R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas del diez de agosto del dos mil quince RECURSOS DE OBJECIÓN interpuestos por las empresas SERVICIOS MÚLTIPLES ESPECIALIZADOS SERMULES S.A., SERVICIOS DE CONSULTORÍA DE OCCIDENTE S.A. y por SERVICIOS TÉCNICOS ADMINISTRATIVOS S.A. en contra del cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA 2015LN PROV promovida por el PODER JUDICIAL para la Contratación de servicios de limpieza integral y jardinería para los diversos Circuitos Judiciales del país bajo la modalidad según demanda RESULTANDO I. Que el veintiocho de julio del dos mil quince, la empresa Servicios Múltiples Especializados SERMULES S.A. presentó recurso de objeción en contra del cartel de la licitación pública 2015LN PROV promovida por la Corte Suprema de Justicia II. Que el veintiocho de julio del dos mil quince, la empresa Servicios de Consultoría de Occidente S.A. presentó vía fax recurso de objeción en contra del cartel de la licitación pública 2015LN PROV promovida por la Corte Suprema de Justicia, y el veintinueve de julio siguiente presentó el escrito original III. Que el veintiocho de julio del dos mil quince, la empresa Servicios Técnicos Administrativos S.A. presentó vía fax recurso de objeción en contra del cartel de la licitación pública 2015LN PROV promovida por la Corte Suprema de Justicia, y el veintinueve de julio siguiente presentó el escrito original IV. Que mediante auto de las trece horas del veintinueve de julio del dos mil quince, se otorgó audiencia especial a la Administración licitante para que se pronunciara sobre los recursos de objeción interpuestos, la cual fue atendida mediante escrito agregado al expediente de la objeción V. Que para emitir esta resolución se han observado las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I. SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE OBJECIÓN AL CARTEL: De previo a analizar los recursos de objeción planteados, es necesario referirse al recurso de objeción y su procedencia, de conformidad con la normativa aplicable. Y es que el recurso de objeción ha sido establecido en nuestro ordenamiento jurídico como un mecanismo para remover

2 2 obstáculos en el cartel que limiten injustificadamente la participación o que lesionen normas o principios de la contratación administrativa, o el ordenamiento jurídico. Por ello, resulta de suma importancia la argumentación y las pruebas que en cada caso ofrezca el recurrente a fin de fundamentar debidamente la objeción a la cláusula del cartel que se cuestiona. En este sentido, el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone lo siguiente: El recurso deberá presentarse con la prueba que estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además deberá indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia. Ello implica que cuando se presente un recurso de objeción al cartel, el recurrente tiene la obligación de fundamentar debidamente sus alegatos y aportar la prueba respectiva con la cual apoye sus argumentos. Por lo tanto, cuando el recurso de objeción no esté debidamente fundamentado, lo procedente es rechazarlo de plano, tal y como lo dispone el artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que en lo que interesa, dispone: Cuando resulte totalmente improcedente por el fondo o por la forma, ya sea entre otras cosas, porque se trate de simples aclaraciones, o porque no se presenta debidamente fundamentado, será rechazado de plano en el momento que se verifique tal circunstancia.. Finalmente, se ha de indicar que el recurso de objeción no es la vía para solicitar aclaraciones al cartel, ya que las aclaraciones deben plantearse ante la propia Administración licitante; por consiguiente, cuando se utiliza el recurso de objeción para solicitar aclaraciones, éstas deben rechazarse de plano. Lo anterior servirá de fundamento cuando en la presente resolución se señale falta de fundamentación II. SOBRE EL FONDO: A) RECURSO INTERPUESTO POR SERVICIOS MÚLTIPLES ESPECIALIZADOS SERMULES S.A. 1) Evaluación de la experiencia en limpieza: En lo que respecta a los criterios de evaluación de las ofertas, el cartel establece lo siguiente: II. EXPERIENCIA DEL OFERENTE EN CONTRATOS SIMILARES (30 puntos): El oferente deberá contar con experiencia positiva entendida ésta como los servicios recibidos a entera satisfacción del cliente en la prestación de los servicios en que desee participar, ya sea en el servicio de limpieza y jardinería conforme lo estipulado en el artículo 56 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. ( ) La experiencia a considerar será por contratos de similar

