, Buenos Aires Vanasco, Carlos Augusto, Manual de sociedades comerciales, editorial Astrea, Buenos Aires, Vanasco, Carlos Augusto, Sociedades Comerciales, dos tomos, editorial Astrea, Buenos Aires Verón, Alberto Víctor, Nueva empresa y derecho societario Editorial Astrea, Buenos Aires Verón, Alberto Víctor, Sociedades Comerciales. Ley y modificatorias comentada, anotada y concordada, 3era reimpresión, editorial Astrea, Buenos Aires, 1998.