3 3 naturaleza, entendida ésta como la de aquellos contratos cuya duración sea igual o superior a un año, la cual deberá cumplir lo siguiente: Para la línea 1 ítems 1, 2 y 3, el mínimo requerido son 3 cartas para el servicio de limpieza integral: en donde cada carta o contrato deberá incluir al menos 1 puesto de 24 horas en limpieza, 1 puesto en jornada diurna ordinaria, 1 puesto en jornada mixta ordinaria y 1 puesto en jornada nocturna ordinaria, en cada carta deberá haberse brindado el servicio al menos cinco días por semana. Se aclara que la carta o contrato que no cuente con todos estos puestos como mínimo no será admisible dentro del concurso. Por cada carta adicional se otorgarán 15 puntos para un total de 30 puntos. La objetante alega que el cartel exige experiencia en jornadas de limpieza de 24 horas. Que su representada tiene experiencia en jornadas de 6 a.m. a 10 p.m. lo cual es más común en el mercado e incluye parte de la jornada nocturna de trabajo. Que no tiene sentido que la Administración no quiera valorar a empresas que no tienen experiencia en jornadas de limpieza de 24 horas porque la limpieza como actividad es la misma, independientemente del horario en que se lleve a cabo. Que el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública establece que las actuaciones de la Administración no pueden ser contrarias a las reglas unívocas de la ciencia y la técnica, pero en este caso el cartel es ilógico en la parte recurrida. Que el punto cuestionado, además de un requisito de admisibilidad es un aspecto de calificación, con lo cual incluso si se elimina como requisito de admisibilidad el cartel seguirá direccionado a una o dos empresas que truncan el proceso de licitación para dejarlo en un simple trámite. Que uno de los requisitos que deben tener los factores del sistema de evaluación es la trascendencia, y en este caso no se observa el valor agregado para conseguir la mejor oferta. Solicita que se elimine del cartel como requisito de admisibilidad y punto de calificación la experiencia en jornadas de limpieza de 24 horas, mixtas y nocturnas. La Administración acepta parcialmente la objeción. Manifiesta lo siguiente: se determina que lleva razón el oferente en cuanto a la jornada nocturna y la experiencia a aportar para puestos de 24 horas, ya que la cantidad de oficinas que requieren puestos de limpieza de 24 horas a jornada nocturna en el Poder Judicial, no es de porcentaje relativo para la ejecución del contrato; no obstante, con el fin de obtener una mayor proporcionalidad en la experiencia que se aporte, se estará aumentando la cantidad de puestos requeridos para cada contrato, que se está solicitando con cada requisito de admisibilidad./ No obstante, no se acepta lo solicitado en cuanto a la jornada mixta puesto que al ser un contrato según demanda, al tener la institución una gran cantidad de oficinas en horario vespertino, se

4 4 requiere comprobar la experiencia en horarios diferentes al diurno, para que la institución se asegure que la oferente haya brindado servicios en este tipo de jornada. Además acepta modificar la cláusula en los siguientes términos: Para la línea 1 ítems 1, 2 y 3, el requisito de admisibilidad requerido son 3 cartas para el servicio de limpieza integral: en donde cada carta o contrato deberá incluir como mínimo 3 puestos en jornada diurna ordinaria y 3 puestos en jornada mixta ordinaria. En todas las cartas deberá haberse brindado el servicio a satisfacción al menos cinco días por semana. Adicionalmente, una vez que el oferente haya cumplido con el requisito de admisibilidad definido en el párrafo anterior, a las cartas adicionales que se aporten y que cumplan con los mismos requisitos indicados, se les otorgará 10 puntos por cada carta hasta alcanzar un máximo total de 30 puntos. Criterio de la División: Se observa que la recurrente cuestiona la forma en que la Administración pretende valorar la experiencia del oferente en labores de limpieza, por considerar que la limpieza como actividad es la misma, independientemente del horario en que se lleve a cabo. La Administración por su parte, reconoce que la cantidad de oficinas que requieren puestos de limpieza de 24 horas a jornada nocturna no es de un porcentaje relativo para la ejecución del contrato, razón por la cual acepta modificar la cláusula cuestionada de forma tal que únicamente se pedirá acreditar experiencia en puestos de jornada diurna ordinaria y puestos en jornada mixta ordinaria. Así las cosas, se observa que la Administración aceptó eliminar las jornadas de 24 horas y las jornadas nocturnas, tal y como lo pidió la empresa recurrente, no así las jornadas mixtas ya que se mantiene el requisito de experiencia en jornada mixta ordinaria. Ahora bien, en cuanto a las jornadas mixtas, la recurrente no explicó ni justificó debidamente las razones por las cuales ese tipo de jornada no resulta factible dentro del objeto contractual licitado, máxime si se toma en consideración que la propia recurrente reconoce que ella tiene experiencia en jornadas de 6 am a 10 pm, lo cual incluye jornadas mayores a la jornada diurna ordinaria. En consecuencia, lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción en este extremo. Sin embargo, se observa que en la redacción propuesta por la Administración se establece un parámetro mínimo de experiencia como requisito de admisibilidad, y además un parámetro de experiencia adicional que es puntuable, lo cual genera confusión, ya que todo ello está incluido en el apartado 10 denominado De la evaluación o valoración de las ofertas, mientras que en el apartado 2 denominado Requisitos de admisibilidad y condiciones específicas de la contratación no se hace ninguna indicación a la experiencia mínima que deben cumplir los

5 5 oferentes. El cartel debe constituir un cuerpo de especificaciones lo suficientemente claro de forma tal que no genere confusión a los oferentes al momento de presentar sus respectivas ofertas, ni genere problemas en la etapa de evaluación de las ofertas; es por ello que la Administración debe revisar su cartel a fin de establecer en forma separada y debidamente identificada cuál es la experiencia que solicita como requisito de admisibilidad y cuál es la experiencia que será ponderable en el sistema de calificación. 2) Evaluación de la experiencia en jardinería: En lo que respecta a los criterios de evaluación de las ofertas, el cartel establece lo siguiente: II. EXPERIENCIA DEL OFERENTE EN CONTRATOS SIMILARES (30 puntos): El oferente deberá contar con experiencia positiva entendida ésta como los servicios recibidos a entera satisfacción del cliente en la prestación de los servicios en que desee participar, ya sea en el servicio de limpieza y jardinería conforme lo estipulado en el artículo 56 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. ( ) La experiencia a considerar será por contratos de similar naturaleza, entendida ésta como la de aquellos contratos cuya duración sea igual o superior a un año, la cual deberá cumplir lo siguiente: ( ) Para la línea 2, el mínimo requerido es de 3 cartas para el servicio de jardinería: el servicio de jardinería en cada carta deberá haberse brindado al menos cinco días por quincena, con una jornada de 4 horas como mínimo, que involucren al menos cinco personas. Por cada carta adicional se otorgarán 15 puntos para un total de 30 puntos. La objetante alega que las labores de jardinería pueden ser realizadas con herramientas menores (machete, tijera, etc.), con apoyo de equipo motoguadaña o incluso hasta con equipo automotor más sofisticado, todo depende de cómos se haya solicitado el servicio y la cantidad de personas que se incluya para realizar cada tarea. Que para el caso bajo análisis no es trascendente demostrar que se haya brindado un servicio al menos cinco días por quincena, con una jornada de 4 horas como mínimo, que involucren al menos cinco personas. Que lo normal es que los servicios de jardinería se realicen cada mes. Además parece innecesario exigir que para el cumplimiento de las cartas y para poder puntuar se debe tener al menos 5 personas, por cuanto todo depende de la cantidad de área y el equipo que se vaya a utilizar. Que lo trascendente es la cantidad de metros cuadrados atendidos satisfactoriamente y no la cantidad de personas que realicen la actividad. Solicita que se sustituya la cláusula objetada por un criterio más objetivo donde, como por ejemplo cantidad de metros cuadrados realizados por contratos y recibidos a satisfacción. La Administración acepta la objeción e indica que modificará el cartel en los siguientes términos: Para la línea 4,

6 6 el requisito de admisibilidad requerido es de 3 cartas de contratos recibidos a satisfacción para el servicio de jardinería: en cada carta o contrato se deberá haber brindado un servicio mensual, en el cual se haya atendido un área no menor a los 1000 metros cuadrados, en cuyo contrato como mínimo se hayan realizado servicios de chapeo de zacate, poda de plantas y árboles, fumigación y siembra de plantas./ Adicionalmente, una vez que el oferente haya cumplido con el requisito de admisibilidad definido en el párrafo anterior, a las cartas adicionales que se aporten y que cumplan con los mismos requisitos indicados, se les otorgará 10 puntos por cada carta hasta un máximo total de 30 puntos. Criterio de la División: La Administración acepta modificar la cláusula del cartel a fin de valorar la experiencia según el área por metros cuadrados trabajados y los servicios realizados. Así las cosas, se observa que la Administración aceptó modificar las cláusula en los términos solicitados por la empresa recurrente. De conformidad con todo lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso de objeción en este extremo. Sin embargo, se observa que en la redacción propuesta por la Administración se establece un parámetro mínimo de experiencia como requisito de admisibilidad, y además un parámetro de experiencia adicional que es puntuable, lo cual genera confusión, ya que todo ello está incluido en el apartado 10 denominado De la evaluación o valoración de las ofertas, mientras que en el apartado 2 denominado Requisitos de admisibilidad y condiciones específicas de la contratación no se hace ninguna indicación a la experiencia mínima que deben cumplir los oferentes. El cartel debe constituir un cuerpo de especificaciones lo suficientemente claro de forma tal que no genere confusión a los oferentes al momento de presentar sus respectivas ofertas, ni genere problemas en la etapa de evaluación de las ofertas; es por ello que la Administración debe revisar su cartel a fin de establecer en forma separada y debidamente identificada cuál es la experiencia que solicita como requisito de admisibilidad y cuál es la experiencia que será ponderable en el sistema de calificación. B) RECURSO INTERPUESTO POR SERVICIOS DE CONSULTORÍA DE OCCIDENTE S.A. 1) Evaluación de la experiencia en limpieza: En lo que respecta a los criterios de evaluación de las ofertas, el cartel establece lo siguiente: II. EXPERIENCIA DEL OFERENTE EN CONTRATOS SIMILARES (30 puntos): El oferente deberá contar con experiencia positiva entendida ésta como los servicios recibidos a entera satisfacción del cliente en la prestación de los servicios en que desee participar, ya sea en el servicio de limpieza y jardinería conforme lo estipulado en el artículo 56 del Reglamento a la Ley de Contratación

7 7 Administrativa. ( ) La experiencia a considerar será por contratos de similar naturaleza, entendida ésta como la de aquellos contratos cuya duración sea igual o superior a un año, la cual deberá cumplir lo siguiente: Para la línea 1 ítems 1, 2 y 3, el mínimo requerido son 3 cartas para el servicio de limpieza integral: en donde cada carta o contrato deberá incluir al menos 1 puesto de 24 horas en limpieza, 1 puesto en jornada diurna ordinaria, 1 puesto en jornada mixta ordinaria y 1 puesto en jornada nocturna ordinaria, en cada carta deberá haberse brindado el servicio al menos cinco días por semana. Se aclara que la carta o contrato que no cuente con todos estos puestos como mínimo no será admisible dentro del concurso. Por cada carta adicional se otorgarán 15 puntos para un total de 30 puntos. La objetante indica que de la proyección de consumo establecida en el cartel, únicamente dos de los 132 lugares en los que se prestará el servicio son los que requieren la jornada nocturna, por lo tanto le parece excesivo y desproporcionado el requisito de admisibilidad solicitado en el cartel de presentar 3 cartas en donde cada una de ellas incluya al menos un puesto en las tres jornadas y haber brindado el servicio al menos cinco días por semana. Manifiesta que el servicio y la experiencia en labores de limpieza no se determinan por la jornada sino por los años de experiencia en el mercado, por las referencias positivas que puedan ofrecer y por el cumplimiento de la normativa laboral. Indica que dicho requisito establecido como cláusula de admisibilidad limita la oportunidad de participar. Solicita que se elimine dicho requisito. La Administración manifiesta lo siguiente:.en virtud que el recurso presentado por la oferente Servicios Múltiples Especializados SERMULES S.A. versa también sobre el apartado 10 del Anexo N 2 del cartel, específicamente en cuanto a las jornadas laborales que se piden para cada carta de experiencia, se da por atendido este aspecto que se plantea. Criterio de la División: Se observa que el cuestionamiento a la cláusula cartelaria es similar al que fue analizado en el recurso interpuesto por Servicios Múltiples Especializados S.A., por lo que aplica lo antes resuelto. La Administración por su parte, remite a la respuesta dada anteriormente, y en donde aceptó modificar la cláusula en los siguientes términos: Para la línea 1 ítems 1, 2 y 3, el requisito de admisibilidad requerido son 3 cartas para el servicio de limpieza integral: en donde cada carta o contrato deberá incluir como mínimo 3 puestos en jornada diurna ordinaria y 3 puestos en jornada mixta ordinaria. En todas las cartas deberá haberse brindado el servicio a satisfacción al menos cinco días por semana. Adicionalmente, una vez que el oferente haya cumplido con el requisito de admisibilidad definido en el párrafo anterior, a las cartas adicionales que se aporten

8 8 y que cumplan con los mismos requisitos indicados, se les otorgará 10 puntos por cada carta hasta alcanzar un máximo total de 30 puntos. Como puede observarse, la Administración elimina el requisito de experiencia en jornada nocturna, pero mantiene el requisito de experiencia en jornada diurna ordinaria y jornada mixta ordinaria. De conformidad con todo lo expuesto, lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción en este aspecto. 2) Oficina de salud ocupacional: La objetante indica que el artículo 273 del Código de Trabajo declara de interés público todo lo referente a salud ocupacional, y que el artículo 300 del Código de Trabajo dispone que toda empresa que ocupe permanentemente más de 50 trabajadores está obligada a mantener una oficina o departamento de salud ocupacional; por lo tanto considera importante que el oferente demuestre que cuenta con la oficina debidamente registrada ante el Concejo de Salud Ocupacional si su plantilla de colaboradores de limpieza supera los 50 colaboradores, de lo contrario debería demostrar su condición presentando copia de la planilla del último mes ante la Caja Costarricense del Seguro Social. Solicita que se incluya dicho requisito como requisito de admisibilidad del cartel, pues es de acatamiento obligatorio para todas las empresas debidamente inscritas en el país. La Administración rechaza la objeción. Manifiesta lo siguiente: Al revisar el cartel suministrado se pudo observar que en el apartado indica: El adjudicatario se compromete a cumplir las normas legales o convencionales relativas a salarios, jornadas de trabajo, salud ocupacional y en general, a las condiciones de empleo, no menos favorables que las establecidas para un trabajo de igual naturaleza en la profesión, ocupación o industria de que se trate, en la misma zona en que se lleve a cabo el mantenimiento./ En este sentido, y como está redactado el requisito cartelario se entiende que si el adjudicatario debe cumplir toda la normativa relacionada a salud ocupacional, implícitamente se está solicitando que cumpla con lo establecido para Oficinas de Salud Ocupacional, lo que en efecto implica la creación de un Departamento inscrito ante el Consejo de Salud Ocupacional en caso de que la oficina tenga más de 50 personas, e incluye incluso muchos otros aspectos relacionados a Salud Ocupacional Criterio de la División: En el caso bajo análisis la empresa recurrente no cuestiona ninguna cláusula del cartel, sino que por el contrario, solicita que se incluya como requisito de admisibilidad un aspecto que no se encuentra ahí contemplado. Al respecto, resulta importante hacer notar, tal y como lo menciona la Administración, que en la cláusula del cartel se establece que el adjudicatario se compromete a cumplir con las normas legales y convencionales relativas, entre otras, a salud

9 9 ocupacional, razón por la cual queda claro que la obligación relativa a salud ocupacional no está desatendida ni desprotegida, sino que está establecida en el cartel para el adjudicatario. Además el numeral 10 de la Ley de Contratación Administrativa es claro en establecer que el oferente queda plenamente sometido al ordenamiento jurídico costarricense y, por otra parte, la Administración debe ajustar su actuar al principio de legalidad tal y como lo dispone el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, de modo que la entidad licitante está llamada a verificar el cumplimiento de tal normativa. En razón de todo lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de objeción en este aspecto. C) RECURSO INTERPUESTO POR SERVICIOS TÉCNICOS ADMINISTRATIVOS S.A. 1) Costo de las pruebas de laboratorio: En los puntos 3 y 10 del Anexo 1 del cartel se establece lo siguiente: 3. NORMAS GENERALES PARA TODAS LAS LÍNEAS. ( ) b) Una vez iniciada la Ejecución del Contrato y transcurrido 1 año desde el inicio del contrato, el contratista deberá presentar ante el Administrador del Contrato en la zona respectiva un balance en el que indicará los nombres y las cantidades de los productos de limpieza utilizados. En caso de que el Administrador del contrato en cualquier momento de la ejecución decida hacer pruebas al azar en laboratorio nacionales (sic) para corroborar los componentes de cualquier producto que escoja, el Contratista deberá cubrir los costos de dichas pruebas, para lo cual el Administrador del Contrato coordinará lo correspondiente con el contratista. 10. VERIFICACIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. ( ) A los efectos antes indicados, cada Administración de Contrato, podrá recurrir a cualquier tipo de prueba, sea desde la inspección física de los productos que se mantengan en el edificio, hasta la realización de pruebas de laboratorio sobre estos productos. En este último supuesto, el costo de las pruebas de laboratorio correrá por cuenta del contratista y en caso que se determine que los productos no se ajustan a los ofrecidos, constituirá fundamento suficiente para la aplicación de las multa respectiva. La objetante indica que no es posible establecer un precio firme, definitivo e invariable si eventualmente se debe incurrir en un costo adicional de supervisión y control propio de la Administración, por concepto de análisis de laboratorio sobre las características de los insumos. Que el costo de ese procedimiento no es conocido y podría significar un desequilibrio financiero para el contratista. La Administración acepta la objeción y acuerda modificar el párrafo 4 de la cláusula 10 para que se lea de la siguiente manera: A los efectos antes indicados, cada administrador de contrato podrá recurrir a pruebas de inspección física de los productos que se

10 10 mantengan en el edificio, con el propósito de verificar si estos se ajustan a lo requerido en el cartel. El administrador del contrato al realizar estas inspecciones en caso de considerarlo necesario, podrá solicitar al contratista, las respectivas Hojas de Seguridad de los productos que está utilizando así como su ficha técnica, las cuales podrá someter al análisis del Regente Químico Institucional, con el fin de determinar su apego a lo adjudicado. Criterio de la División: Se observa que la empresa recurrente cuestiona el hecho de que en el cartel se establezca el costo de las pruebas de laboratorio a cargo del contratista, ya que dicho costo es incierto y podría significar un desequilibrio financiero del contratista, ante lo cual la Administración acepta modificar el párrafo 4 de la cláusula 10 de forma tal que elimina dichas pruebas de laboratorio y deja únicamente las pruebas de inspección física de los productos. De esta manera, se observa que la Administración aceptó eliminar el tema cuestionado. Así las cosas, lo procedente es declarar con lugar el recurso de objeción en este aspecto. Además, siendo que en el inciso b) del punto 3. Normas Generales para todas las líneas también se establece el costo de las pruebas de laboratorio a cargo del contratista, de manera oficiosa se le indica a la Administración que también debe corregir en lo que corresponda la redacción de dicha cláusula, y todas las demás cláusulas cartelarias que hagan mención a dicho cobro. 2) Indicación de cantidades y tipos de productos: En el Anexo 1 del cartel se establece lo siguiente: De los productos, materiales y equipos mínimos a utilizar: El oferente y futuro contratista suministrará todos los materiales y equipo a utilizar, en su totalidad para la prestación de los servicios, los cuales deben ser de la mejor y comprobada calidad dentro del mercado, el oferente debe nombrarlos en la oferta, con su respectiva marca./ Para la limpieza diaria de oficinas deben aportar como mínimo lo que se indica a continuación y bajo el supuesto de 1 misceláneo, cubriendo 1200 m2, que estará ocupado por 120 funcionarios y 300 visitantes por mes condiciones que en la ejecución podrán cambiar y deberán definirse puntualmente con cada Administrador de Contrato en la zona:... La objetante solicita que se especifiquen las cantidades y no solo el tipo de productos materiales y equipos para poder establecer un estándar por metros y no quedar el adjudicatario expuesto a que sobre la marcha exijan mayor cantidad de insumos en forma arbitraria. La Administración rechaza la objeción. Manifiesta lo siguiente: En virtud que este contrato se desarrolla bajo la modalidad según demanda, no es posible para la Administración especificar las cantidades de materiales a utilizar por el contratista, siendo que esta información debe ser de conocimiento por las empresas que se

11 11 dedican a brindar este servicio, ya que son los responsables de efectuar los cálculos necesarios para poder atender la necesidad por metro cuadrado del servicio a contratar, se aclara además que en el cartel se incorporó desde el inicio un anexo con el detalle de las oficinas y metros cuadrados que se espera tenga que atender de forma tal que esta información le sirva de insumo al proveedor para realizar sus cálculos de costos, no obstante por la modalidad de contratación esta es totalmente variable. Criterio de la División: Se observa que la empresa recurrente solicita que se especifiquen en el cartel las cantidades de los materiales y equipos que se requieren para brindar el servicio, ante lo cual la Administración explica que por tratarse de una contratación bajo la modalidad de entrega según demanda no es posible para ella especificar las cantidades de materiales a utilizar, y es el oferente el responsable de efectuar sus propios cálculos para poder atender la necesidad por metro cuadrado. Considera esta División que lleva razón la Administración al indicar que le corresponde a cada oferente hacer sus propios cálculos y determinar cuántos materiales y equipo requiere para brindar el servicio, y para lo cual la cláusula cartelaria da un parámetro objetivo de 1200 m2 por misceláneo. Así las cosas, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de objeción en este aspecto. 3) Estudios de mercado: En el punto 8 del Anexo 1 del cartel se establece lo siguiente: 8. ESTUDIOS DE MERCADO. El Administrador del Contrato en cada Circuito Judicial, realizará estudios de mercado para la revisión de precios cada 6 meses o bien cuando lo considere pertinente, atendiendo los siguientes pasos:... La objetante indica que la citada cláusula presenta las siguientes situaciones: a) expone al contratista a no poder preservar el equilibrio económico del precio de su oferta si la Administración no queda satisfecha una vez presentada la audiencia, luego de presentados los estudios de mercado, b) se incorporarían dos mecanismos de reajustes de precios, uno de los cuales podría ser aplicado de manera arbitraria al contratista, c) se desvirtúa el principio fundamental de intangibilidad del precio durante el tiempo de duración del contrato. La Administración rechaza la objeción. Manifiesta lo siguiente: Al respecto, debe indicar esta Administración que no le conlleva razón al recurrente sobre lo señalado, dado que al ser este contrato de naturaleza según demanda, procede realizar para este tipo de modalidad los estudios de mercado que se consideren necesarios por parte de la Administración. Adicionalmente, según lo estipulado en la cláusula 8 del Anexo 1 del pliego de condiciones, se le otorga al contratista la posibilidad de defenderse en caso de no estar anuente a la modificación del precio que le podría plantear la Administración en cado de

12 12 considerarse procedente, demostrando que sus costos no han variado, y de ser comprobado lo indicado por el contratista, el precio se mantendría sin modificación. Así las cosas, será responsabilidad de la empresa demostrar que el precio cotizado permanece invariable. Criterio de la División: Tal y como se indicó al inicio de esta resolución, el recurso de objeción ha sido establecido en nuestro ordenamiento jurídico como un mecanismo para remover obstáculos en el cartel que limiten injustificadamente los principios de contratación administrativa, o cuando haya cláusulas cartelarias que resulten improcedentes de conformidad con la materia que se trate o que violenten el ordenamiento jurídico. Por ello, resulta de suma importancia la argumentación y las pruebas que en cada caso ofrezca el recurrente a fin de fundamentar debidamente la objeción a la cláusula del cartel que se cuestiona. Ello implica, además, que el recurrente tiene la obligación de fundamentar debidamente sus alegatos y aportar la prueba respectiva con la cual apoye sus argumentos. En el caso bajo análisis, se observa que la empresa apelante cuestiona el mecanismo establecido en el cartel para realizar la variación de precios con el argumento de que no se mantiene el equilibrio económico del precio, se incorporarían dos mecanismos de reajustes de precios en donde uno podría ser aplicado de manera arbitraria al contratista, y que se desvirtúa el principio de intangibilidad del precio, pero no explica ni demuestra cómo y por qué la cláusula cuestionada podría generar los problemas mencionados, careciendo así su argumentación de la debida fundamentación. Así las cosas, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de objeción en este aspecto. Sin embargo, de oficio esta División considera importante indicarle a la Administración que el mecanismo establecido en la citada cláusula 8 del cartel deberá entenderse y ajustarse a lo indicado en el artículo 163 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cual establece en lo que interesa, lo siguiente: Cuando las condiciones del mercado así como la alta y frecuente demanda de servicios lo recomienden, se podrá pactar el compromiso de suplir los servicios, según las necesidades puntuales que se vayan dando durante un período determinado. Las cotizaciones se harán sobre la base de precios unitarios formulados con fundamento en una proyección de los costos y eventuales demandas del servicio. ( ) La Administración podrá incluir en su cartel mecanismos que le permitan variar los precios originalmente contratados, cuando éstos no reflejen las variaciones sustanciales y sostenidas del mercado, que se hayan producido con posterioridad. Para ello deberá establecer reglas claras que garanticen una adecuada y equilibrada aplicación de esta facultad. Además, deberá tener presente lo manifestado por esta

13 13 División en el oficio No (DCA-1396) del 19 de mayo del 2009, en donde se indicó sobre este tema, lo siguiente: en cuanto a la evaluación periódica de precios, en los contratos bajo la modalidad según entrega demanda Artículos 153 y 154 del Reglamento de Contratación Administrativa- su trascendencia para la Administración radica en la satisfacción oportuna, económica y de calidad de los bienes pactados, donde la perspectiva es que se logre considerar el menor costo y la mayor calidad de los bienes que ofrece el mercado. La referencia del artículo 154 del RCA a un estudio de mercado busca ofrecer una garantía de carácter excepcional pues es muy difícil, aunque no imposible, que los precios disminuyan- a favor de la Administración ante el acaecimiento de situaciones objetivas y demostradas en donde el precio o precios de los productos incluidos dentro del contrato sufran disminuciones que convierta la adquisición en poco o nada razonable. 4) Procedimientos de control de calidad: En el punto 12 del Anexo 1 del cartel se establece lo siguiente: 12. PROCEDIMIENTOS DE CONTROL DE CALIDAD. ( ) Cuando se estime conveniente, el adjudicatario suministrará tantos equipos, instrumentos y herramientas como así lo requieran la cantidad de pisos que contenga el inmueble. El Administrador del Contrato respectivo se reserva el derecho de solicitar que se asigne más equipo, cuando se considere que el propuesto no es suficiente para la realización de las labores de limpieza, sin que esto signifique un costo adicional para la Institución. La objetante solicita que se especifique en el cartel la cantidad de equipo y herramientas que se requieren para el servicio y no que quede a criterio del administrador del contrato una vez que el servicio esté en ejecución, pues a esas alturas es imposible incorporar dichos costos al precio y se generaría un desequilibrio financiero. La Administración rechaza la objeción. Manifiesta lo siguiente: Al respecto, se considera que no le asiste razón al recurrente, por cuanto el definir las cantidades tanto de productos como de equipos, instrumentos y herramientas a utilizar es responsabilidad del contratista, no así de la Administración, por lo que debe asegurarse que el cálculo de todos los materiales y herramientas necesarias para brindar el servicio de forma satisfactoria, sea el adecuado, de forma tal que pueda mantener siempre a disposición todos los productos y maquinaria necesaria para lograr el objetivo del servicio contratado. Criterio de la División: Tal y como se indicó en el punto 2) de este recurso, la Administración indicó que le corresponde a cada oferente hacer sus propios cálculos y determinar cuánto equipo y herramientas requiere para brindar el servicio, por lo que aplica lo ahí resuelto. Sin embargo, se observa que la respuesta

14 14 dada por la Administración a este punto del recurso desacredita lo establecido en la cláusula objetada, concretamente cuando dispone que: El Administrador del Contrato respectivo se reserva el derecho de solicitar que se asigne más equipo, cuando se considere que el propuesto no es suficiente para la realización de las labores de limpieza, sin que esto signifique un costo adicional para la Institución., ya que si al contratista es a quien le corresponde definir las cantidades de los productos, equipos, instrumentos y herramientas a utilizar, entonces no resulta lógico que la Administración en la etapa de ejecución contractual le ordene al contratista que asigne más equipo, ya que, según se indicara, es responsabilidad del contratista definir las cantidades necesarias para brindar correctamente el servicio. Por consiguiente, al ser la citada disposición cartelaria contraria a la respuesta dada por la Administración, lo procedente es que se elimine del cartel POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 81 de la Ley de Contratación Administrativa, 170, 171 y 172 de su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de objeción interpuestos por las empresas SERVICIOS MÚLTIPLES ESPECIALIZADOS SERMULES S.A., SERVICIOS DE CONSULTORÍA DE OCCIDENTE S.A. y por SERVICIOS TÉCNICOS ADMINISTRATIVOS S.A. en contra del cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA 2015LN PROV promovida por el PODER JUDICIAL para la Contratación de servicios de limpieza integral y jardinería para los diversos Circuitos Judiciales del país bajo la modalidad según demanda. 2) PREVENIR a la Administración para que proceda a realizar las modificaciones indicadas al cartel, dentro del término y condiciones previstas en el artículo 172 del citado Reglamento. 3) Se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Celina Mejía Chavarría Fiscalizadora CMCH/ksa NN: (DCA ) NI: 19660, 19670, 19673, G: